舒國瀅：由法律的理性與歷史性考察看法學(xué)的思考方式

　　【內(nèi)容提要】法律既包含理性要素，也包含一個時間（歷史）要素。每一個具體的實在法都必然經(jīng)歷一個物理的時間過程。在這個過程中，實在法不斷在生成、發(fā)展、變更或消滅，同時法律的理性也隨之展現(xiàn)出形態(tài)差異的面貌。只有在歷史演進(jìn)的過程中，我們才會逐漸獲得有關(guān)法律之理性的較為完整清晰的圖景。

　　【關(guān) 鍵 詞】法律體系/理性要素/時間結(jié)構(gòu)/空間內(nèi)存

　　德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人卡爾?馮?薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779～1861）曾經(jīng)指出：法學(xué)是“徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性”之學(xué)。他將法學(xué)的“哲學(xué)性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認(rèn)為在歷史中逐漸形成的“實在”法有一種“內(nèi)在的理性”，這種理性促成實在法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，只有體系化的法學(xué)才能發(fā)現(xiàn)之[1]（P49）。其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798～1846）進(jìn)一步將這個體系理解為形式邏輯的抽象概念體系，從而走向“概念法學(xué)”之途[1]（P49）。其后的“潘德克頓學(xué)派（學(xué)說匯纂學(xué)派）”法學(xué)理論（即概念法學(xué)）大體上具有相同的信條：法律是一個內(nèi)含多樣性而又具有意義整體的有機(jī)體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據(jù)國家的“理性建筑學(xué)”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行建構(gòu)，就可以通過一定的質(zhì)料將這個體系表達(dá)出來（成文法典體系）。有了這個通過成文法典之質(zhì)料表達(dá)的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝（Subsumption）。因為：“判決就是將法律概念作為（數(shù)學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計算的結(jié)果；
自然，因數(shù)值愈確定，計算所得出的結(jié)論則必定愈可靠。……只有通過全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生�！盵2]（P110—111）當(dāng)時，著名法學(xué)家魯?shù)婪?馮?耶林（Rudolf von Jhering，1818～1892）將這個“概念法學(xué)”的理想譏之為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”[3]（P311—312）。

　　另一方面，我們應(yīng)當(dāng)看到，法律都是在一定時間結(jié)構(gòu)中存在和發(fā)展的。正是在此意義上，我們可以按其存在的時間次序把法律分為“古代的法律”、“近代的法律”和“現(xiàn)代的法律”等等不同的類型�？傮w上說，凡在時間結(jié)構(gòu)中實際存在過的法律都具有某種“雜糅不純”的性質(zhì)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　（一）時間結(jié)構(gòu)中的法律作為人定法是由人類創(chuàng)制的，人類理性本身的有限性決定了人類不可能創(chuàng)制完全符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)學(xué)計算公理體系的法典。法律的邏輯化或數(shù)學(xué)化只可以想象和期望，實際上根本難以實現(xiàn)。正因如此，德國法學(xué)家基爾希曼（Julius Hermann von Kirchmann，1802～1884）早在150多年前就看到：即使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系也“始終貫穿著矛盾和沖突，貫穿著僵化的形式與變動的現(xiàn)實之間、嚴(yán)苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調(diào)和的對立”[4]。他甚至斷言：任何實在法的立法，哪怕準(zhǔn)備一千年，也難逃導(dǎo)致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運[4]。

　�。ǘ�）時間結(jié)構(gòu)中的法律規(guī)則要求即使按照形式邏輯的規(guī)則來建構(gòu)，然而其所要規(guī)制的社會生活或社會關(guān)系則不具有邏輯性。法律傾向于非此即彼的分離式思考，企望所有的法律事件和法律現(xiàn)象均應(yīng)進(jìn)行理性的計算和理性的把握、并在一個封閉的體系中可以闡釋；
而我們?nèi)祟惿�活的現(xiàn)實世界中的事件和現(xiàn)象若從不同的角度來判斷卻并不是非此即彼的，毋寧是亦此亦彼的，不是條分縷析的，毋寧是充滿矛盾、充滿緊張關(guān)系、充滿悖論的，其中存在著用理性的計算除不盡的余數(shù)。實在法就像個執(zhí)拗的裁縫，只用三種尺碼來應(yīng)付所有的顧客[4]，這種簡化的武斷方式可能具有降低社會復(fù)雜性之功效，但它更多的可能使生動豐富的社會生活被裁剪得支離破碎。生活事實與法律規(guī)則之間的不一致，使時間結(jié)構(gòu)中的法律企圖跨越實然和應(yīng)然的鴻溝以實現(xiàn)兩者的相互吻合成為難題。

