劉俊祥：日本行政法的基本原理——法治主義論
發(fā)布時(shí)間:2020-06-12 來(lái)源: 人生感悟 點(diǎn)擊： 
法治主義亦稱(chēng)“行政合法性原理”或“法治行政原理”，一般而言，法治主義是指行政活動(dòng)必須依法進(jìn)行的規(guī)范原理或制度，它意味著行政權(quán)的活動(dòng)必須根據(jù)法律，服從法律，其目的是“以法的合理性抑制行政（擔(dān)當(dāng)者）的恣意”，以保障國(guó)民的權(quán)利與自由。日本行政法學(xué)者認(rèn)為，法治主義是行政法得以成立與發(fā)展的根本前提條件，也是日本行政法的基本理念和基本原理，從日本行政法的理論與實(shí)踐來(lái)看，行政法的法治主義基本原理主要涉及行政與法的關(guān)系、法治主義的模式、法治主義的實(shí)證發(fā)展以及法治主義的主要內(nèi)容等問(wèn)題。
一、行政與法的關(guān)系
日本行政法的法治主義理論的邏輯起點(diǎn)，是行政與法的關(guān)系問(wèn)題，日本學(xué)者認(rèn)為，“行政概念與法本無(wú)關(guān)系，行政即是政策的實(shí)施，它與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生，并不是沒(méi)有法律的允許就不能行政，實(shí)際上，行政（機(jī)關(guān)）能夠根據(jù)自己的主動(dòng)權(quán)實(shí)現(xiàn)其固有的意思”。（注：南博方、原田尚彥、田村悅一編：《行政法（1）》，有斐閣，日文版，第10頁(yè)。
）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建領(lǐng)主、專(zhuān)制君主以布告、敕令等法規(guī)形式單方地推行行政，這些所謂的“法規(guī)”，只約束人民，不拘束領(lǐng)主、君主。法國(guó)大革命以后的近代國(guó)家，開(kāi)始以法的合理性抑制行政的恣意與專(zhuān)斷，拋棄行政中的人治。由此，法治主義開(kāi)始確立，近代行政法（學(xué)）得以產(chǎn)生，與此相適應(yīng)，也出現(xiàn)了行政與法的關(guān)系問(wèn)題。
在日本，對(duì)于行政與法的關(guān)系，有兩種觀(guān)點(diǎn)：
1．行政先于法的觀(guān)點(diǎn)。日本行政法的一般教科書(shū)，大都從論述“行政”開(kāi)始，認(rèn)為，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，從理論上講，其前提是存在“性質(zhì)上本來(lái)恣意的行政”，“合理的法”是后來(lái)才規(guī)范、制約在理論上或事實(shí)上先行存在的行政，事實(shí)上，“行政（或一般國(guó)家活動(dòng)）即使在法律規(guī)范未存在時(shí)也能夠存在�！痹凇皻v史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主義’觀(guān)念的時(shí)代，也存在國(guó)家活動(dòng)。”（注：雄川一郎、監(jiān)野宏、園部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系》，有斐，日文版第4頁(yè)。
）將不受約束的絕對(duì)主義國(guó)家或警察國(guó)家的行政活動(dòng)納入法的制約之下，這正是近代法治主義的意義。
2．法先于行政的觀(guān)點(diǎn)。對(duì)于行政先于法的觀(guān)點(diǎn)，一些日本學(xué)者提出了強(qiáng)烈的批判，指出：行政決不會(huì)先于法而存在，從理論上講，只要法不先行存在，行政的觀(guān)念就不能成立。日本學(xué)者柳瀨良干認(rèn)為：“先行存在的是行政法，而不是行政，行政與行政法的關(guān)系必然是，后者在先、前者在后，因此，對(duì)此作相反理解的一般思想，在此意義上，不得不說(shuō)是完全錯(cuò)誤的。”（注：柳瀨良干：《元首與機(jī)關(guān)》， 日文版， 第253—254頁(yè)。）
對(duì)于上述兩種觀(guān)點(diǎn)，日本學(xué)者認(rèn)為，它們都存在一面的真理，因?yàn)椋ㄖ沃髁x或法治行政在歷史上具有不容質(zhì)疑的重要意義，“依據(jù)法的合理性抑制行政的恣意”作為其主要內(nèi)容，也表明了行政先于法而存在。然而，行政廳或行政機(jī)關(guān)的各種具體活動(dòng)，之所以能夠成為行政活動(dòng)，其理論前提是法律規(guī)范的存在，在此意義上，“行政”概念是在某個(gè)法律規(guī)范存在的前提下，才能得以成立，不僅如此，對(duì)于行政與法的關(guān)系問(wèn)題，僅從上述誰(shuí)先誰(shuí)后的角度，還難以分析清楚。
為進(jìn)一步理解行政與法的關(guān)系問(wèn)題，日本學(xué)者田中二郎將“法先于行政”的觀(guān)點(diǎn)看成“行政與組織規(guī)范”問(wèn)題，將“行政先于法”的觀(guān)點(diǎn)看成“行政與行為規(guī)范”問(wèn)題。田中二郎認(rèn)為：“行政法中，也可考慮權(quán)限規(guī)范、組織規(guī)范或組織法與行為規(guī)范或行為法的區(qū)別”。（注：田中二郎：《依法行政的原理》，日文版，第7—8頁(yè)。）并且，將行政真正作為國(guó)家行政的理論前提的法律規(guī)范，即是組織規(guī)范（行政組織法），而根據(jù)法治主義的要求對(duì)行政給予制約的法律規(guī)范，即是行為規(guī)范（行政作用法）。這種理論模式仍為現(xiàn)在的日本行政法學(xué)所繼承。從這個(gè)意義上看，行政活動(dòng)，不論是法律活動(dòng)還是事實(shí)活動(dòng)，要作為國(guó)家作用，組織規(guī)范的先行存在是必要的。