何華：論知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制與中國應(yīng)對之道

　　以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱Trips協(xié)定)為核心的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際體制具有積極的內(nèi)涵與功能，但也存在諸多不足。近年來，知識產(chǎn)權(quán)糾紛已經(jīng)成為中國與西方國家特別是與美國關(guān)系中的熱點(diǎn)問題，并在一定程度上影響中國國際交往的正常進(jìn)行。這固然在一定程度上同中國知識產(chǎn)權(quán)法律體制的不完善有關(guān)，也與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制存在的缺陷分不開。

　　一

　　國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制是資本主義發(fā)展的產(chǎn)物。早在1883年和1886年，早期的資本主義國家就分別簽訂了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護(hù)文學(xué)與藝術(shù)作品伯爾尼公約》。1893年，這兩個公約的國際局合并，成立了統(tǒng)一的國際組織“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局”，初步奠定了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的基本框架。

　　在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國成立后，隨著國家數(shù)量與國際交往激增，國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制發(fā)展到一個新的階段。在聯(lián)合國際局的提議下，1967年7月51個國家簽署《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》，1970年4月26日正式成立“世界知識產(chǎn)權(quán)組織”(簡稱WIPO)，并于1974年成為聯(lián)合國的專門機(jī)構(gòu)。到了20世紀(jì)80年代，人類社會逐步進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍迅速擴(kuò)大，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)日益表現(xiàn)為一個世界性的貿(mào)易問題。國際社會因而致力于重建知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，于上世紀(jì)90年代中達(dá)成了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，知識產(chǎn)權(quán)被納入了世界貿(mào)易組織(WTO)協(xié)議當(dāng)中。這樣，在WTO的框架內(nèi)建立了新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制。

　　現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)國際體制即Trips協(xié)定有如下主要內(nèi)容和功能：

　　(一)統(tǒng)一國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

　　Trips第1條規(guī)定，“締約方應(yīng)執(zhí)行本協(xié)議的規(guī)定。締約方可以在其國內(nèi)法中規(guī)定比本協(xié)議所要求的更為廣泛的保護(hù)，其條件是這樣的保護(hù)不得違反本協(xié)議的規(guī)定�！奔此�要求WTO的所有成員都必須按照Trips協(xié)定“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”的要求制定或修改其國內(nèi)法，達(dá)到各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則在程序和實(shí)體上的趨同和一致。同時Trips第72條還規(guī)定，“未經(jīng)其他成員一致同意，不可以對本協(xié)議中的任何條款予以保留�！庇捎谌〉闷渌�所有成員一致同意在實(shí)際上是不可能的，該條規(guī)定是要禁止成員對協(xié)定的某些內(nèi)容進(jìn)行抵制，要求它們必須對協(xié)定的所有內(nèi)容予以遵守，從而確立了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)提高保護(hù)水平

　　提高保護(hù)水平，就是要求WTO的所有成員的國內(nèi)立法按照Trips的要求，提高其保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的水準(zhǔn)。諸如Trips拓寬了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，將著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等幾乎所有知識領(lǐng)域都納入其保護(hù)范圍，超過了以往任何一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)國際條約的規(guī)定；
權(quán)利的內(nèi)容也進(jìn)一步拓展，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人擁有專利進(jìn)口權(quán)、計算機(jī)軟件和電影作品的出租權(quán)等；
延長了保護(hù)期限，規(guī)定專利的保護(hù)期限不少于20年，著作權(quán)的保護(hù)期為50年，工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)保護(hù)期限不少于10年，集成電路布圖設(shè)計的保護(hù)期不得少于10年等等。

　　(三)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序和保護(hù)措施

　　為促使各成員加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的實(shí)施，Trips協(xié)定第41條規(guī)定，“各成員方應(yīng)確保在其國內(nèi)法中使用本部分規(guī)定的執(zhí)法程序，以有效打擊任何侵犯受本協(xié)定保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)的行為”。具體說來，Trips協(xié)定在第三部分“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”中主要規(guī)定了如下內(nèi)容：(1)司法復(fù)審制度。即對于行政性的終局決定以及至少是對案件的初審司法判決的法律問題，訴訟當(dāng)事人有權(quán)提請司法復(fù)審。(2)民事程序。即實(shí)行公平、公正的民事程序，要求保障被告的訴訟權(quán)利，允許當(dāng)事人聘請律師參與訴訟，保證當(dāng)事人的證明權(quán)，對秘密信息進(jìn)行識別和保護(hù)。(3)損害賠償。即司法當(dāng)局有權(quán)命令侵權(quán)人向知識產(chǎn)權(quán)擁有人支付足以補(bǔ)償其損失的損害賠償金。(4)臨時措施。即司法當(dāng)局或行政當(dāng)局對于“即發(fā)侵權(quán)”之類可預(yù)見到又并非無根據(jù)地推斷出來的侵權(quán)準(zhǔn)備活動，采取訴前禁令、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的“臨時措施”。(5)邊境措施。即由司法當(dāng)局或行政當(dāng)局對進(jìn)出口的侵權(quán)產(chǎn)品采取由海關(guān)執(zhí)行的中止放行的措施。

