陳興良：論無罪過事件的體系性地位

　　【摘要】 在我國刑法理論上，故意或者過失是犯罪成立的主觀要件，把無罪過事件作為不具有故意或者過失因而不構(gòu)成犯罪的排除事由，從正反兩個方面確認(rèn)了我國刑法中的罪過原則。

　　【關(guān)鍵詞】無罪過事件

　　我國刑法第16條規(guī)定：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。我國早期的刑法教科書將刑法的這一規(guī)定稱為意外事件。[1]此后，我國學(xué)者姜偉指出：不可抗力的行為人往往認(rèn)識到自己的行為將發(fā)生危害社會的結(jié)果，只是無法避免。對這種意料之中的事件稱為意外事件顯然是不貼切的。其實，意外事件和不可抗力可以統(tǒng)稱為無罪過事件，應(yīng)該分別加以說明。[2]應(yīng)該說，這一論述是言之有理的，后來成為我國刑法學(xué)界的通說�，F(xiàn)在，我國刑法教科書大多均將意外事件與不可抗力通稱為無罪過事件。

　　一、意外事件與不可抗力

　　在我國刑法理論上，故意或者過失是犯罪成立的主觀要件，把無罪過事件作為不具有故意或者過失因而不構(gòu)成犯罪的排除事由，從正反兩個方面確認(rèn)了我國刑法中的罪過原則。這一結(jié)論，從刑法第16條關(guān)于無罪過事件的規(guī)定來看，是具有法律根據(jù)的。然而，從法理上來看，這一結(jié)論尚存在可推敲之處。我認(rèn)為，對于意外事件來說，是一個不存在故意或者過失的問題，屬于罪責(zé)的消極事件。但對于不可抗力來說，并不是一個主觀的問題，而是不存在行為的問題，屬于罪體的消極要件。因此，意外事件應(yīng)在罪責(zé)中討論，不可抗力則應(yīng)在罪體中討論。

　　意外事件是由不能預(yù)見的原因所引起的，因而在理解意外事件的時候，關(guān)鍵是要正確地界定不能預(yù)見的原因。這里的不能預(yù)見是指沒有預(yù)見，并且不可能預(yù)見。其中，沒有預(yù)見是結(jié)果，不可能預(yù)見是原因。因此，在一個具體案件中首先應(yīng)當(dāng)查明是否預(yù)見，如果已經(jīng)預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，那就可能構(gòu)成故意或者過于自信的過失，而不可能是意外事件。在確認(rèn)沒有預(yù)見的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步追問是否能夠預(yù)見，如果確實不能預(yù)見，就構(gòu)成意外事件。如果能夠預(yù)見，則構(gòu)成疏忽大意的過失。在我國刑法理論上，一般將不能預(yù)見的原因分為以下情形：[3]（1）突發(fā)性的自然災(zāi)害、技術(shù)故障，如司機(jī)照章行車，至人行過道處踩剎減速停車，但剎車因故障突然失靈釀成重大事故；
（2）被害方的過錯行為，如被害人違反交通規(guī)則，騎自行車時搭機(jī)械車輛蹬坡，以致發(fā)生交通事故；
（3）人體內(nèi)部的潛在性疾病。如患有嚴(yán)重腦血管病的人與他人爭吵、推揉，因氣憤、激動致腦血管破裂，發(fā)生死亡的結(jié)果；
（4）日常生活中的偶發(fā)事件，如到他人家吃喜酒時誤將他人內(nèi)室桌上用葡萄酒瓶裝的無水鈉即燒堿當(dāng)葡萄酒分給同桌客人喝而導(dǎo)致傷亡事故發(fā)生。從以上列舉的不能預(yù)見的原因來看，如果能夠預(yù)見這些情形，是可以避免結(jié)果發(fā)生的。因此，意外事件純粹是一個主觀上是否具有過失的問題。因此，在罪責(zé)的構(gòu)成要素中討論意外事件是合適的，因為它所涉及的是故意或者過失是否存在的問題。