即是說(shuō)，行政主體只有在組織規(guī)范授予的權(quán)限或權(quán)限規(guī)范內(nèi)才能夠活動(dòng)，即使無(wú)法律根據(jù)也能夠行動(dòng)的行政指導(dǎo)，現(xiàn)在也能在各省廳設(shè)置法中看出其行為的終極根據(jù)，現(xiàn)行的日本《行政程序法》更是明確規(guī)定了行政指導(dǎo)的權(quán)限范圍，一般原則、方式與有關(guān)程序，因此，權(quán)限規(guī)范或組織規(guī)范為行政主體的活動(dòng)能成為行政活動(dòng)，賦予了資格，確定了界限。鹽野宏在其所著《行政指導(dǎo)》一書(shū)中進(jìn)一步認(rèn)為，即使將某個(gè)行為當(dāng)作“行政指導(dǎo)”的前提基礎(chǔ)進(jìn)行理論論述時(shí)，也必然要承認(rèn)“權(quán)限規(guī)范”的先行存在。因此，從這個(gè)意義上可以認(rèn)為，現(xiàn)代法治國(guó)家，法應(yīng)先于行政而存在，法治主義也仍是現(xiàn)代行政的理論基礎(chǔ)和活動(dòng)前提。
二、法治主義的模式
法治主義與各國(guó)的歷史性等諸條件相適應(yīng)有不同的表現(xiàn)，其具體內(nèi)容與功能也不盡相同。日本學(xué)者據(jù)此抽象出了三種理論模式，即“依法行政”模式、“法之支配”模式、“狹義依法行政”模式。（注：雄川一郎、監(jiān)野宏、國(guó)部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系》，有斐門(mén)，日文版，第8—11頁(yè)。）
1．“依法行政”模式。亦稱(chēng)德國(guó)式“法治國(guó)原理”，其代表是德國(guó)近代行政法學(xué)創(chuàng)始人ottoMayer的“法律的支配”理論， 該理論模式中制約行政恣意的“法”，是指作為國(guó)民代表的議會(huì)所制定的“法律”，其基本觀(guān)點(diǎn)是：（1 ）所有行政活動(dòng)都不能違反現(xiàn)行法律（即法律優(yōu)先）；
（2）沒(méi)有法律的授權(quán)不能進(jìn)行行政活動(dòng)（即法律保留原則）；
（3）代表國(guó)民的議會(huì)的意思（法律）一旦改變， 它就具有優(yōu)先于議會(huì)過(guò)去意思的效力（即后法廢除前法原則）。當(dāng)然，“依法行政”理論并不否定特別權(quán)力關(guān)系、行政裁量、行政審判制度等作為法治主義的“例外”而存在。
由于“依法行政”理論根源于并依存于德國(guó)立憲君主制，因此，室井力認(rèn)為：“依法行政”的原理只是從形式上要求行政的合法性，而根本不問(wèn)其法律內(nèi)容，因此，它又可稱(chēng)之為“形式意義上的法治主義”。（注：（日）室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，中文版，第21頁(yè)。）
2．“法之支配”模式。該模式以英國(guó)學(xué)者戴雪提出的“法之支配”理論為代表，其主要觀(guān)點(diǎn)是：（1）政府沒(méi)有專(zhuān)橫的自由裁量權(quán)， 即正式的法絕對(duì)優(yōu)先于專(zhuān)橫權(quán)力；
（2）法律平等， 即官員執(zhí)行職務(wù)的行為和私人行為一樣，受同一法院管轄，適用同一法律原則；
（3 ）公民的權(quán)力不是來(lái)源于憲法，而是由普通法院的判例所形成的，實(shí)際上，憲法的一般原則是法院對(duì)涉及私人權(quán)利的特定事件的判決結(jié)果。（注：參見(jiàn)（英）戴雪：《憲法研究導(dǎo)論》，第479—202頁(yè)。）因此，“法之支配”所指的“法”即為抑制行政恣意所要求的法，它根源于個(gè)人權(quán)利、自由的保障，最終意義上，它是指歷史地、經(jīng)驗(yàn)地積累起來(lái)的個(gè)人權(quán)利救濟(jì)結(jié)果的總和，而不是一般的、抽象的“法律”。
3．“狹義依法行政”。該理論模式的獨(dú)特之處是，“狹義依法行政”的“法”，不同于前兩種模式，并不是“法律”或“傳統(tǒng)的法”之類(lèi)的形式性存在，而是“更本質(zhì)的”或“真的”法。該理論模式最關(guān)心的基本問(wèn)題是，誰(shuí)怎樣地發(fā)現(xiàn)“真正的法”或“實(shí)質(zhì)的法”，并認(rèn)為，排除行政恣意的最大依據(jù)是信賴(lài)有能力更好地發(fā)現(xiàn)這種“法”的人如黨的干部、圣職者、居民、大眾等。實(shí)際上，“狹義依法行政”的所謂“法”，就是自然法或理性法學(xué)派所講的“理性”、“正義”。
三、日本法治主義的實(shí)證發(fā)展
近代社會(huì)以來(lái)，與法治主義理論相適應(yīng)，法治主義在各國(guó)也經(jīng)歷了幾個(gè)實(shí)證的發(fā)展模式或階段。日本學(xué)者田上穰治認(rèn)為，在近代警察國(guó)家之后，法治國(guó)家經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)法治國(guó)、形式法治國(guó)和社會(huì)法治國(guó)的發(fā)展進(jìn)程。（注：（日）田上穰治著：《行政法要說(shuō)》，有斐閣，第179—202頁(yè)。）
日本的法治主義或法治行政開(kāi)始于明治維新特別是明治憲法制定之后。此時(shí)，主要借鑒法、德法律文化，奉行德國(guó)式“依法行政”原理，并且，又根據(jù)日本國(guó)情對(duì)德國(guó)式法治主義作了重大修改，形成了日本式的形式法治主義或天皇制法治主義。當(dāng)然，日本依法行政原理在此時(shí)也存在不少“例外”，如特別權(quán)力關(guān)系論、侵害保留理論、自由裁量論、行政行為公定力論、行政審判制度等。這些“例外”妨礙著法治主義的實(shí)際貫徹。