　　(四)建立爭端解決機(jī)制

　　這一點(diǎn)最能體現(xiàn)Trips協(xié)定作為WTO制度一部分的特色，是真正能使知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)得到落實(shí)的制度保證。以往知識產(chǎn)權(quán)國際公約較少涉及知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施程序的規(guī)定，尤其是缺乏必要的執(zhí)法措施和爭端解決機(jī)制，以至于一些條約成為沒有足夠法律約束力的“軟法”。[1]它們還允許成員對公約進(jìn)行較多的保留，因而容易出現(xiàn)各成員因經(jīng)濟(jì)、社會和文化水平的差異而造成對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度的差異，直接影響到知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的效果。

　　Trips第64條規(guī)定，“除本協(xié)議的特殊規(guī)定之外，1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定文本……達(dá)成的解決爭端的規(guī)范和程序的諒解協(xié)議，應(yīng)適用于就本協(xié)議而產(chǎn)生的爭端的協(xié)商與解決”，即它將WTO體制下一般貿(mào)易的爭端解決機(jī)制包括協(xié)商、斡旋、調(diào)解、調(diào)停、仲裁、專家小組、上訴機(jī)構(gòu)、爭端解決機(jī)構(gòu)的決定及其實(shí)施之監(jiān)督延伸適用于知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域。為保證上述程序的有效執(zhí)行，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定引入了三項(xiàng)具有貿(mào)易規(guī)則色彩的專門制度：一是有條件的保留條款。即未經(jīng)其他締約方同意，不得對協(xié)定的任何規(guī)定提出保留。因此保留條款形同虛設(shè)；
二是“倒協(xié)商一致”的表決制度。除非理事會“一致意見反對”，否則爭端裁決意見即付諸施行；
三是“交叉報復(fù)”的制裁措施。即允許締約方在知識產(chǎn)權(quán)受到侵害而未得到妥善解決和必要補(bǔ)償時，可以采取貿(mào)易報復(fù)。這些制度增強(qiáng)了爭端解決機(jī)制的強(qiáng)制性、可執(zhí)行性和約束力。[2]總體看，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制對保障各國的知識產(chǎn)權(quán)和促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)與科技、文化的正常交流，起著重要的積極作用。

　　二

　　近代以來的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)機(jī)制主要是由西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)制定的。以Trips協(xié)定為核心的新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制也是如此。它不可避免地存在著利益的偏向性和缺陷。

　　(一)對發(fā)展中國家利益保護(hù)缺失

　　現(xiàn)行的國際貿(mào)易體制從某種程度上來說是經(jīng)濟(jì)國際主義與經(jīng)濟(jì)民族主義的矛盾混合體。經(jīng)濟(jì)國際主義認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)該而且能夠建立在合作的基礎(chǔ)上，以促進(jìn)共同繁榮為目標(biāo)，而實(shí)現(xiàn)繁榮的最好方式是擺脫政治限制，實(shí)行自由的經(jīng)濟(jì)交往。經(jīng)濟(jì)民族主義認(rèn)為，政府應(yīng)該用它的經(jīng)濟(jì)力量去促進(jìn)國家利益。因此，國際貿(mào)易體制在建立的過程中，充滿了各國國家利益的博弈，形成了以發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家為主的利益沖突體。