　�。ㄈ�）時間結(jié)構(gòu)中的法律都是在一定的時間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種法律是無時間（適用一切時代）和無空間（適用一切國家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，法律均具有“暫時性”和文化多元的特質(zhì)。短暫性意味著時間結(jié)構(gòu)中的法律（實在法）的變動性、非確定性（注：基爾希曼以諷刺的口吻說：立法者只要修正三個字眼，整個（法學(xué)的）藏書就變成廢紙一堆。該名句經(jīng)后人修改過，與其原話有一點出入。完整的意思，見基爾希曼《作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性——在柏林法學(xué)會的演講》，載《比較法研究》，2004年，第1期，第147頁。這說明實在法之立法的反復(fù)無常。），這種屬性與法律追求的安定性、可預(yù)期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明時間結(jié)構(gòu)中的法律的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價值追求上的多目標(biāo)化，即使對待同一時代的時間結(jié)構(gòu)中的法律，民眾對其確信和內(nèi)心接受的差異也將導(dǎo)致時間結(jié)構(gòu)中的法律之合法性的危機(jī)和時間結(jié)構(gòu)中的法律實效的喪失或式微。

　�。ㄋ模�時間結(jié)構(gòu)中的法律之立法技術(shù)尚不能滿足法律體系之“計劃圓滿性”要求，因此在時間結(jié)構(gòu)中的法律中可能還存在如下的問題：1.法律規(guī)則（規(guī)范）及法律語言多少有其意義的“波段寬度”（Bandbreite），具有一定的模糊性，或者如英國法學(xué)家哈特（H.L.A.Hart，1907～1992）所說：法律概念有其核心意義（Core meaning）和空框結(jié)構(gòu)（Open texture）；
2.法律規(guī)則（規(guī)范）有可能發(fā)生沖突；
3.實在法律規(guī)則（規(guī)范）存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調(diào)整；
4.在特定的案件中，所作出的裁判可能背離規(guī)則（規(guī)范）條文的原意[5]（P17—18）。在這些情境中，法官解釋和參與法律的續(xù)造就不可避免，而法官解釋和續(xù)造法律既可能彌補(bǔ)實在法的缺陷，也可能動搖實在法之統(tǒng)一性、安定性的理念根基和制度支架。

　�。ㄎ澹�時間結(jié)構(gòu)中的法律不可能避免價值評判，不可能做到價值無涉。恰恰相反，無論是立法還是司法都滲透著人們（統(tǒng)治者、立法者、法官和一般的民眾）的價值考量。我們甚至可以說，沒有價值評價，法律將寸步難行。任何人都不可能逃避那些潛伏在法律解釋中的評價性的、規(guī)范—目的論的和法律政策性的因素：一個沒有判斷和評價的法律既不是實踐的，也不是現(xiàn)實的[5]（P8—9）。然而，法律一旦涉入價值評判，那么有關(guān)法律問題的爭辯則必然會陷入哲學(xué)家漢斯?阿爾伯特（Hans Albert）所稱的“明希豪森——三重困境”（Muenchhausen-Trilemma）：無窮地遞歸（無限倒退）；
循環(huán)論證；
武斷地終止論證[5]（P1—2）。最終走出這三重困境，在時間結(jié)構(gòu)中的法律秩序框架內(nèi)是不可能的。

　�。�六）時間結(jié)構(gòu)中的法律是現(xiàn)實政治和國家權(quán)力的反映，具有意志性和命令性。這一方面可能使時間結(jié)構(gòu)中的法律確保其有效性在形式上的解釋力，但另一方面也可能使之誤入“權(quán)力的拜物教”的泥淖：時間結(jié)構(gòu)中的法律有時會完全成為統(tǒng)治者玩弄專橫意志的工具。在特定的時期，尤其是在那些專制統(tǒng)治時期，法律由于違背正義達(dá)到不能容忍的程度，則完全喪失了“法性”（Rechtscharacter），不僅不能視為“非正確法”，它本身甚至墮落成了“惡法”，成了“非法之法”（注：法律由于違背正義達(dá)到不能容忍的程度，則應(yīng)被視為“非正確法”、“惡法”、“非法之法”。這個觀點是德國法學(xué)家古斯塔夫?拉德布魯赫（Gustav Radbruch）提出的，其被后世稱為“拉德布魯赫公式”（Radbruchsche Formel）。見〔德〕古斯塔夫?拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》。載氏著：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年，第170～171頁。）。