二戰(zhàn)前到戰(zhàn)后初期的這段時(shí)期，日本法治主義有一定程度的發(fā)展。其基本發(fā)展趨勢(shì)是克服“依法行政原理”的上述“例外”，將“依法行政原理”逐漸地、全面深入地貫徹到行政領(lǐng)域中去。為了依法限制行政權(quán)自由的“包括性”支配權(quán)限及“裁量權(quán)”，曾作過(guò)各種理論上的嘗試；
對(duì)于特別權(quán)力關(guān)系，提出了“特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部的支配權(quán)界限論”及承認(rèn)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系中行使某種權(quán)力進(jìn)行司法審查的可能性理論；
對(duì)于自由裁量，作了目的裁量（權(quán)宜裁量）與法規(guī)裁量（羈束裁量）的區(qū)分，提出了“自由裁量界限論”，主張對(duì)自由裁量進(jìn)行司法審查等。不過(guò)，在此發(fā)展過(guò)程中，并沒(méi)有對(duì)作為行政相對(duì)人的國(guó)民的權(quán)利、利益加強(qiáng)保護(hù)。
日本國(guó)憲法（現(xiàn)行憲法）制定以后，由于行政民主化以及英美法的影響，日本法治主義取得了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，其主要發(fā)展趨勢(shì)是從“依法行政”模式逐漸向“法之支配”模式（或從形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義）轉(zhuǎn)化，其發(fā)展的主要表現(xiàn)是（1）司法國(guó)家制度的采用， 即用單一的司法法院制代替行政法院與司法法院并存的二元體制，司法權(quán)得到擴(kuò)大和強(qiáng)化；
（2）“基本人權(quán)”概念和制度的導(dǎo)入，國(guó)民權(quán)利、 利益的保護(hù)更加充分；
（3）國(guó)民主權(quán)的確立， 提供了依法制約行政的更廣泛的理論根據(jù)。同時(shí)，行政權(quán)原來(lái)意義上的自由活動(dòng)領(lǐng)域也逐漸喪失。
日本憲政體制上的民主、法治原理的確立與發(fā)展，使日本法治主義在理論與實(shí)踐上還取得了更深層次的發(fā)展與進(jìn)步。
1．特別權(quán)力關(guān)系逐漸被否定。本世紀(jì)50年代中期以后，日本行政法學(xué)界對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行了新的批判性探討，提出了“一般及形式性的否定說(shuō)”，認(rèn)為“法治主義也全面適用于特別權(quán)力關(guān)系”；
“個(gè)別及實(shí)質(zhì)性的否定說(shuō)”，主張對(duì)“特別權(quán)力關(guān)系的每個(gè)法律關(guān)系進(jìn)行個(gè)別的、具體的研究，原則上把這些法律關(guān)系進(jìn)行個(gè)別的、具體的研究，原則上把這些法律關(guān)系作為非權(quán)力關(guān)系來(lái)理解，在此基礎(chǔ)上，再考慮這些行為的權(quán)力性、非權(quán)力性或效力的問(wèn)題”以及是否或怎樣適用法治主義。據(jù)此，室井力認(rèn)為，日本“學(xué)說(shuō)中幾乎克服了特別權(quán)力關(guān)系論�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┨锷橡χ沃骸缎姓ㄒf(shuō)》，有斐閣，第179—202頁(yè)。）原田尚彥也得出結(jié)論：“在現(xiàn)行制度下，不論理論上，還是現(xiàn)象上，特別權(quán)力關(guān)系概念都不再必要，已經(jīng)失去了存在的基礎(chǔ)�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┰锷袕┲骸缎姓ㄒ摗�，學(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第80頁(yè)。）
2．對(duì)傳統(tǒng)的“行政主體”與“私人”二元對(duì)立思維模式的批判與挑戰(zhàn)。日本學(xué)者認(rèn)為，行政與國(guó)民的關(guān)系即“行政主體”與“私人”的相互關(guān)系，對(duì)此的理解與把握，是法治主義的前提。
日本傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為，行政法主體分為行政主體與私人，行政主體的內(nèi)部構(gòu)成、內(nèi)部組成兩種關(guān)系。后者屬于行政內(nèi)部關(guān)系問(wèn)題，對(duì)其進(jìn)行規(guī)范調(diào)整的是行政組織法。與此相反，行政主體與私人之間屬于行政外部關(guān)系，對(duì)其進(jìn)行規(guī)范調(diào)整的是行政作用法。而且，認(rèn)為行政主體與私人之間二元對(duì)立的思維模式，是與“依法行政”模式的法治主義相對(duì)應(yīng)的，即是說(shuō)，此時(shí)的法治主義是在確認(rèn)行政主體與私人間二元對(duì)立關(guān)系的基礎(chǔ)上，依據(jù)作為國(guó)民代表的議會(huì)制定的法律，約束、限制行政權(quán)，保護(hù)國(guó)民的權(quán)利、利益以防行政權(quán)的侵害。