　　Trips協(xié)定提升了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，使所有締約方的保護(hù)水平達(dá)到以往只有發(fā)達(dá)國家才具備的標(biāo)準(zhǔn)。Trips協(xié)定所確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最低標(biāo)準(zhǔn)，在很多方面超越了發(fā)展中國家的科技、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的階段，實(shí)際上是加大了發(fā)展中國家知識創(chuàng)新的難度。對于知識產(chǎn)權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告曾這樣評述：對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的作用，不妨與征稅比較來看。幾乎沒有人認(rèn)為稅越多越好，然而卻有些人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越多越好是不言自明的真理。[3]該報告同時指出：知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度之間存在著合理的對應(yīng)關(guān)系。高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)可能對一個具有雄厚科技實(shí)力的發(fā)達(dá)國家來說是符合公眾利益的，但這并不意味著同樣的標(biāo)準(zhǔn)適合于所有的發(fā)展中國家。[4]

　　從Trips協(xié)定的具體規(guī)定來看，它還是更多地考慮了發(fā)達(dá)國家成員在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益，而沒有很好地考慮對發(fā)展中國家成員有切身利益關(guān)系的技術(shù)轉(zhuǎn)讓與援助。雖然協(xié)定的第66條第2款要求，“發(fā)達(dá)國家成員應(yīng)鼓勵其域內(nèi)企業(yè)及單位發(fā)展對最不發(fā)達(dá)國家成員的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，以使最不發(fā)達(dá)國家成員能造就良好的、有效的技術(shù)基礎(chǔ)”。但技術(shù)轉(zhuǎn)讓成功的必要條件是一國必須擁有最低限度的技術(shù)吸收能力，而最不發(fā)達(dá)國際的技術(shù)吸收能力十分有限，因此，該規(guī)定沒有什么實(shí)際作用。[5]相反，Trips協(xié)定的實(shí)施，使得發(fā)展中國家成員喪失了在以往的國際公約中所享受的諸如翻譯權(quán)與復(fù)制權(quán)等優(yōu)惠，實(shí)際上是束縛了在知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓中處于弱勢地位的發(fā)展中國家的手腳。其結(jié)果可能是強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱。為此，必須要在國際知識產(chǎn)權(quán)體制的建構(gòu)中重視保持發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的利益平衡。

　　(二)與國際基本人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相沖突

　　對于人權(quán)社會而言，人權(quán)義務(wù)的位階應(yīng)當(dāng)高于一切經(jīng)濟(jì)政策與協(xié)定。國際知識產(chǎn)權(quán)公約的履行，應(yīng)全面考慮國際人權(quán)公約所規(guī)定的義務(wù)。各國立法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，其社會作用也應(yīng)符合國際人權(quán)義務(wù)。雖然Trips協(xié)定在序言中規(guī)定，各成員應(yīng)當(dāng)“承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)；
承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的”，但Trips協(xié)定關(guān)注的重點(diǎn)還是集中于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利的保護(hù)，主要涉及商業(yè)貿(mào)易問題，而忽視了對以基本人權(quán)為中心的健康、發(fā)展等全球性的社會公共利益的保護(hù)。

　　現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制偏重于對公司作為投資者、傳播者的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，造成知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者、傳播者經(jīng)濟(jì)利益與社會公眾生命健康權(quán)、表達(dá)自由權(quán)、知情權(quán)以及其他文化權(quán)利的沖突，而作者、發(fā)明者的利益特別是精神利益被淡化。具體而言，依照國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制存在以下現(xiàn)實(shí)的或潛在的問題[6]：(1)Trips因?yàn)檎疹櫭绹�版�?quán)法的固有傳統(tǒng)，忽視了對作者精神權(quán)利的保護(hù)。(2)作為表現(xiàn)自由所涉及的信息包括消息、知識、資料、數(shù)據(jù)、觀念、意見等，在著作權(quán)法中往往表現(xiàn)為享有專有權(quán)利的作品。過分強(qiáng)調(diào)專有權(quán)利可能會對其他的公民表現(xiàn)自由形成阻礙。(3)現(xiàn)代社會中信息已經(jīng)成為一種商品，而信息數(shù)據(jù)庫權(quán)利的擴(kuò)張可能會造成與公民隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突。(4)過分強(qiáng)調(diào)藥品專利權(quán)會削弱對公眾健康權(quán)的保護(hù)。(5)現(xiàn)有的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓體制使廣大發(fā)展中國家不能很好的實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展權(quán)。

　　(三)忽視了對傳統(tǒng)知識的保護(hù)

