侯猛：最高人民法院判決的比較優(yōu)勢(shì)

　　摘要：在當(dāng)代中國(guó)，最高法院作出越來越多的具有普遍法律適用意義的判決，這與司法解釋在功能上具有同質(zhì)性。但判決所形成的裁判摘要與司法解釋條文相比，更有可能被細(xì)致、準(zhǔn)確地適用，也更具有司法的正當(dāng)性。在現(xiàn)有司法解釋體制難以發(fā)生根本性變革的情況下，為了有效發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢(shì)，提升最高法院的公信力，可以逐步推行法院引證判決的制度，同時(shí)與全國(guó)人大常委會(huì)立法改革和最高法院司法解釋改革統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

　　關(guān)鍵詞：最高法院判決；
裁判摘要；
司法解釋；
引證；
類比推理

　　收稿日期：2008-05-08

　　作者簡(jiǎn)介：侯猛，男，江蘇省徐州市人，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

　　基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目"最高人民法院判決研究"（批準(zhǔn)號(hào)08CFX042）階段性成果。

　　在當(dāng)代中國(guó)，最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱"最高法院"）的主要任務(wù)至少有兩項(xiàng)：一是制定司法解釋，二是裁判案件。在實(shí)際運(yùn)作中，司法解釋一般要比最高法院判決有著更大的影響力。這種影響力既表現(xiàn)在司法解釋影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，也表現(xiàn)在司法解釋影響以后最高法院以及下級(jí)法院的判決。也因此，存在著法律界甚至最高法院自己重視司法解釋而輕視判決作用的現(xiàn)象。通常認(rèn)為，判決影響力有限的最重要原因是，具有制定法傳統(tǒng)的中國(guó)，即使是最高法院判決也只是適用法律、解決糾紛，怎么可能形成新的規(guī)則？法院形成規(guī)則的功能是由基于全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)的司法解釋來完成的。

　　但現(xiàn)在看來，這一看法開始受到挑戰(zhàn)。如果直面真實(shí)的中國(guó)司法實(shí)踐，具有形成規(guī)則功能的最高法院判決已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象，它在數(shù)量上已初具規(guī)模。更重要的是，這些判決并非基于例外、偶然而產(chǎn)生，而是有制度支持并開始常規(guī)化。本文所研究的中心問題就是這些形成規(guī)則的最高法院判決的功能及其意義。①「本文如無特別說明，最高法院判決均是指形成規(guī)則的最高法院判決」具體包括：1.最高法院判決如何形成規(guī)則；
2.最高法院判決規(guī)則的類型；
3.與司法解釋相比，最高法院判決的比較優(yōu)勢(shì)；
4.如何發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢(shì)，擴(kuò)大判決的影響力；
5.在既有政法體制的約束下，最高法院判決的改革如何與司法解釋改革以及全國(guó)人大常委會(huì)的立法改革統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

　　一、最高法院判決所形成的規(guī)則：裁判摘要

　　從改革意愿來看，最高法院并不認(rèn)為其判決僅僅局限于糾紛解決，而是希望有更多的判決能夠像司法解釋那樣具有普遍法律適用意義。所謂普遍法律適用意義的判決，是指能夠形成具有一定普適性的裁判規(guī)則，影響以后同類案件的判決。

　　例如，最高法院所制定的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》第十二條規(guī)定："改革下級(jí)人民法院就法律適用疑難問題向上級(jí)人民法院請(qǐng)示的做法。對(duì)于具有普遍法律適用意義的案件，下級(jí)人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院審理。上級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為符合條件的，可以直接審理。"可以推論，最高法院可以審理具有普遍法律適用意義的案件，而這些案件來源于下級(jí)法院的申請(qǐng)。最高法院可以通過審理這些來自于下級(jí)法院的案件來影響以后法院的判決，從而在功能上替代作為司法解釋一種形式的批復(fù)。

　　不過上述規(guī)定尚未進(jìn)入到操作層面。真正可以找到的、形成規(guī)則的最高法院判決，是出現(xiàn)在2004年以來《最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱"《法院公報(bào)》"）上�！斗ㄔ汗珗�(bào)》一向有刊登最高法院判決書的傳統(tǒng)，但自2004年以來，凡刊登的每份最高法院判決書之前都加有"裁判摘要"的形式。