隨著日本“依法行政”模式向“法之支配”模式轉(zhuǎn)化，日本行政法學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的行政主體與私人的二元對(duì)立理論，提出了批判與挑戰(zhàn)，其中，具有代表意義的是所謂“機(jī)能行政組織論”和“行政過(guò)程論”，日本學(xué)者遠(yuǎn)藤博也在“機(jī)能行政組織”觀(guān)念之下，認(rèn)為參加政府社會(huì)管理活動(dòng)的行政主體，除了國(guó)家行政組織、地方自治行政組織之外，還包括由業(yè)界團(tuán)體或同業(yè)者組織的“自主行政組織”和由町內(nèi)會(huì)、團(tuán)地自治會(huì)組成的“非定型行政組織”。（注：（日）詳見(jiàn)遠(yuǎn)藤也著：《行政法Ⅱ》（各論），日文版，第90—97頁(yè)。）原田尚彥等提出的“行政過(guò)程論”認(rèn)為，現(xiàn)代行政是以法律作為手段之一而運(yùn)行的綜合過(guò)程，該行政過(guò)程是創(chuàng)造性的政策決定過(guò)程，是由議會(huì)、行政組織內(nèi)部的各種機(jī)構(gòu)以及利害關(guān)系人、地方居民等調(diào)整、合意的綜合過(guò)程。因此，行政過(guò)程的主體之間在本質(zhì)上是一種統(tǒng)一關(guān)系、協(xié)作關(guān)系，而不是對(duì)立關(guān)系。根據(jù)上述理論可以認(rèn)為，現(xiàn)代法治主義發(fā)展的一個(gè)基本方向，是重視居民自下而上對(duì)政策決定過(guò)程的參與權(quán)，即行政的民主化，與此相適應(yīng)，統(tǒng)合社會(huì)意思的“行政程序”或“行政的事前程序”更具重要性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
�。ㄗⅲ海ㄈ眨┬鄞ㄒ焕�、監(jiān)野宏、國(guó)部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系Ⅰ》，有斐閣，日文版第25頁(yè)。）
3．呈現(xiàn)從行政實(shí)體法向行政事后程序法再向行政事前程序法的發(fā)展進(jìn)程。
二戰(zhàn)前，日本行政法（理論）是以實(shí)體法為中心，“法律對(duì)事前行政程度的規(guī)定是極其缺乏的，即使在行政法學(xué)中，人們對(duì)有關(guān)事前程序的法律規(guī)定所寄予的關(guān)心程度也是極低的�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┦揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，中文版，第176頁(yè)。
）與此相適應(yīng)，日本“傳統(tǒng)上受德國(guó)行政觀(guān)念的強(qiáng)烈影響，對(duì)法治主義作形式上的理解，將對(duì)個(gè)人因違法、不當(dāng)?shù)男姓袨槎艿降膿p害救濟(jì)委托給事后的行政爭(zhēng)訟�！保ㄗⅲ海ㄈ眨﹨⒁�(jiàn)南博方、原田尚彥、田村悅一編：《行政法（2）》， 第一編第一章的行政程序的理念與現(xiàn)實(shí)部分。）即是說(shuō)，“為保護(hù)國(guó)民的權(quán)益既使要對(duì)行政活動(dòng)采取限制措施，這也完全可以在實(shí)體方面加以限制，通過(guò)行政訴訟和訴愿及其他事后程序?qū)π姓顒?dòng)作擔(dān)保即可，依照法律規(guī)定事前程序?qū)⒆璧K行政的效率性、靈活性、妨礙依行政迅速實(shí)現(xiàn)公益目的�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┦揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，中文版，第176頁(yè)。）
二戰(zhàn)后，由于英國(guó)自然主義理論和美國(guó)公正程序理論的影響以及戰(zhàn)后的民主化改造，日本憲法規(guī)定了實(shí)質(zhì)性法治主義，因此，履行公正程序即保障國(guó)民有根據(jù)公正的程序接受行政決定的權(quán)利，就成為必然發(fā)展趨勢(shì)。這在實(shí)踐上推動(dòng)了日本行政事后程序的發(fā)展與健全，對(duì)于國(guó)民的行政救濟(jì)更加充分，1948年日本制定實(shí)施了《行政案件訴訟特例法》、1960年行政管理廳頒布實(shí)施了《行政案件調(diào)停處理綱要》、1962年公布實(shí)施了《行政不服審查法》與《行政案件訴訟法》，在此基礎(chǔ)上的日本行政事后程序的發(fā)展，日本行政法學(xué)界基本上是予以肯定。但近年來(lái)，有學(xué)者在回顧與思考的基礎(chǔ)上提出了日本行政事后程序發(fā)展的新趨勢(shì)。雄川一郎指出，日本“行政訴訟的制度和法理今后的問(wèn)題，是在回到行政審判性控制的基礎(chǔ)上進(jìn)行反省的同時(shí)，尋求與現(xiàn)代型行政糾紛相對(duì)應(yīng)的理想狀態(tài)�！薄艾F(xiàn)代型行政糾紛的處理，一般而言，在行政訴訟能適應(yīng)的方面，不能不存在限度�！保ㄗⅲ海ㄈ眨﹨⒄招鄞ㄒ焕稍谌毡竟〞�(huì)第47屆大會(huì)第2 部會(huì)上所作的《行政案件訴訟法立法的回顧與反省》報(bào)告。）南博方也認(rèn)為，現(xiàn)代型紛爭(zhēng)具有新的特征，“常常以與政策相關(guān)聯(lián)的社會(huì)利益及價(jià)值觀(guān)的沖實(shí)的形式出現(xiàn)”，“在紛爭(zhēng)的解決需要高度的科學(xué)技術(shù)性智慧的情況下，裁判也不能發(fā)揮其應(yīng)有的機(jī)能。”因此，司法救濟(jì)的適用必然存在一定的界限。與此相適應(yīng)，“最近，在通過(guò)司法進(jìn)行紛爭(zhēng)的解決有困難的領(lǐng)域，非司法化的機(jī)運(yùn)高漲，出現(xiàn)了司法外的代替性紛爭(zhēng)解決制度的普遍化傾向。”“人們深深地認(rèn)識(shí)到，有必要在這種時(shí)代背景之下構(gòu)筑解決現(xiàn)代型紛爭(zhēng)的制度。”（注：詳見(jiàn)人大復(fù)印資料：《憲法學(xué)·行政法學(xué)》，1996年第4 期所載《日本行政法的現(xiàn)狀與課題》（南博方著，楊建順等譯），第62—63頁(yè)。）