　　與發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展中國家在傳統(tǒng)資源方面具有比較優(yōu)勢。但現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)體制注重保護(hù)發(fā)達(dá)國家與大公司的利益，Trips序言規(guī)定，協(xié)定“涉及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍及利用的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)與原則的規(guī)定”，可見其焦點(diǎn)集中于“與貿(mào)易有關(guān)”的知識產(chǎn)權(quán)方面，而忽視了發(fā)展中國家長期積淀形成的傳統(tǒng)知識與文化資源，在保護(hù)智力成果的同時未能對智力成果產(chǎn)生的源泉提供保護(hù)，傳統(tǒng)知識與文化資源的創(chuàng)造者利益受到嚴(yán)重?fù)p害。

　　Trips協(xié)定在獨(dú)創(chuàng)性或首創(chuàng)性要求的基礎(chǔ)之上，偏重對于“創(chuàng)新性”知識產(chǎn)品的保護(hù)，而相對忽視了對作為創(chuàng)新智力源泉的傳統(tǒng)資源的保護(hù)。Trips協(xié)定第27條規(guī)定，“一切技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明……只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用……均可獲得專利”，但卻對生物多樣性、傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)、遺傳資源等創(chuàng)新之“源”熟視無睹。這就容易出現(xiàn)以下這種情況：他人未經(jīng)許可，獲得并利用社區(qū)的傳統(tǒng)資源完成新的發(fā)明并獲取知識產(chǎn)權(quán)，而沒有給持有這些傳統(tǒng)資源的社區(qū)以任何利益分享，甚至限制原持有者的使用。跨國公司的這種“生物海盜”行為正在大肆掠奪發(fā)展中國家和土著社區(qū)的遺傳和自然資源及文化遺產(chǎn)。如果對上述不公平現(xiàn)象不予以法律調(diào)整，勢必引起當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)人民和其所在國家的利益流失。1993年生效的《生物多樣性公約》曾明確要求尊重、保護(hù)和維持土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)與生物多樣性的保護(hù)，持續(xù)利用體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式的知識、發(fā)明和實(shí)踐，并鼓勵在利用這些知識、發(fā)明和實(shí)踐中所產(chǎn)生利益的平等分享。但現(xiàn)有的國際知識產(chǎn)權(quán)體制對此關(guān)注不夠，還沒有形成有效的機(jī)制與規(guī)則。

　　三

　　由于以Trips協(xié)定為核心的現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制存在上述的缺陷，國際社會對其進(jìn)行修改的呼聲越來越高，這也使得中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體制的建設(shè)面臨著這樣一個特別的國際環(huán)境：一方面，作為世界貿(mào)易組織的成員，中國必須要遵守《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)法律的內(nèi)容必須與Trips協(xié)定的要求保持一致；
另一方面，作為發(fā)展中國家，中國還應(yīng)當(dāng)將Trips協(xié)定對自己的不利影響減小到最低程度。為此，可以從國內(nèi)和國際層面兩個方面著手：

　　(一)國內(nèi)層面

　　第一，合理利用Trips協(xié)定的“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)原則”。

　　Trips協(xié)定要求各成員國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)只須達(dá)到協(xié)定規(guī)定的“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”即可，至于超出此標(biāo)準(zhǔn)之上的保護(hù)則是各成員國的自由，協(xié)定并不加以限制。2001年中國加入世界貿(mào)易組織前后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　曾對國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行了全面修改，在立法精神、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)措施等方面已經(jīng)做到了與Trips協(xié)定基本一致。中國在某些領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了“超世界水平”的情況。例如，國務(wù)院于1992年頒布的《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》就軟件的登記及保護(hù)期，實(shí)行了對外保護(hù)高于對內(nèi)保護(hù)的“超國民待遇”標(biāo)準(zhǔn)；
1995年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》針對的是一切侵權(quán)商品，比Trips的要求還嚴(yán)格。中國單方面提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)，實(shí)際上是在自我加重負(fù)擔(dān)。在TRIPS協(xié)議規(guī)定的最惠國待遇原則下，今后WTO其他成員起訴中國企業(yè)或單位侵權(quán)時，中國司法將因此而面臨窘境。

　　中國作為WTO成員，理所當(dāng)然應(yīng)遵守Trips所規(guī)定的國際義務(wù)。但中國是一個發(fā)展中國家，應(yīng)當(dāng)考慮本國的經(jīng)濟(jì)、科技與文化的發(fā)展水平，現(xiàn)階段立法不必過于攀高，而應(yīng)最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調(diào)。換言之，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵循Trips規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，而不是追隨發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn)；
不搞知識產(chǎn)權(quán)“超國際標(biāo)準(zhǔn)”和“超國民待遇”的保護(hù)，堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“階段論”和“范圍論”的有機(jī)結(jié)合，逐步推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大；
推動本國優(yōu)勢知識產(chǎn)品資源的國際保護(hù)，爭取降低自己劣勢知識產(chǎn)品的保護(hù)水平；
在遵守知識產(chǎn)權(quán)國際公約規(guī)定義務(wù)的前提下，靈活對待本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體情況。