　　這表明：時間結(jié)構(gòu)中的法律并非是完美無缺的，它們總是帶有不同歷史時代或多或少非理性、甚或反理性的烙印。但不少的法學(xué)家（尤其是自然法學(xué)派的理論家們）又有一種根深蒂固的信念：法律內(nèi)含有一種理性的因素，它們是人類理性的體現(xiàn)。法律的這種理性因素是超越特定時間、特定空間和特定文化性質(zhì)的。各個時代的實在法不同程度上體現(xiàn)或分有這種理性因素，而又不是其全部。所以，在這里我們看到法律的理性與法律的歷史性之間的一致與悖論：法律的理性在法律的歷史性中展開，但法律的歷史性并非完全等同于法律的理性。換言之，假如我們站在黑格爾哲學(xué)的角度，把法律看作是客觀精神與主觀精神的統(tǒng)一，那么這種統(tǒng)一并非是純粹邏輯的、直接的過程，其中包含著諸多差異的實現(xiàn)過程或現(xiàn)實性環(huán)節(jié)。從本體論講，法律首先是一種客觀精神，人類的整體或個體如何分有這些客觀精神，轉(zhuǎn)化為主觀精神卻有形式上和時間上的差別�；蛘哒f，人類并非在某個瞬間同時完全認(rèn)識了所有的法律理性及其原則并立刻轉(zhuǎn)換成自己的理性認(rèn)識和實踐行為。一般而言，總是先由某些學(xué)者提出對法律理性的觀點、理論或?qū)W說，這些觀點、理論或?qū)W說在歷史上被普遍接受而變成法律原理，進(jìn)而形成法律慣例。在實行成文法的國家，人們將這些被普遍接受的原理、慣例規(guī)定為法律條文，確定為成文的法律原則，最后人們又將這些原則再運用于法律的實踐過程。這個過程是對流的（相向流動，Gegenlaufig）、往返互動的、復(fù)雜的。

　　通過上文的分析，我們得出如下幾點結(jié)論：

　　第一，法律的理性因素或理性原則是客觀存在著的，但它們總是需要人們?nèi)ゲ粩嗟卣J(rèn)識和把握。

　　第二，由于法律的理性及其原則有一定的認(rèn)識依賴性（從實踐論上看，法律理性需要通過認(rèn)識作為實現(xiàn)的中介），那么它們又總是與認(rèn)識主體的價值觀點扭結(jié)在一起。所以，在不同的人類群體和人類歷史的不同時代，人們對什么是真正的法律理性及其原則會存在理論爭議，也就是說法律理性至少是可以論辯的。

　　第三，即使那些被人類普遍接受的法律理性及其原則，在遭遇每個具體時代的實踐時也會呈現(xiàn)出實現(xiàn)程度的不同，有些時代的法律實踐在無限接近這些理性原則，有些時代則克減其實現(xiàn)的責(zé)任，有些時代的實踐甚至在完全背離這些法律理性原則。在此意義上，法律理性及其原則也同樣具有實踐依賴性。人類不斷通過實踐來充實每個作為概念框架的法律理性及其原則之意義（其中包括不斷揭示各法律理性及其原則的內(nèi)涵，修正以往法律理性及其原則的意義和根據(jù)現(xiàn)下實踐情境提出補(bǔ)充新的意義）。

　　第四，法律理性及其原則的表達(dá)和存在形式不同，有的法律理性及其原則可能尚未被人們所認(rèn)識，有些則潛在于人們的感性意識之中，尚未形成系統(tǒng)的理論認(rèn)識；
有些已形成觀念、學(xué)說或思想，尚未被時間結(jié)構(gòu)中的法律上升為正式的法定原則；
有些法律理性及其原則被習(xí)慣法、判例法所承認(rèn)，尚未得到成文法或制定法的明文規(guī)定；
有些法律理性及其原則被成文法或制定法所規(guī)定，尚未體現(xiàn)為人們的普遍實踐行為。如此等等，不一而足。