另一方面，日本學(xué)者也認(rèn)識(shí)到，要從實(shí)質(zhì)上保障行政活動(dòng)的公正，反對(duì)違法、不當(dāng)?shù)男姓袨椋跃S護(hù)個(gè)人的權(quán)利自由，僅僅事后救濟(jì)是絕對(duì)不夠的，必須重視行政事前程序，并逐漸使之法律化、實(shí)證化。據(jù)此，日本許多單行法規(guī)中規(guī)定了聽(tīng)證、公聽(tīng)會(huì)、附加理由、咨詢(xún)、行政審判等事前程序。1953年，日本行政審議會(huì)發(fā)布了國(guó)家行政施行法綱要（草案），但所規(guī)定的程序并不成為行政行為成立的有效要件。1964年2月，日本第一次臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)提出了《有關(guān)行政程序法草案》， 同年9月，該調(diào)查會(huì)在《有關(guān)為確保行政公正的程序法改革意見(jiàn)》中， 提議制定統(tǒng)一的行政程序法。1983年3月14日， 日本第二次臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)提出了《有關(guān)行政改革的第五次呈報(bào)》，提議制定統(tǒng)一的行政程序法和為此設(shè)置專(zhuān)門(mén)的調(diào)查審議機(jī)關(guān)。1983年11月，設(shè)置于行政管理廳（現(xiàn)總務(wù)廳）的行政程序研究會(huì)提出《行政程序法研究會(huì)報(bào)告》，公布了統(tǒng)一的行政程序法試行方案。1989年10月，第二次行政程序法研究會(huì)，再次公布了統(tǒng)一的行政程序法試行方案。1990年4月， 第二次臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)，提議設(shè)置專(zhuān)門(mén)的調(diào)查審議機(jī)關(guān)以推進(jìn)處分程序等法制的完備和早日實(shí)施，該建議被接受。1991年12月，第三次臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)，以《有關(guān)公正、透明的行政程序法制的完備的呈報(bào)》，向政府呈報(bào)了統(tǒng)一行政程序法綱要案。1993年11月12日，日本《行政程序法》正式頒布，并于1994年10月1日實(shí)施。
日本《行政程序法》的頒布實(shí)施，在日本行政法治主義的發(fā)展過(guò)程中具有劃時(shí)代的意義，它主要通過(guò)對(duì)申請(qǐng)的處分、不利處分和行政指導(dǎo)的程序規(guī)制，達(dá)到“確保行政運(yùn)營(yíng)中的公正，提高其透明性，以易于保障國(guó)民的權(quán)益”的目的，該法的頒布實(shí)施，必將帶來(lái)日本行政法學(xué)研究的又一高潮和繁榮時(shí)期，也會(huì)在很大程度上推進(jìn)日本重實(shí)體輕程序、重事后程序輕事前程序傳統(tǒng)的變化和轉(zhuǎn)軌。當(dāng)然，日本《行政程序法》規(guī)定的內(nèi)容有限，對(duì)行政立法、行政計(jì)劃等未作規(guī)定，并且，有關(guān)規(guī)定中的適用例外太多等，這極易導(dǎo)致作為一般法的行政程序法的空洞化、形式化，并為日本行政法學(xué)者留下了不少有待繼續(xù)研究的課題，也為日本行政法治主義的發(fā)展提出了新的更高的要求。
四、日本法治主義的主要內(nèi)容
在日本，關(guān)于行政法治主義（或法治行政原理、依法行政原理）的主要內(nèi)容，有兩種觀(guān)點(diǎn)，一是認(rèn)為“依法行政原理”的內(nèi)容就是（1 ）法律的法規(guī)創(chuàng)造力；
（2）法律優(yōu)先；
（3）法律保留三原則。（注：（日）雄川一郎、監(jiān)野宏、園部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系Ⅰ》，有斐閣，日文版，第31頁(yè)。）二是認(rèn)為法治行政包括（1）法律的保留；
（2）法律優(yōu)先；
（3）司法審查三個(gè)原理。
（注：（日）南博方著：《日本行政法》，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第10—11頁(yè)。）與此相近似的有我國(guó)學(xué)者提出，日本的法治行政具體包含三項(xiàng)原則（1 ）保留原則；
（2）法律優(yōu)先原則；
（3）司法救濟(jì)原則。（注：胡建淼著：《中國(guó)行政法——比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第237—238頁(yè)。）
（一）法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則
原田尚彥認(rèn)為（注：（日）原田尚彥：《行政政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第82—83頁(yè)。），古典行政過(guò)程是由依法決定國(guó)民的權(quán)利義務(wù)（行政行為）和義務(wù)的強(qiáng)制（行政上的強(qiáng)制執(zhí)行）兩階段所構(gòu)成，而現(xiàn)代行政的內(nèi)容極其復(fù)雜，除古典行政之外，還包括了各種各樣的行政活動(dòng)。因此，現(xiàn)代行政已經(jīng)不是簡(jiǎn)單的法的執(zhí)行，大多是基于行政本來(lái)的自由或法律廣泛授與的行政裁量而有計(jì)劃地實(shí)施行政活動(dòng)。并且，古典行政向現(xiàn)代行政的轉(zhuǎn)變即是從法的執(zhí)行向形成行政轉(zhuǎn)變，通過(guò)行政立法、行政計(jì)劃設(shè)定依法行政的基準(zhǔn)，就成為法治主義的補(bǔ)充。為了防止行政立法或準(zhǔn)立法等損害國(guó)民的權(quán)利、自由，致使法治主義徒具形式，必然要借助“法律的法規(guī)制造力原則”。