　　第二，加快防范知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷機(jī)制建設(shè)。

　　知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是法律賦予權(quán)利人的一種合法壟斷權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本身會創(chuàng)造市場壟斷，所以必須考慮知識產(chǎn)權(quán)對競爭的損害，以達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間的平衡。

　　防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，有的是知識產(chǎn)權(quán)法律機(jī)制本身能夠解決的，即通過知識產(chǎn)權(quán)法自身的權(quán)利限制規(guī)范(如著作權(quán)法中的合理使用、專利法中的強(qiáng)制許可以及著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法中共有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利窮竭原則等)來解決，有的則往往需要與其他法律(尤其是反壟斷法)的機(jī)制結(jié)合起來加以解決。大多發(fā)達(dá)國家都具備完善的競爭調(diào)節(jié)機(jī)制，可以保證知識產(chǎn)權(quán)的行使不會過度影響公共利益。而大多數(shù)發(fā)展中國家包括中國對待知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)還是放在“保護(hù)”之上，卻相對忽視了對權(quán)利的限制，因而極易受到濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的損害。例如，微軟雖然在美國、歐盟、臺灣、日本等地相繼遭到壟斷指控，但在中國卻安然無恙，即使其在中國已經(jīng)存在壟斷市場及濫用權(quán)利的事實(shí)，也未受到任何指控。

　　應(yīng)充分利用Trips中有關(guān)濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定以及有關(guān)許可貿(mào)易中限制競爭行為的規(guī)定，在完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的過程中，建立對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為界定、約束和懲處的機(jī)制。中國目前的知識產(chǎn)權(quán)法體制中包含了反不正當(dāng)競爭法，但未包含反壟斷法。制定和完善反壟斷法，能夠?qū)χT如濫用知識產(chǎn)權(quán)、拒絕交易等行為進(jìn)行限制，有助于中國企業(yè)提高競爭力。這還可以為國內(nèi)外企業(yè)建立一個自由和公平的競爭環(huán)境，從而對國內(nèi)相關(guān)行業(yè)健康有序的發(fā)展有重要意義。

　　第三，要重視和抓緊與傳統(tǒng)資源有關(guān)的法律工作。

　　對傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)是當(dāng)前國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)。中國作為一個歷史文化悠久、地域廣闊、物種豐富的發(fā)展中大國，較“創(chuàng)新性”的知識產(chǎn)品而言，在傳統(tǒng)資源方面具有比較優(yōu)勢，而且目前已發(fā)現(xiàn)多起傳統(tǒng)資源被發(fā)達(dá)國家公司免費(fèi)利用甚至侵犯的事例出現(xiàn)。重視和抓緊與傳統(tǒng)資源有關(guān)的法律工作，加快制定專門的法律，是十分必要的。在這方面國內(nèi)還有不少工作可做。例如《著作權(quán)》法規(guī)定的由國務(wù)院制定的《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》至今還沒有出臺，只是在云南、貴州等地區(qū)出臺了本地區(qū)相應(yīng)的法規(guī)。當(dāng)前尤應(yīng)加緊做好下列工作：在沒有更合適的專門法保護(hù)之前，應(yīng)盡量利用現(xiàn)行有關(guān)法律如著作權(quán)法、商標(biāo)法等來保護(hù)傳統(tǒng)資源；
為相關(guān)地區(qū)提供技術(shù)、法律及設(shè)備、培訓(xùn)等方面的援助，幫助當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)鑒別、分類、記錄和文檔化有關(guān)傳統(tǒng)資源；
探討傳統(tǒng)資源的集體管理模式，幫助有關(guān)方面取得和維護(hù)傳統(tǒng)資源的知識產(chǎn)權(quán)及其他權(quán)利。