　　總而言之，法律既包含理性要素，也包含一個時間（歷史）要素。每一個具體的實在法都必然經(jīng)歷一個物理的時間過程。正是在這個過程中，實在法不斷在生成、發(fā)展、變更或消滅，同時法律的理性也隨之展現(xiàn)出形態(tài)差異的面貌。只有在歷史演進(jìn)的過程中，我們才會逐漸獲得有關(guān)法律之理性的較為完整清晰的圖景。所以，在這里由法律的歷史性考察進(jìn)入法律的理性考察是一個較為適合的路徑選擇。

　　為了做到這一點，我們應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)職業(yè)法學(xué)家必須持守經(jīng)年形成的法學(xué)的觀察方式和思考方式。那么，到底什么是法學(xué)的思考方式呢？筆者認(rèn)為其主要有以下五個方面：

（一）法學(xué)思考是實踐思考。法學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)，原因在于它不是“純思”，它不追求“純粹的知識”，而是“實踐的知識”。古希臘哲學(xué)家亞里士多德把人類的思考方式（也是獲取知識的方式）分為思辨（哲學(xué)）之思，(點擊此處閱讀下一頁)理論（科學(xué)）之思和實踐之思。在他看來，思考自身不能使任何事物運動，而只有“有所為的思考”才是實踐性的。實踐之思是針對行為選擇或欲望的思考，“這樣的思考是一種實踐的真理，而思辨的、理論的思考則不是實踐的，它只是真與假而不造成善與惡。……實踐思考的真理要和正確的欲望相一致”[6]（P120）。法學(xué)是“有所為的思考”，是針對特定的法律現(xiàn)象的思考，也是針對人們的行為選擇或欲望的思考。

　　（二）法學(xué)思考是以法律為起點的思考。法學(xué)家的思考始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法（國法）。他們不能像哲學(xué)家或倫理學(xué)家一樣首先站在超實在法或?qū)嵲诜ㄖ�外的立場來批判法律，不能完全用道德的評價代替法律的評價，不能簡單地預(yù)先假設(shè)一切實在法都是“非正義的法”，是非法之法。法學(xué)家對法律的批評首先應(yīng)當(dāng)是“體系內(nèi)的”批評，實在法為法學(xué)家提供了思考的起點和工作的平臺，但同時也限制了法學(xué)家提問的立場和問題思考的范圍。法學(xué)家完全可以表達(dá)自己在法律上的個人之價值判斷，甚至像抒情詩人那樣呈展自己渴望無限接近天空的浪漫想象，但法學(xué)家不能像詩人那樣利用過度修辭的語言張揚自己的情感。他們?nèi)绻�不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來邏輯地表達(dá)為法律共同體甚或整個社會均予認(rèn)可的意見和問題解決的辦法，也就是說，法學(xué)家必須依托實在法按照“法學(xué)范式”（即法學(xué)研究者、律師、法官等等經(jīng)過多年的法律實踐積淀而成并通過職業(yè)教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)）來進(jìn)行作業(yè)。故此，“假使法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會哲學(xué)為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的�！�…它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學(xué)打交道”[1]（P77）。

　�。ㄈ�）法學(xué)思考是問題思考或情境思考。法學(xué)思考總是針對法律問題或根據(jù)一定的情境而進(jìn)行的思考。那么，什么是“法律問題”？當(dāng)人們對法律制度或社會現(xiàn)實以及兩者相互如何對應(yīng)等方面的理解提供多于一個以上的答案時，就存在著某個“法律問題”。這樣的法律問題是無處不在的，它既可能是立法問題，也可能是執(zhí)法問題、司法問題、守法問題，既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問題。有時，這樣的法律問題甚至表現(xiàn)為一種“無路可走的”僵局性問題。譬如，假設(shè)有一項立法議案涉及大多數(shù)人的利益，無論是普通公民，還是立法機(jī)構(gòu)內(nèi)部成員之間形成完全對立的兩派意見，誰也說服不了誰，表決的結(jié)果也是半數(shù)對半數(shù)，那么這就形成一種僵局性問題。在司法上也可能產(chǎn)生同樣的情況。因此，法學(xué)的思考不是簡單地運用演繹法將法律作為毋庸置疑的前提條件通過推理得出結(jié)論的過程，更多的情況下是從問題出發(fā)，確定得出結(jié)論的前提條件是否可靠、是否被人們所接受。如果大家對推理的前提本身產(chǎn)生疑問，那么法學(xué)思考的工作就根本無法進(jìn)行下去。所以，法學(xué)的首要任務(wù)就是解決法律問題，為法律問題提供答案。