日本學(xué)者歷來(lái)認(rèn)為，“只有法律才能創(chuàng)造法規(guī)”，“行政機(jī)關(guān)只要沒(méi)有法律的授權(quán)就不能設(shè)定法規(guī)”，因此，法律的法規(guī)制造力又稱(chēng)為“法律的專(zhuān)屬性法規(guī)創(chuàng)造力”。這里所謂的“法規(guī)”，在日本有不同的觀(guān)點(diǎn)，一般認(rèn)為，法規(guī)意味著“涉及國(guó)民權(quán)利義務(wù)變動(dòng)的一般規(guī)范”，那么，法律的法規(guī)創(chuàng)造原則，具體是指有關(guān)國(guó)民權(quán)利義務(wù)的行政立法（即法規(guī)命令），沒(méi)有法律的授權(quán)就不能進(jìn)行。
如果僅從形式效力的方面看，“法規(guī)”概念可被定義為“不經(jīng)合意也能拘束執(zhí)行機(jī)關(guān)，成為法院爭(zhēng)訟裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范”，那么，法律（并且只有法律）才一般地具有這種法的性質(zhì)。而且，法律還能夠授權(quán)執(zhí)行機(jī)關(guān)，使之享有制定具有這種性質(zhì)的規(guī)范的權(quán)能，應(yīng)該說(shuō)，這才是法律的專(zhuān)屬性法規(guī)制造力原則的固有意義。
（二）法律優(yōu)先原則
法律優(yōu)先原則意味著法律高于行政，行政服從法律，該原則包含在日本國(guó)憲法第41條“國(guó)會(huì)是國(guó)權(quán)的最高機(jī)關(guān)”的規(guī)定中，南博方等認(rèn)為，法律優(yōu)先“是依法行政原理的消極方面，它意味著，行政主體的一切措施都不得違反法律，而且，也不得以行政措施改廢、變更、刪除法律�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┠喜┓�、原田尚彥、田村悅一編：《行政法（1 ）》，有斐閣書(shū)，日文版，第12頁(yè)。）原田尚彥認(rèn)為，（1 ）法治行政原則，本身就意味著行政機(jī)關(guān)在實(shí)施與國(guó)民權(quán)利義務(wù)有關(guān)的作用時(shí)，必須服從國(guó)民代表議會(huì)制定的法律，使行政權(quán)在法律的約束下行使而不致過(guò)多地干涉國(guó)民的自由。（2）在法治國(guó)家， 行政機(jī)關(guān)必定從屬于法律（即組織規(guī)范）規(guī)定的權(quán)限范圍。（3 ）行政官員不僅對(duì)國(guó)家負(fù)有守法的義務(wù)，在對(duì)國(guó)民的關(guān)系上也負(fù)有依法行政的義務(wù)。總之，“法治行政原理，意味著要立足于民主主義的理念，使法律特別是國(guó)民代表議會(huì)的意思優(yōu)越于行政判斷，因此，任何行政活動(dòng)都不能違反法律的規(guī)定。對(duì)國(guó)民實(shí)施與法的宗旨相抵觸的命令和行政指導(dǎo)不用說(shuō)，就是在行政組織內(nèi)部，發(fā)布違反法的宗旨的通告和職務(wù)命令，也是違法的�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┰锷袕┲缎姓ㄒ摗罚瑢W(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第72—73頁(yè)。）
法律優(yōu)先原則適用于各種行政活動(dòng)，即不問(wèn)是規(guī)制、侵害、強(qiáng)制性的權(quán)力行政活動(dòng)；
還是誘導(dǎo)、促進(jìn)獎(jiǎng)勵(lì)、給付等非權(quán)力性行政活動(dòng)，也不問(wèn)是侵害國(guó)民權(quán)利自由的作用，還是給付權(quán)利利益的作用，法律優(yōu)先原則都一律適用。但詳細(xì)考察，該原則是否得到了實(shí)質(zhì)性的貫徹，決不是沒(méi)有問(wèn)題和如此單純，實(shí)際上，在判例中已經(jīng)出現(xiàn)了承認(rèn)行政指導(dǎo)或指導(dǎo)綱要優(yōu)于法律的可能性或事實(shí)上已呈現(xiàn)優(yōu)先。
（三）法律保留原則
法律保留原則即是“行政活動(dòng)必須有法律根據(jù)（即法律的授權(quán)）”的原則，它是指行政權(quán)的活動(dòng)必須基于法律根據(jù)，公行政只要沒(méi)有國(guó)會(huì)制定的形式意義的法律根據(jù)，就不能活動(dòng)。實(shí)際上，法律保留原則是在法律優(yōu)先原則的基礎(chǔ)上，對(duì)行政的更進(jìn)一步的制約，因此，根據(jù)法律保留原則，行政機(jī)關(guān)既使在不與既存法律有什么抵觸的情況下，只要沒(méi)有議會(huì)所制定法律的明示而積極授權(quán)，都不能實(shí)施行政活動(dòng)。
法律保留原則運(yùn)用于行政活動(dòng)中的什么范圍，這是日本行政法學(xué)界歷來(lái)爭(zhēng)議最多的問(wèn)題。
1．“侵害保留論”。