　　(二)國際層面

　　從加入世界貿(mào)易組織的過程看，中國屬于WTO的“后來者”。相關(guān)國際規(guī)則在中國入世前已經(jīng)被“先行者”即WTO的締約國們制定完畢。中國對于Trips協(xié)定基本上是屬于被動接受的狀況，國家利益在該協(xié)定中并未得到太多的體現(xiàn)。針對Trips協(xié)定存在的一系列缺陷，國際社會開始呼吁進(jìn)行改革，并且有所行動。為最大限度地維護(hù)發(fā)展中國家的利益和自己的國家利益，中國應(yīng)當(dāng)積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)體制的改革進(jìn)程，努力成為國際規(guī)則的制定者而不是單純的接受者。

　　第一，積極參與WTO新一輪的多邊貿(mào)易談判。

　　針對Trips協(xié)定在實(shí)施過程中暴露出來的種種問題，以及國際社會特別是廣大發(fā)展中國家對該協(xié)議的批評，根據(jù)2001年11月WTO多哈會議的決定，Trips協(xié)定理事會自2002年初開始啟動了《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的新一輪談判。該輪談判的議題包括公共利益、生物多樣性、傳統(tǒng)知識和國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓等焦點(diǎn)問題。這說明，在發(fā)展中國家的強(qiáng)烈呼吁之下，發(fā)達(dá)國家不得不正視發(fā)展中國家的利益訴求，同時也使發(fā)展中國家能夠在國際貿(mào)易規(guī)則的制定中掌握越來越多的話語權(quán)。雖然多哈回合在歷經(jīng)了5年漫長的談判過程后，因6個關(guān)鍵成員即美國、歐盟、日本、澳大利亞、巴西和印度分歧太大于2006年7月24日被迫無限期中止，但正如專家評論的那樣，這恰好說明發(fā)展中國家在國際組織中話語權(quán)的增大；
游戲規(guī)則一下子變了，變得“不由一家說了算了”。[7]現(xiàn)在，各方都在呼吁盡力挽救多哈回合談判并致力于達(dá)成最終協(xié)議。在此背景之下，中國應(yīng)當(dāng)利用世界貿(mào)易組織多邊談判機(jī)制，推動自己具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)品如傳統(tǒng)知識和生物多樣性等的國際保護(hù)，爭取降低自己處于劣勢但享有過度權(quán)益的知識產(chǎn)品的保護(hù)水平。

　　第二，積極參與WTO體制外的國際造法活動。除WTO體制內(nèi)的多邊貿(mào)易談判外，世界衛(wèi)生組織就公共健康問題、聯(lián)合國糧農(nóng)組織下設(shè)的“食品與農(nóng)業(yè)基因資源委員會”就植物基因資源問題、《生物多樣性公約》就生物多樣性問題、聯(lián)合國人權(quán)委員會就人權(quán)問題分別針對Trips協(xié)定進(jìn)行了一系列造法運(yùn)動，對WTO未來談判產(chǎn)生了一定的影響。中國也應(yīng)當(dāng)積極參與其中，推動國際造法運(yùn)動朝著有利于國際社會利益平衡的方向發(fā)展。

　　此外，在后TRIPS時代，非政府組織在國家與企業(yè)之后，正成為影響全球知識產(chǎn)權(quán)政策的第三種力量，成為發(fā)展中國家參與國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定的合作伙伴。非政府組織主要通過倡導(dǎo)、制造全球輿論、進(jìn)行游說活動以及制定行動戰(zhàn)略，來引領(lǐng)全球關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)對國際社會尤其是發(fā)展中國家所造成的負(fù)面影響。目前全球有幾百個非政府組織在食品、農(nóng)業(yè)、種子、健康、生物技術(shù)、教育、軟件等涉及知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域進(jìn)行活動。中國應(yīng)重視非政府組織的作用，加強(qiáng)同相關(guān)國際非政府組織的聯(lián)系，鼓勵國內(nèi)公民和社會組織積極參與這些組織的活動，通過它們來反映中國及廣大發(fā)展中國家的呼聲，促使知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)機(jī)制更多地照顧和保障處于弱勢地位的發(fā)展中國家的權(quán)益。

　　注釋：

　　[1]孫皓�。骸禬TO與WIPO：TRIPS協(xié)議框架中的沖突性因素與合作契機(jī)之探討》，《比較法研究》2002年第2期。

　　[2]吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革與發(fā)展》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

　　[3]英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相整合》，http：//www.iprcommission.org.

　　[4]英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相整合》，http：//www.iprcommission.org.

　　[5]同注釋[4]。

　　[6]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制的變革與發(fā)展》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

　　[7]姚國會：《多哈回合死了，WTO哭了》，《經(jīng)濟(jì)》2006年第9期。

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