　　這些"裁判摘要"是在個(gè)案判決中所歸納提煉出來的具有一定普適性的特定裁判規(guī)則。大致可以推斷"，裁判摘要"要么是由該最高法院判決的合議庭法官所擬定，要么是《法院公報(bào)》編輯部在征求相關(guān)法官意見后所擬定。盡管以行政級(jí)別而論，《法院公報(bào)》編輯部不過是一個(gè)正處級(jí)，但無論如何《，法院公報(bào)》在很大程度上代表著最高法院官方的見解和做法，因此"裁判摘要"形式的出現(xiàn)具有正式的、制度的意義。①[例如，最高法院判例編輯委員會(huì)編《：民國(guó)二十一年至二十九年最高法院判例要旨（一）》，大東書局1932年版。除了裁判摘要之外，還體現(xiàn)在最高法院各個(gè)審判庭編寫的，多數(shù)由承辦法官撰寫的判決裁判要旨。這些帶有裁判要旨的判決并非公布在最高法院公報(bào)上，而是以出版物的形式出現(xiàn)。]

　　實(shí)際上，裁判摘要并非當(dāng)代中國(guó)最高法院所獨(dú)創(chuàng)。在民國(guó)時(shí)期，最高法院（大理院）即有此項(xiàng)制度，但稱為"裁判要旨".②[例如，最高人民法院審判監(jiān)督庭編著：《最后的裁判——最高人民法院典型疑難百案再審實(shí)錄》，北京：中國(guó)長(zhǎng)安出版社2007年版]裁判要旨系將具體案件的判決理由加以抽象化，使其具有規(guī)范的性質(zhì)，③[王澤鑒《：民法概論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第24頁(yè)]會(huì)對(duì)以后同類判決具有參照價(jià)值乃至有約束力。在延續(xù)中華民國(guó)體制的臺(tái)灣地區(qū)"，大法官會(huì)議"釋字第一五四號(hào)解釋理由書，就認(rèn)定"最高法院"和"行政法院"判例，在未變更以前，有其約束力，可為各級(jí)法院裁判之依據(jù)。④[第一五四號(hào)解釋主文實(shí)際上涉及的是司法院正面受理判例違憲之聲請(qǐng)，即"行政法院四十六年度裁字第四十一號(hào)判例所稱："行政訴訟之當(dāng)事人對(duì)于本院所為裁定，聲請(qǐng)?jiān)賹�，�?jīng)駁回后，不得復(fù)以同一原因事實(shí)，又對(duì)駁回再審聲請(qǐng)之裁定，更行聲請(qǐng)?jiān)賹彙?旨在遏止當(dāng)事人之濫訴，無礙訴訟權(quán)之正當(dāng)行使，與憲法并無抵觸。"另參見陳俊榮《：大法官會(huì)議研究》，臺(tái)北：商務(wù)印書館1989年版，第11頁(yè)]如存有異議，可以通過違憲審查來確認(rèn)其約束力。⑤[例如，釋字第一八二號(hào)解釋："強(qiáng)制執(zhí)行程序開始后，除法律另有規(guī)定外，不停止執(zhí)行，乃在使債權(quán)人之債權(quán)早日實(shí)現(xiàn)，以保障人民之權(quán)利。最高法院六十三年臺(tái)抗字第五十九號(hào)判例，認(rèn)債務(wù)人或第三人不得依假處分程序聲請(qǐng)停止執(zhí)行，系防止執(zhí)行程序遭受阻礙，抵押人對(duì)法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強(qiáng)制執(zhí)行之事由而提起訴訟時(shí)，亦得依法聲請(qǐng)停止執(zhí)行，從而上開判例即不能謂與憲法第十六條有所抵觸。"]中國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)同屬制定法傳統(tǒng)，法院與制定法的關(guān)系大體類似，因此，臺(tái)灣地區(qū)裁判要旨制度有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

　　從已經(jīng)公布的最高法院判決來看，裁判摘要涵蓋范圍很廣，既有刑事判決、又有民商事判決，既有解釋實(shí)體法的判決，又有解釋訴訟法的裁定。⑥[本文最高法院判決裁判摘要例證，如無特別說明均來自《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)（2006年卷）》（北京：人民法院出版社2007年版）]包括如下幾種類型：

　　第一，裁判摘要對(duì)法律的具體條文進(jìn)行解釋。

　　例如"，上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)（大連）有限公司委托合同糾紛案（[2005]民二終字第143號(hào)）"的裁判摘要，是對(duì)《合同法》第四百一十條即"委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失"中的"賠償損失"的含義進(jìn)行解釋。該裁判摘要認(rèn)為"責(zé)任范圍僅限于給對(duì)方造成的直接損失，不包括對(duì)方的預(yù)期利益".