最初倡導(dǎo)法律保留原則的德國(guó)行政法學(xué)者otto Mayer認(rèn)為，該原則的適用范圍只限于侵害臣民“自由與財(cái)產(chǎn)”的行政活動(dòng)，這之外的行政活動(dòng)只要不與既存的法律相抵觸，就得自由進(jìn)行，這就是所謂的“侵害保留理論”，之后，該理論在德國(guó)行政法學(xué)及日本行政法學(xué)中成為傳統(tǒng)的共通觀(guān)點(diǎn)。日本學(xué)者認(rèn)為，只有在行政權(quán)單方地限制、剝奪國(guó)民的自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，才有必要得到法律的授權(quán)性規(guī)定。而其他行政作用（給與國(guó)民利益，實(shí)施不與國(guó)民的權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的活動(dòng)等），則是屬于行政本來(lái)的自由領(lǐng)域，即使沒(méi)有法律的一一授權(quán)，行政機(jī)關(guān)也能依靠獨(dú)自的判斷而活動(dòng)。因此，在“行政活動(dòng)自由性的前提下，只有權(quán)力性限制或侵害國(guó)民的自由與財(cái)產(chǎn)的行為，才為法律所保留�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┰锷袕┲骸缎姓ㄒ摗�，學(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第74頁(yè)。）
二戰(zhàn)后，西德在60年代出現(xiàn)了否定侵害保留理論的“全部保留理論”，認(rèn)為大凡行政機(jī)關(guān)的所有行動(dòng)，都應(yīng)有明示的法律根據(jù)與授權(quán)。日本行政法學(xué)界從50年代中期開(kāi)始，也對(duì)侵害保留理論進(jìn)行了強(qiáng)烈批判，并在此基礎(chǔ)上提出了各種法律保留理論。
2．“全部保留論”，日本學(xué)者認(rèn)為，在明治憲法所確立的立憲君主制下，行政權(quán)（以君主為中心）擁有自身的固有權(quán)威，行政機(jī)關(guān)能夠依獨(dú)自的判斷進(jìn)行自律性的活動(dòng)。但是，在立憲君主制崩潰，國(guó)民主權(quán)原理確立的民主國(guó)家，仍留下依行政官的獨(dú)自判斷而實(shí)施公行政活動(dòng)的領(lǐng)域，是不適當(dāng)?shù)�。特別在日本現(xiàn)行憲政體制下，行政應(yīng)該完全按照國(guó)民的意思行動(dòng)。原則上，所有公行政作用（包括行政指導(dǎo)等非權(quán)力行政作用在內(nèi)），都必須具有作用法上的根據(jù)，沒(méi)有法律根據(jù)，所有的行政活動(dòng)也不能進(jìn)行，必須否定“自由的行政領(lǐng)域”之類(lèi)的觀(guān)念，并將全部公行政置于法律的保留之下，這稱(chēng)之為“全部保留論”。
3．“社會(huì)保留論”與“本質(zhì)保留論”，這類(lèi)理論對(duì)侵害保留論的批判不如全部保留論那么徹底，認(rèn)為，在現(xiàn)代國(guó)家，公權(quán)力不只是維護(hù)國(guó)民的自由與財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上，確保國(guó)民生存權(quán)（社會(huì)權(quán)）也是重要的行政責(zé)任。據(jù)此，“社會(huì)保留論”認(rèn)為，不僅侵害行政領(lǐng)域，給付行政領(lǐng)域也要置于法律保留之下，以社會(huì)權(quán)的確保為目的所實(shí)施的生活保障行政也必須有法律根據(jù)�！氨举|(zhì)保留論”認(rèn)為，關(guān)系到國(guó)民的自由、平等的重要行政作用或本質(zhì)性事項(xiàng)必須有法律根據(jù)�？傊�，欲將法律保留領(lǐng)域擴(kuò)大到重要的給付行政領(lǐng)域，這是他們的共通觀(guān)點(diǎn)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
對(duì)于上述“全部保留論”、“社會(huì)保留論”、“本質(zhì)保留說(shuō)”等法律保留擴(kuò)大的理論，日本學(xué)者也提出了質(zhì)疑與批判。室井力指出，人們對(duì)全部保留說(shuō)提出了三方面的批判：“（1 ）從議會(huì)在憲法上的地位考慮，不能立即得出一切行政活動(dòng)需要法律的依據(jù)，（2 ）行政權(quán)也是構(gòu)成三權(quán)分立之一的憲法上的機(jī)關(guān)，不是完全從屬于國(guó)會(huì)的機(jī)關(guān)；
（3 ）現(xiàn)代行政是一種創(chuàng)造性活動(dòng)，目標(biāo)是指向維護(hù)民眾生活，所以在無(wú)法律根據(jù)時(shí)，應(yīng)承認(rèn)它根據(jù)自己的責(zé)任與判斷，適宜地使用非權(quán)力手段，以適應(yīng)行政的需要�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┦揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，中文版，第25頁(yè)。）原田尚彥認(rèn)為，對(duì)法律保留擴(kuò)大理論的批判有四個(gè)方面的理由：（1 ）行政機(jī)關(guān)如果無(wú)法律規(guī)定就不能實(shí)施任何活動(dòng)，就不能履行其職責(zé)，缺乏臨機(jī)應(yīng)變地應(yīng)付變化著的行政需要的能力。（2）現(xiàn)代行政要積極地介入市民社會(huì)的活動(dòng)， 擔(dān)負(fù)著保障國(guó)民健康、發(fā)展國(guó)民福利的使命。因此，行政機(jī)關(guān)在特定情況下，可以實(shí)施法律補(bǔ)充性的行政作用。（3 ）沒(méi)有法律的規(guī)定就不能進(jìn)行任何行政活動(dòng)的觀(guān)點(diǎn)，過(guò)份地形式化，不適合現(xiàn)實(shí)行政。（4 ）現(xiàn)行憲法下，行政機(jī)關(guān)基于獨(dú)自的判斷與責(zé)任，擔(dān)負(fù)著綜合性地管理與推進(jìn)公共事務(wù)的權(quán)限、責(zé)任，因此，把行政機(jī)關(guān)單純地看成法的機(jī)械執(zhí)行機(jī)關(guān)，是不適當(dāng)?shù)�。