　　當(dāng)然，關(guān)于意外事件在刑法中的體系性地位，也并非沒有爭議。例如《意大利刑法典》第45條對意外事件作了規(guī)定，明文規(guī)定因意外事件而實施行為的，不受處罰。但在刑法理論上，意大利學(xué)者認(rèn)為“意外事件”（il caso fortuito）在刑法體系中一直是一個“無家可歸的流浪者”。因為它在刑法體系中究竟屬于何種范疇，刑法學(xué)界從來沒有定論。在意大利刑法學(xué)界，關(guān)于意外事件的體系性地位主要存在以下三種觀點：第一種觀點主張意外事件應(yīng)屬于因果關(guān)系研究的問題。第二種觀點認(rèn)為意外事件應(yīng)屬于研究行為是否出于主體意志與意識時所探討的范疇。第三種觀點，也是占統(tǒng)治地位的觀點，認(rèn)為意外事件是從一個側(cè)面界定過失的標(biāo)準(zhǔn)，因為意外事件就等于“不可預(yù)見性”。[4]由此可見，對于意外事件在刑法體系中的地位是存在較大爭議的，這個問題主要涉及過失行為、過失犯的因果關(guān)系以及過失的心理內(nèi)容等重大理論問題。一般而言，過失的行為主要表現(xiàn)為注意義務(wù)的違反，也就是對某一結(jié)果缺乏預(yù)見。就此而言，意外事件與過失行為具有共同性，因而難以在行為范疇內(nèi)排除意外事件。而因果關(guān)系，在主張條件說的情況下當(dāng)然會肯定意外事件情形下存在因果關(guān)系。即使是相當(dāng)因果關(guān)系，基于社會一般人的經(jīng)驗法則的判斷也會肯定意外事件是存在因果關(guān)系的。因此，將意外事件看作是因不能預(yù)見而排除過失的情形，在刑法理論上是可以被接受的。

　　不可抗力是由不能抗拒的原因所引起的，因而在理解不可抗力的時候，關(guān)鍵是要正確地界定不可抗拒的原因。我國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，所謂不可抗力，是指在特定的場合下，非人力所能抗拒的力量，它包括自然力和非自然力的強(qiáng)制。自然力通常有：（1）機(jī)械力量；
（2）自然災(zāi)害；
（3）動物的侵襲等等。非自然力主要是指人力的作用。由于這些自然力和非自然力的強(qiáng)制與作用，致使行為人對于損害結(jié)果的發(fā)生無能為力，不能加以阻止或排除。例如，鐵路扳道工被歹徒捆綁，不能履行扳道職責(zé)，致使列車相撞，造成重大事故。扳道工對自己不履行扳道義務(wù)的作為會導(dǎo)致事故發(fā)生，在主觀上是有所預(yù)見的，但因身體受到外力強(qiáng)制，不能履行扳道叉的義務(wù)，不是由其本意決定的，而是由不可抗力決定的，所以不認(rèn)為是犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。[5]從以上論述來看，不可抗力，無論是自然力還是非自然力，都涉及是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨榈膯栴}，沒有行為當(dāng)然也就沒有故意或者過失。但作為出罪的根據(jù)，應(yīng)該是無行為而非無罪過。

　　二、各國對行為的不同理解

　　在大陸法系刑法理論上，無論是因果行為論、社會行為論還是目的行為論，都強(qiáng)調(diào)行為本身所包含的意志因素，即有意性。例如貝林把行為界定為是有意的身體舉止（有意行為）。貝林指出：行為的主觀（心理）方面，是對活動身體或不活動的意志（有意性）。在此意義上的意志，是人們對其身體的支配，是一種自我決定，這種意志引起了肌肉的緊張，或者使肌肉無所作為。[6]此外，李斯特也指出：行為的概念首先以意思活動（Willensbestaetigung）為先決條件（行為是具體化了的意思）。每一個任意行為都是意思活動，也就是說，每一個行為都是由人的思想所決定的，與機(jī)械的或生理上的強(qiáng)制無關(guān)。因此，在痙攣狀態(tài)下?lián)p害他人財物，因昏厥而使其履行義務(wù)受阻，因絕對的不可抗力而迫使其主動地或被動地行為的，均不是（刑法意義上的）行為。[7]由于在德國刑法典中沒有關(guān)于不可抗力和強(qiáng)制的規(guī)定，因而在德國刑法理論中，在不可抗力的情形下的舉止，從刑法中的行為中被排除出去。當(dāng)然，如何理解這里的有意性，在刑法理論上是存在爭議的。