　　第二，裁判摘要對(duì)司法解釋的具體條文進(jìn)行再解釋。例如"，江北中行與樊東農(nóng)行等信用證墊款糾紛案（[2003]民四終字第21號(hào)）"的裁判摘要，是對(duì)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條即"主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；
擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一"中"擔(dān)保人有過錯(cuò)"的含義進(jìn)行解釋。該裁判摘要認(rèn)為"擔(dān)保人的過錯(cuò)，是指擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保，或者明知主合同無效仍促使主合同成立或?yàn)橹骱贤�的簽訂作中介等情�?.

　　第三，裁判摘要可以運(yùn)用法律原則進(jìn)行解釋。

　　包括民法原則和訴訟法原則。例如"，廈門東方涉及裝修工程有限公司與福建省實(shí)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房包銷合同糾紛案（[2005]民一終字第51號(hào)）"的裁判摘要指出，當(dāng)事人對(duì)于合同中的語(yǔ)詞出現(xiàn)了理解分歧，應(yīng)當(dāng)"根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)這些語(yǔ)詞加以解釋。不能簡(jiǎn)單、片面地強(qiáng)調(diào)語(yǔ)詞文義上存在的差別。"而"福建三木集團(tuán)股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案（[2004]民一終字第104號(hào)）"的裁判摘要，則根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，指出"人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，認(rèn)定對(duì)方當(dāng)事人提供的合同文本原件真實(shí)".

　　第四，裁判摘要可以確認(rèn)習(xí)慣的法律效力。

　　例如"，曾意龍與江西金馬拍賣有限公司、中國(guó)銀行股份有限公司上饒市分行、徐聲炬拍賣糾紛案（[2005]民一終字第43號(hào)）"的裁判摘要指出："在拍賣活動(dòng)終，拍賣師的拍賣行為違反法律規(guī)定和行業(yè)習(xí)慣做法，侵害有關(guān)競(jìng)買人的合法權(quán)益的，應(yīng)認(rèn)定其拍賣行為無效。"這是最高法院首次通過判決確認(rèn)"三聲報(bào)價(jià)法"行業(yè)習(xí)慣的法律效力。

　　初步來看，最高法院判決所形成的裁判摘要涉及對(duì)法律條文、司法解釋條文、法律原則、習(xí)慣的解釋或確認(rèn)。其中比較特殊的是，最高法院判決對(duì)本院所制定的司法解釋條文進(jìn)行再解釋。說其特殊，這是因?yàn)榇箨懛ㄏ档姆ㄔ褐饕�是針�?duì)制定法進(jìn)行解釋，但中國(guó)最高法院的判決除了對(duì)制定法條文進(jìn)行解釋之外，還能夠?qū)Ρ驹核痉ń忉寳l文進(jìn)行解釋。為什么？

　　二、最高法院判決的比較優(yōu)勢(shì)

　　出現(xiàn)判決對(duì)司法解釋進(jìn)行再解釋情形，意味著司法解釋條文不可能窮盡所有可能，仍有相當(dāng)大的解釋空間。但問題是，最高法院判決可以對(duì)本院司法解釋條文進(jìn)行再解釋嗎？它的正當(dāng)性何在？這一正當(dāng)性的追問直指對(duì)司法解釋自身正當(dāng)性的理解。對(duì)于這些問題的理解，有助于發(fā)現(xiàn)最高法院判決在形成規(guī)則功能上與司法解釋的比較優(yōu)勢(shì)。甚至還可以反思，最高法院判決在多大程度上可能會(huì)替代司法解釋？

　　第一，與最高法院判決相比，司法解釋尤其是成文化的司法解釋，更有可能被批評(píng)為侵犯立法權(quán)。這是因?yàn)樽罡叻ㄔ涸谒痉ń忉尩闹贫ǔ绦蚝蛢?nèi)容上，與全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋的程序已經(jīng)非常相似，劃清兩者立法權(quán)力的邊界相當(dāng)困難。

　　我理解，1980年代初以及更早的1955年，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)最高法院制定司法解釋的授權(quán)屬于模糊授權(quán)，但其立法原意應(yīng)是限于訴訟程序規(guī)定。