　　（四）法學(xué)思考是論證的思考、說理的思考。既然法學(xué)可能面臨許許多多的法律問題，那么法學(xué)在為法律問題提出解答方案時必須為結(jié)論提出必要而充分的理由。在這里，法學(xué)思考遵循著“理由優(yōu)先于結(jié)論”的規(guī)則。也就是說，法學(xué)的結(jié)論必須是有論證理由的結(jié)論，是對法學(xué)思考者本人以及其他的人均有說服力的結(jié)論。顯然，這種結(jié)論的形成需要通過由眾多的個人和集團(tuán)參與交談、論辯，尋求討論和理解的前提和方法。只有在法學(xué)思考中堅持論證和說理，才能確保個人和集團(tuán)在法律問題上做到自我理解以及其他個人和集團(tuán)對此問題的相互理解，直至達(dá)成共同的法學(xué)意見或法學(xué)結(jié)論。

　　（五）法學(xué)思考是評價性思考。法學(xué)所研究的是一種“價值性事實”，即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。這就意味著：法學(xué)思考離不開評價。其實，自古以來，正統(tǒng)的法學(xué)就是“評價法學(xué)”（Wertungsjurisprudenz，evaluatire jurisprudence）。法學(xué)家們總是根據(jù)法律來評價人們的行為是合法的還是違法的。正如法學(xué)家施蒂希?約根森（Stig Joergensen）指出，法學(xué)及司法裁判的特色正在于：它們“幾乎完全是在處理評價的事”[1]（P94）。德國法學(xué)家卡爾?拉倫茨（Karl Larenz）也認(rèn)為，要“理解”法律規(guī)范就必須發(fā)掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍。法學(xué)主要關(guān)切的不是“邏輯上必然”的推論，毋寧是一些可以理解而且有信服力的思想步驟。不管是在實踐（法律適用）的領(lǐng)域，還是在理論（“教義學(xué)”）的范圍，法學(xué)涉及的主要是“價值導(dǎo)向的”（Wertorientiert）思考方式[1]（P95—96）。在法學(xué)“價值導(dǎo)向的”思考中，尋求法律中的“正確性”要求是至關(guān)重要的。這種“正確性”要求所反映的主要價值是公正和正義。所以，法學(xué)思考所追求的價值目標(biāo)與其他學(xué)問是有所不同的。比較而言，如果說經(jīng)濟(jì)學(xué)思考追求“效益最大化”的價值，倫理學(xué)思考追尋“道德之善”，政治學(xué)思考尋求“合目的性”、“權(quán)宜之計”，那么法學(xué)思考則以“正義”、“公正”的價值為主要取向。這正是為什么在立法和司法過程中必須設(shè)定嚴(yán)格、甚至有些“煩瑣”的程序，不惜犧牲“效率”，以保證法律的“正義”、“公正”的價值得到實現(xiàn)。

　　正是根據(jù)上面的思考方式，法學(xué)家們通過法律的歷史性維度的觀察，在各式各樣、錯綜復(fù)雜的法律問題之辨析論證中尋找到法律的理性及其原則。這應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)家在知識論上所能做出的獨特貢獻(xiàn)。

　　注釋:

　　[1][德]卡爾?拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

　　[2]B.Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrechts[M].9.Aufl.，Bd.I，F(xiàn)rankfurt a.M.1906.

　　[3]Rudolf von Jhering.Der Geust des Roemischen Rechts[M].3.Teil，3.Aufl.，Leipzig，1877.

　　[4][德]J.H.馮?基爾希曼.作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性——在柏林法學(xué)會的演講[J].趙陽譯.比較法研究，2004，（1）.

　　[5][德]羅伯特?阿列克西.法律論證理論[M].舒國瀅譯.北京：中國法制出版社，2002.

　　[6][古希臘]亞里士多德.尼各馬科倫理學(xué)[M].苗力田譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

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