　　日本學(xué)者野村稔認(rèn)為，作為行為性的要件，在現(xiàn)實的意思決定的意義上要求有意性實屬過分。在可能予以規(guī)范的控制的意義上，對于行為的意思支配可能性是必要的，只要具備這一條件就足夠了。因此，野村稔主張以意思支配的可能性取代有意性。但無論如何，日本學(xué)者是承認(rèn)行為概念中包含意思的要素。野村稔指出：將意思要素從行為概念中完全排除是不恰當(dāng)?shù)�。如果將意思要素從行為概念中排除，那么單純的反射運動、無意識的行動，由于受到絕對強(qiáng)制的行動也被作為違法行為，因而導(dǎo)致僅僅是缺乏責(zé)任要素所以不構(gòu)成犯罪這樣不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。[8]顯然，野村稔認(rèn)為在不可抗力下的舉止并非缺乏責(zé)任要素而不構(gòu)成犯罪，而是因為缺乏行為要素而不構(gòu)成犯罪。

　　在蘇俄及我國刑法理論中，行為的有意性也是被承認(rèn)的。例如特拉伊寧指出：在刑法設(shè)定的范圍內(nèi)，表明行為特性的意識這個特征，具有特殊的意義。在不可抗拒的身體強(qiáng)制下作某種動作的人，他的這種動作也不是刑法意義上的行為。[9]在蘇俄刑法典中，一直沒有關(guān)于無罪過事件的規(guī)定，直至1996年的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第28條才對無罪過造成損害作了規(guī)定：（1）如果實施行為的人沒有意識到而且根據(jù)案情也不可能意識到自己行為（不作為）的社會危害性，或者沒有預(yù)見而且根據(jù)案情也不應(yīng)該預(yù)見到或者不可能預(yù)見到可能發(fā)生危害社會的后果，則該行為被認(rèn)為是無罪過的行為。（2）如果實施行為的人盡管預(yù)見到自己行為可能發(fā)生危害社會的后果，但由于其生理心理素質(zhì)不符合極度異常條件的要求或者不適應(yīng)精神心理過重負(fù)擔(dān)而未能防止這種后果發(fā)生，其行為也是無罪過行為。這里的無罪過造成損害和我國刑法中的無罪過事件是不同的，它只是相當(dāng)于我國刑法中的意外事件，但并不包括我國刑法中的不可抗力。值得注意的是，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》在第八章排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)中專門對身體或心理受到強(qiáng)制作了規(guī)定。該法典第40條規(guī)定：（1）如果一個人由于身體受到強(qiáng)制而不能控制自己的行為（不作為），則由于身體受到強(qiáng)制而對受刑法保護(hù)的利益造成損害的，不是犯罪。（2）由于心理受到強(qiáng)制而對受刑法保護(hù)的利益造成損害，以及由于身體受到強(qiáng)制，但一個人仍可能控制自己行為時而對上述利益造成損害，其刑事責(zé)任問題應(yīng)考慮本法典第39條的規(guī)定予以解決。在此，第1 款規(guī)定的是身體受到強(qiáng)制的不可抗力，第2 款規(guī)定的是精神受到強(qiáng)制的情形，法律規(guī)定對此考慮是否符合緊急避險（第39條的規(guī)定）予以解決。雖然《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》對身體強(qiáng)制的不可抗力作了專門規(guī)定，但從邏輯上來說，這是一個行為的構(gòu)成問題。俄羅斯學(xué)者在對刑法中的行為進(jìn)行分析時明確指出：在不可抗力條件下——非常自然情況（地震、江河泛濫、森林火災(zāi)）或人為造成的環(huán)境中（事故、顛覆、剝奪自由）也沒有選擇行為的自由。例如，醫(yī)生由于救護(hù)車事故未能及時趕到病人那里，沒能給病人提供救助的，也不是行為。同樣，身體受到強(qiáng)制的人不具有選擇的自由，也不具有刑法意義上的行為。[10]