　　這是因?yàn)樵谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不僅最高法院介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的領(lǐng)域少，全國(guó)人大常委會(huì)的經(jīng)濟(jì)立法也并不多。在那樣的背景下，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)最高法院，在一定程度上可以減輕來自各界向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋的壓力。全國(guó)人大常委會(huì)希望最高法院通過制定司法解釋來指導(dǎo)全國(guó)各級(jí)法院審判，為國(guó)家政權(quán)建設(shè)和社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)。因此，可以推斷全國(guó)人大常委會(huì)在授權(quán)最高法院司法解釋權(quán)時(shí)，并沒有預(yù)見到最高法院以后會(huì)通過司法解釋的形式，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用，特別是進(jìn)行諸多實(shí)體權(quán)利的分配。①「另外，就當(dāng)時(shí)的法理認(rèn)知而言，官方和學(xué)界的基本共識(shí)是只有立法機(jī)關(guān)才能規(guī)定實(shí)體權(quán)利，法院只是適用立法機(jī)關(guān)制定的法律條文，包括法院的司法解釋本身并不會(huì)涉及實(shí)體權(quán)利的創(chuàng)造。但實(shí)際上，科斯為代表的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，在存在交易成本的情況下，法院也會(huì)改變法律已確定的（實(shí)體）權(quán)利安排。Coase ，R.H.，The problem of social cost ，3Journal of Law and Economics ，1960」而在現(xiàn)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，最高法院與全國(guó)人大常委會(huì)相比，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中出現(xiàn)的各種權(quán)利糾紛的處理更具有信息上的比較優(yōu)勢(shì)。在社會(huì)存在需求和授權(quán)范圍模糊的寬松條件下，最高法院或主動(dòng)或被動(dòng)地卷入制定大量涉及實(shí)體權(quán)利的司法解釋。②「包括全國(guó)人大常委會(huì)也會(huì)主動(dòng)要求最高法院制定相關(guān)司法解釋。例如，2007年最高法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》」

　　現(xiàn)在批評(píng)司法解釋侵犯全國(guó)人大及其常委會(huì)立法權(quán)，其實(shí)多半批評(píng)的是，其規(guī)定內(nèi)容涉及過多的實(shí)體權(quán)利分配，而這些實(shí)體權(quán)利本應(yīng)是由立法機(jī)關(guān)規(guī)定的。全國(guó)人大常委會(huì)最近十多年來也意識(shí)到這一問題，在2000年《立法法》第十條中明確排除了模糊授權(quán)的可能，規(guī)定"授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力"；
在《立法法》第四十二條明確"法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)".此外，按照《監(jiān)督法》第三十三條，不僅明確對(duì)司法解釋的法律審查程序，也規(guī)定了以全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋來替代最高法院司法解釋的程序。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　�、佟浮侗O(jiān)督法》第33條中規(guī)定："全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出法律解釋的議案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)審議。"」由于司法解釋和全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋的"同質(zhì)性"很高，最高法院司法解釋與全國(guó)人大常委會(huì)在解釋法律問題上的權(quán)力邊界實(shí)際上很難劃清。相比之下，最高法院判決由于是在個(gè)案裁判中形成裁判摘要，其制度邏輯與全國(guó)人大常委會(huì)的立法制度邏輯并不相同，與全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋發(fā)生沖突的可能性和激烈程度要遠(yuǎn)較司法解釋低。

　　第二，盡管司法解釋比最高法院判決的影響力要大得多，但在整個(gè)法院系統(tǒng)內(nèi)部，司法解釋的影響力可能并沒有我們想象的那么大。最重要的表現(xiàn)是司法解釋的利用率并不高，司法解釋的功能往往被地方法院規(guī)則所替代。②「這些地方法院規(guī)則，不僅包括高級(jí)法院，中級(jí)法院和基層法院亦以不同形式或名稱出現(xiàn)，不僅涉及程序性規(guī)定，更涉及實(shí)體性規(guī)定。這樣的例子唾手可得，例如《，北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》，參見北京市高級(jí)人民法院編《：審判工作規(guī)范》，北京：法律出版社2006年版」盡管司法解釋往往會(huì)成為地方法院規(guī)則的制定依據(jù)，但往往較少可能成為法院具體裁判案件的實(shí)質(zhì)的裁判依據(jù)，實(shí)質(zhì)的裁判依據(jù)多是地方法院規(guī)則，盡管那些地方法院規(guī)則并不能被直接援引。