（注：（日）原田尚彥著：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第75—76頁(yè)。）南博方等也認(rèn)為，依法行政原理作為政治原理的最初動(dòng)機(jī)，是要求侵害國(guó)民權(quán)利、自由的行為需要法律根據(jù)。而行政機(jī)關(guān)是能夠依照自己的主動(dòng)權(quán)實(shí)施政策、承擔(dān)義務(wù)的活動(dòng)體，并不是國(guó)會(huì)延伸的手足。因此，“雖然把法律保留原則僅限定于嚴(yán)密意義的侵害行為，未免失之狹隘。不過(guò)，沒(méi)有法律根據(jù)，就不能進(jìn)行補(bǔ)助獎(jiǎng)勵(lì)措施、公共設(shè)施建設(shè)與行政指導(dǎo)，行政無(wú)論如何也不能完成其任務(wù)，在此意義上，可以說(shuō)，全部保留說(shuō)缺乏現(xiàn)實(shí)性�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┠喜┓�、原田尚彥、田村悅一編：《行政法（1）》，有斐閣，日文版，第12頁(yè)。）
4．“權(quán)力保留論”，在批判上述法律保留理論的基礎(chǔ)上，日本學(xué)者又提出了“權(quán)力保留論”，即認(rèn)為行政機(jī)關(guān)以權(quán)力性行為形式進(jìn)行行政活動(dòng)，必須有法律的授權(quán)。在現(xiàn)行法治條件下，行政機(jī)關(guān)采取權(quán)力性行為形式，單方地決定國(guó)民的權(quán)利義務(wù)時(shí)，只要它是侵害國(guó)民權(quán)利自由的活動(dòng)，盡管是給與國(guó)民權(quán)利或免除義務(wù)，都要求有法律的授權(quán)，在無(wú)法律根據(jù)的情況下，盡管在公益上有必要，也不允許行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政立法、行政處分之類(lèi)的權(quán)力性行為形式，向國(guó)民發(fā)布命令，或訴諸行政上的強(qiáng)制手段，發(fā)動(dòng)物理性的強(qiáng)制力。當(dāng)然，盡管無(wú)法律根據(jù)，行政機(jī)關(guān)是適應(yīng)行政需要而運(yùn)用行政指導(dǎo)、行政契約等非權(quán)力性手段的情況可以除外�！翱梢哉f(shuō)，權(quán)力保留說(shuō)構(gòu)成了當(dāng)今法治行政原理的內(nèi)容�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┰锷袕┲骸缎姓ㄒ摗�，學(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第78頁(yè)。）“今天人們幾乎都承認(rèn)，至少權(quán)力行政需要法律依據(jù)�，F(xiàn)行法也基本持這種態(tài)度�！薄皩�(duì)于非權(quán)力行政是否需要法律，不能一般性地、抽象性地一概而論。應(yīng)當(dāng)以憲法為基準(zhǔn)，對(duì)該行政活動(dòng)的性質(zhì)及其現(xiàn)實(shí)作用和與此有關(guān)的國(guó)民各種人權(quán)等作出具體的判斷�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┦揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，中文版，第25、26頁(yè)。）
�。ㄋ模┧痉ň葷�(jì)原則
司法救濟(jì)原則的基本內(nèi)容是，（1 ）一切司法權(quán)歸屬于司法法院（日本國(guó)憲法第76條1款）， 這是現(xiàn)行憲法下改革行政法院與司法法院二元結(jié)構(gòu)體制的產(chǎn)物與表現(xiàn)。（2 ）行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統(tǒng)制。（3）公民的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害時(shí)， 享有不可剝奪的獲得司法法院救濟(jì)的權(quán)利（日本國(guó)憲法等31條）。在法治國(guó)家，“如果行政官違法對(duì)國(guó)民發(fā)布不利益措施，就必須保障如下途徑，即國(guó)民有權(quán)訴諸裁判及其它救濟(jì)手段，要求行政官改正違法措施�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┰锷袕┲骸缎姓ㄒ摗�，學(xué)陽(yáng)書(shū)房，日文版，第72頁(yè)。）
司法救濟(jì)是現(xiàn)代法治主義的必然要求，也是日本二戰(zhàn)后行政民主化的重要體現(xiàn)，這正如室井力所說(shuō)：“法治主義作為它的最終保障手段，要求建立為救濟(jì)因行政活動(dòng)而侵害國(guó)民權(quán)益的制度。充分保障這種行政救濟(jì)也必然引導(dǎo)行政實(shí)行民主統(tǒng)制�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┦揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，中文版，第28頁(yè)。）
載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期。中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《憲法學(xué)、行政法學(xué)》1999年第4期全文轉(zhuǎn)載。
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