　　由于《俄羅斯刑法典》對意外事件與不可抗力是分別加以規(guī)定的，其在刑法理論體系中分別具有不同的歸屬當(dāng)然是合乎法理的，但和我國刑法極為相似的是《意大利刑法典》第45條對意外事件或者不可抗力作了規(guī)定：“因意外事件或者不可抗力而實施行為的，不受處罰�！贝送�，第46條還對身體強(qiáng)制作了規(guī)定：“因遭受他人采用的、不可抵抗的或者不能以其他方式避免的暴力而被迫實施行為的，不受處罰。在此種情況下，采用暴力的人對受強(qiáng)迫者實施的行為負(fù)責(zé)。”在意大利刑法理論上，一般認(rèn)為身體強(qiáng)制也是一種不可抗力，屬于廣義上的不可抗力。盡管《意大利刑法典》是在同一條文中規(guī)定意外事件與不可抗力的，但在意大利刑法學(xué)體系中，意外事件與不可抗力分別在典型事實與罪過中加以討論。在典型事實中涉及行為中的意識與意志問題，意識與意志是刑法中行為成立的條件，而不可抗力（forza maggiore）和身體受強(qiáng)制（constringimentofisico），被認(rèn)為是兩種典型的排除意識與意志因素的情況。不可抗力是一種外在的自然力，它決定主體的身體不可能用其他方式行動。因此，所謂不可抗力就是不允許主體選擇行為的自然力量（如山崩、突遇狂風(fēng)等）。身體受強(qiáng)制，實際上也是一種不可抗力，它與前者的區(qū)別在于，這種力量是一種由他人實施的物質(zhì)性暴力。[11]根據(jù)意大利刑法理論，這里的身體強(qiáng)制是一種絕對的強(qiáng)制，使人喪失意志自由，因而屬于排除意識與意志的行為。如果是相對強(qiáng)制，則行為仍然構(gòu)成，只是屬于排除罪過（責(zé)任）的原因，即可原諒的理由（le scusanti）。至于意外事件，則是在排除心理聯(lián)系的原因中討論的，盡管對于意外事件的體系性地位在意大利刑法理論中尚存在爭議，但占統(tǒng)治地位的觀點，意外事件是從一個側(cè)面界定過失的標(biāo)準(zhǔn)，因為意外事件就等于“不可預(yù)見性”。因為，以可預(yù)見性作為歸罪的標(biāo)準(zhǔn)，只在認(rèn)定一般過失時才具有意義。[12]對同一法條的規(guī)定，在刑法理論體系的歸屬上作不同處理，我認(rèn)為這正是規(guī)范刑法學(xué)所具有的理論整合功能，它依據(jù)法條但又在一定程度上超越法條。