　　第三，最高法院判決最有可能在功能上替代作為司法解釋一種形式的批復(fù)。這是因?yàn)樽罡叻ㄔ号袥Q的裁判摘要與最高法院基于個(gè)案所做出的批復(fù)，兩者都能夠解決下級(jí)法院適用法律中存在的疑難問題。③「參見《最高人民法院行政審判庭關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行行政審判工作請(qǐng)示制度的通知》（2000年12月29日公布）」但兩者的制度邏輯完全不同，批復(fù)的形成是建立在下級(jí)法官征詢上級(jí)法官意見的基礎(chǔ)之上，這體現(xiàn)出上下級(jí)關(guān)系的行政化，也變相剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)；
而下級(jí)法院參照最高法院判決判案，則是建立在尊重先前法官判決的基礎(chǔ)之上，是一種裁判程序而不是行政管理程序。

　　因此，適時(shí)逐步擴(kuò)大最高法院判決的影響力，在功能上逐漸替代批復(fù)，有助于改善最高法院與下級(jí)法院關(guān)系的正當(dāng)性。④「此外，引證還有一個(gè)好處是有可能減少法官受到領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)的程度。我在與法官的訪談中發(fā)現(xiàn)，雖然法官也會(huì)注意先前類似判決，但是由于不少判決并非合議庭做出，而需要庭長(zhǎng)或法院領(lǐng)導(dǎo)的簽字批準(zhǔn)，因此，那些因素往往比類似判決更占主導(dǎo)作用」

　　第四，最高法院判決的裁判摘要比司法解釋在程序和內(nèi)容上更為細(xì)致，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的影響更可預(yù)期，這能讓法院能力變得更強(qiáng)。法院能力是國(guó)家能力的重要組成部分，它受兩個(gè)變量的影響。⑤「關(guān)于國(guó)家能力的分析，參見王紹光：《安邦之道：國(guó)家轉(zhuǎn)型的目標(biāo)與途徑》，北京：三聯(lián)書店2007年版，第5頁(yè)」一是法院希望達(dá)到的干預(yù)范圍，一是法院實(shí)際實(shí)現(xiàn)的干預(yù)程度。前者越大，法院能力越弱，后者越大，法院能力越強(qiáng)。裁判摘要與司法解釋相比，司法解釋規(guī)定事項(xiàng)往往很多，利益集團(tuán)尋租的可能性更大，規(guī)定程序較為粗糙，因此，其干預(yù)范圍雖然廣泛，但干預(yù)的不確定性很高，法院能力較弱。而裁判摘要是建立在個(gè)案裁判基礎(chǔ)之上，其所形成的裁判規(guī)則，不僅有對(duì)法律條文進(jìn)行解釋，對(duì)司法解釋條文進(jìn)行再解釋也非常普遍，它是對(duì)司法解釋條文進(jìn)一步細(xì)化的過程，其干預(yù)范圍相對(duì)較窄，利益集團(tuán)尋租的可能性較小，干預(yù)的確定性相對(duì)較高，法院能力較強(qiáng)。⑥「裁判摘要制度與桑斯坦所主張的美國(guó)法院實(shí)行司法最低限度主義（judicialminimalism）相似。最低限度主義的主要特征是"窄"和"淺"."窄"即是最低限度主義者更愿意對(duì)案件作出判決而不是制定寬泛的規(guī)則；
"淺"即是最低限度主義者盡量避免提出一些基礎(chǔ)性的原則。參見凱斯。R.桑斯坦：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京：北京大學(xué)出版社2007年版，第22-23頁(yè)。不過兩者的區(qū)別在于，裁判摘要制度主要是個(gè)案基礎(chǔ)上的制定法解釋，而后者主要是個(gè)案基礎(chǔ)上的憲法解釋」此外，對(duì)某一個(gè)具體法律問題而言，往往需要法院在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)做出多個(gè)類似判決，才能夠形成較為詳細(xì)的一套裁判規(guī)則體系。這要比在短時(shí)間內(nèi)直接制定大量司法解釋條文要更為細(xì)致、準(zhǔn)確。

　　歸納起來，雖然司法解釋對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的影響非常大，但這種影響的好壞相當(dāng)不確定。最高法院判決對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的影響盡管相當(dāng)局限，但這種影響的后果更可預(yù)期。假使裁判摘要可以在功能上逐漸替代司法解釋，通過判決來對(duì)具體的法律條文進(jìn)行解釋，那么也就預(yù)示著未來最高法院功能定位的可能變化。最高法院對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整越來越會(huì)有所選擇、自我約束。

　　由于裁判活動(dòng)本身即是采取"不告不理"，最高法院審級(jí)又是最高一級(jí)，法官與當(dāng)事人的聯(lián)系以及利益關(guān)系其實(shí)也會(huì)越來越弱，最高法院如果通過判決來發(fā)揮影響力，將使得其在國(guó)家機(jī)構(gòu)體系中扮演更為被動(dòng)、中立、保守的角色。

　　三、通過引證發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢(shì)

　　既然最高法院判決和司法解釋都具有形成規(guī)則的功能，并且有其比較優(yōu)勢(shì)，那么如何發(fā)揮判決的比較優(yōu)勢(shì)，擴(kuò)大判決的影響力？特別是如何對(duì)以后類似判決產(chǎn)生影響力？最高法院雖然開始建立裁判摘要制度，但對(duì)這一制度如何發(fā)揮其影響裁判摘要制度并沒有更多的制度性支持。其實(shí)與目前最高法院積極推行的案例指導(dǎo)制度極為相似�；蛘咭部梢哉f，裁判摘要就是案例指導(dǎo)制度的一種重要形式。指導(dǎo)性案例現(xiàn)在一般僅限于為各級(jí)法院法官在裁判案件過程中加以"參照".但問題是，什么樣的情形才可以稱為"參照"？目前并沒有固定做法，在沒有制度約束的情況下，法官是否參照、參照到什么程度很難判斷"，參照"極有可能流于形式，成為一種宣傳口號(hào)。

　　在中國(guó)發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢(shì)，擴(kuò)大判決影響力的一個(gè)可行途徑是引證（cite）。引證是法院在判決時(shí)援引已有類似案件的判決。在當(dāng)下，可以先行試點(diǎn)，讓下級(jí)法院或最高法院在判決時(shí)援引《法院公報(bào)》上公布的最高法院判決。但一定有不少人會(huì)質(zhì)疑引證判決的正當(dāng)性：引證判決豈不是成為判例法意義上的"遵循先例（stare decisis ）"，豈不是挑戰(zhàn)中國(guó)的制定法傳統(tǒng)？

　　這一看法并不準(zhǔn)確。首先，中國(guó)雖然一直是制定法傳統(tǒng)的國(guó)家，但古代一向有判例傳統(tǒng)，在功能上起到發(fā)展制定法的作用。①「參見汪世榮：《中國(guó)古代的判例研究：一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期」同屬制定法傳統(tǒng)的當(dāng)代德國(guó)、臺(tái)灣等國(guó)家或地區(qū)，在司法實(shí)踐中早已出現(xiàn)法院引證判決的活動(dòng)，并非與制定法截然沖突。

　　其次，引證判決并非等同于實(shí)行判例法。以美國(guó)聯(lián)邦法院為例，法官在對(duì)個(gè)案進(jìn)行解釋時(shí)，遵循先例即判例法解釋只是解釋方法的一種，除此之外，還有憲法解釋和制定法解釋（statutory interpretation ）等方法，②「參見望月禮二郎：《英美法》，郭建等譯，北京：商務(wù)印書館2005年版，第112頁(yè)；
Max Radin ，Statutory Interpretation，Harvard Law Review，1930，pp.863-885.」并且在同一案件中還有多種解釋方法并用的可能。③「例如，Statutory Interpretation2SecondCircuit Holds that Health Care Funds Lack Standing to Sue Tobacco Companiesunder RICO2laborers Local 17Health Fund v.Philip Morris ，Inc.，191F.3d 229（2d Cir，1999），Harvard Law Review ，2000，vol.113」中國(guó)法院引證判決類似于判例法國(guó)家的制定法解釋，從而做出對(duì)制定法進(jìn)行解釋的判決（statutory decisions ），這與"遵循先例"而做出判決并不相同。當(dāng)然，也可以看到，即使是在判例法國(guó)家，為了防范法院的制定法解釋可能有侵犯立法權(quán)之嫌疑，法院往往會(huì)特別注重自我約束并遵循較為嚴(yán)格的解釋技術(shù)。④「Intent，Clear Statements ，and the Common Law Statutory Interpretation.in the Supreme Court，Harvard Law Review ，1982，vol.95.」這值得中國(guó)法院引證判決時(shí)借鑒。

　　從技術(shù)層面來看，引證判決并非是引證判決的全部，而更多的是引證判決的裁判摘要。引證裁判摘要也并非是直接作為裁判依據(jù)，而是放在判決書的說理部分，這可以被認(rèn)為是不具有法律效力但具有說服效力的制定法解釋。裁判摘要放在判決書的說理部分具有一定的可行性。因?yàn)閺默F(xiàn)有的司法實(shí)踐來看，規(guī)章⑤「《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款就規(guī)定："人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件".」及其他規(guī)范性文件都可以在裁判書的說理部分中被引證，甚至沒有任何法律效力的字典的內(nèi)容、⑥「Looking it up ：Dictionariesand Statutory Interpretation，Harvard Law Review ，1994，vol.107」教科書的內(nèi)容也可以在裁判書的說理部分中被引證。那么旨在增強(qiáng)判決的說服效力的裁判摘要也是可以在裁判書的說理部分中被引證。此時(shí)，判決最終的、直接的裁判依據(jù)仍是制定法。這與遵循先例制度中將先例中的判決理由（ratio decidendi ），或判決中法律原則（holding ）作為裁判依據(jù)并不相同。

　　簡(jiǎn)言之，引證判決仍是在制定法的框架下展開，并且也會(huì)受到立法機(jī)關(guān)的約束。盡管裁判摘要和司法解釋一樣，也會(huì)遇到司法的非法性（judicial illegitimacy）的質(zhì)疑。但裁判摘要是最高法院在個(gè)案裁判的基礎(chǔ)上而產(chǎn)生，屬于司法制度邏輯，而不是立法制度邏輯，其受到質(zhì)疑的強(qiáng)度要遠(yuǎn)較司法解釋弱。同時(shí)，如果為了規(guī)范判決的制定法解釋活動(dòng)，也可以由立法機(jī)關(guān)出面組織制定"制定法解釋規(guī)則".①「Nicholas Quinn Rosenkranz ，F(xiàn)ederal Rules of Statutory Interpretation ，Harvard Law Review，2002，vol.115.」或者，立法機(jī)關(guān)可以通過制定新的立法規(guī)則（法律）來代替原來的裁判規(guī)則。

　　例如，在堅(jiān)持三權(quán)分立傳統(tǒng)的美國(guó)，國(guó)會(huì)也是可以推翻涉及制定法解釋的法院判決（statutory reversal ）。一項(xiàng)研究表明，在1967年到1990年期間，國(guó)會(huì)推翻了121個(gè)最高法院制定法解釋的判決和220個(gè)下級(jí)法院制定法解釋的判決。②「William N.Eskridge Jr.，Overriding Supreme Court Statutory InterpretationDecisions ，Yale Law Journal ，1991，vol.101.」在中國(guó)，如果對(duì)于法院解釋制定法條文的活動(dòng)存有疑義，也可以通過現(xiàn)有全國(guó)人大常委會(huì)的法律審查程序加以解決，從而規(guī)范最高法院判決的制定法解釋活動(dòng)。

　　四、引證最高法院判決的制度性前提

　　讓法院引證最高法院判決的最重要目的是為了增強(qiáng)判決的說服效力，提高法院及法官的公信力。但這首先對(duì)法官引證判決的能力提出了更高要求。雖然中國(guó)是制定法傳統(tǒng)國(guó)家，法官裁判案件嚴(yán)格適用法律，但法官裁判案件也是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的過程。相類似的案件應(yīng)予以相類似的處理（like case should be treated alike）不僅是判例法國(guó)家法官，也是中國(guó)法官應(yīng)遵循的基本原則。引證判決是實(shí)踐這一原則最好的制度約束。③「德國(guó)最高法院在審理同類案件時(shí)，會(huì)不厭其煩地在判決書中引用本院先前作出的判例，以保證"相似案件相似處理，不同案件不同處理"的司法平等原則，尤其是，如果最高法院某合議庭欲變更先前同類判例，需提交最高法院大審判庭來討論。參見歐宏偉：《聯(lián)邦德國(guó)最高法院民事判決書評(píng)介》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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