　　三、從刑法理論上區(qū)分二者

　　我國刑法教科書初期不僅沒有將意外事件與不可抗力區(qū)分，而且將其納入犯罪過失中加以研究。[13]在此后的刑法教科書中開始將不可抗力與意外事件分而論之，在危害行為中論及不可抗力，指出：假如一個人是在不可抗力或者身體被強(qiáng)制之下，完全不能按照自己的意志而行動，那就不能認(rèn)為是他實施的危害行為，從而也不能讓他負(fù)責(zé)。[14]但并沒有把不可抗力作為排除行為要素的事由加以明確。同時，在犯罪過失中論及意外事件，即不能預(yù)見的原因所引起的損害結(jié)果，指出：意外事件之所以不認(rèn)為是犯罪，就是因為行為人的行為缺乏犯罪的主觀要件——故意或者過失。[15]有的刑法教科書還明確指出：人的任何行為都是在其意識和意志的支配下實施的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　離開了意識和意志的支配，便不能視為人的行為。在不可抗力的情況下，損害結(jié)果發(fā)生的原因是不可抗拒，即行為人受到一種外力的沖擊或者限制，或者遇到了一種不可克服的困難，無法阻止損害結(jié)果的發(fā)生。這種“行為”實際上已經(jīng)超過了“行為人”的意志所能支配的范圍，因而不能認(rèn)為是“行為人”的行為。既然不是“行為人”的“行為”，當(dāng)然也就不能讓“行為人”對這種“行為”負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。[16]盡管如此，我國還是有不少的刑法教科書，無論是1997年刑法修訂之前的刑法教科書，[17]還是1997年刑法修訂之后的刑法教科書，[18]都將不可抗力和意外事件納入犯罪的主觀要件加以討論。在我的《規(guī)范刑法學(xué)》（第一版）一書，不可抗力和意外事件也是被統(tǒng)稱為無罪過事件，放在罪責(zé)中加以研究的。[19]現(xiàn)在看來，這種對不可抗力在刑法學(xué)中體系性地位的安排顯然是不妥當(dāng)?shù)�。之所以存在這樣的安排失當(dāng)，除刑法規(guī)定上的原因以外，主要還是緣于我國犯罪構(gòu)成體系所具有的扁平結(jié)構(gòu)，缺乏階層性。犯罪要件之間的位階性，是指各個要件之間的先后順序，它是犯罪構(gòu)成體系的邏輯性的體現(xiàn)。犯罪要件的位階關(guān)系的基本邏輯含義是：各個犯罪要件的序位不是隨便排列的，后一犯罪要件以前一犯罪要件為前提，前一犯罪要件則獨立于后一犯罪要件而存在。以犯罪的客觀要件與主觀要件而言，客觀要件是主觀要件存在的前提，因為故意或者過失是指行為時的主觀心理狀態(tài)，只有確定構(gòu)成要件行為的存在，才能進(jìn)一步追問該行為是在何種主觀心理狀態(tài)支配下實施的。如果構(gòu)成要件的行為根本不存在，則沒有必須判斷是否存在故意或者過失。犯罪要件之間這種位階關(guān)系的存在，使犯罪判斷更為精確，并且由此形成精致的犯罪構(gòu)成體系。對此，德國學(xué)者羅克辛指出：學(xué)術(shù)性和體系性的工作，明顯地不僅限于建立這些初步的基本概念。在很大程度上，這個工作包括了具體確定各類犯罪范疇的條件以及明確它們之間的關(guān)系。[20]由此可見，明確各個犯罪要件之間的關(guān)系是犯罪構(gòu)成理論的應(yīng)有之義。

　　犯罪要件之間的位階性，決定了大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是一種遞進(jìn)式的邏輯關(guān)系，各種問題都被納入到這個體系的不同階層加以解決。正如臺灣學(xué)者指出：固然犯罪判斷最終所在意的是要不要處罰行為人，但是弄清楚是否予以處罰的理由何在，處罰輕重的理由何在，才真正能決定處罰的成效。當(dāng)一個人不真正知道為什么被責(zé)罰，那么他也無從知道如何能免于被責(zé)罰，無從知道將來如何行為，犯罪階層理論提供的犯罪判斷構(gòu)造，從分析和定位構(gòu)成要件要素，可以提供一個精確判斷犯罪成立與否的步驟，借以確保刑罰制裁制度的合理和有效。[21]

　　因此，盡管不可抗力和意外事件根據(jù)我國刑法第16條的規(guī)定，都不認(rèn)為是犯罪。但不可抗力是因為沒有刑法意義上的行為而不認(rèn)為是犯罪，而意外事件是因為沒有故意或者過失而不認(rèn)為是犯罪，這兩者在刑法上的理論意義是不同的，必須加以區(qū)分。

　　【注釋】

　　[1]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第154—155頁。

　　[2]參見姜偉著：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992 年版，第338—339頁。

　　[3]參見趙廷光主編：《中國刑法原理（總論卷）》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第361頁。

　　[4]參見帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第225—226頁。

　　[5]參見趙廷光主編：《中國刑法原理（總論版）》，第365—366頁。

　　[6]參見貝林著：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第65頁。

　　[7]參見李斯特著：《德國刑法教科書（修訂譯本）》，徐久生譯，法律出版社2006 年版，第177頁。

　　[8]參見野村稔著：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第122—123頁。

　　[9]參見A. H. 特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958 年版，第111—112頁。

　　[10]參見H.Ф.庫茲涅佐娃、И.M.佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程（總論）》（上卷·犯罪論），黃道秀譯，中國法制出版社2002年版，第127—128頁。

　　[11]參見帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），第112頁。

　　[12]參見帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），第226頁。

　　[13]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，第155頁。

　　[14]參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第97頁。

　　[15]參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，第135頁。

　　[16]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第344—345頁。

　　[17]參見趙秉志、吳振興主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993 年版，第138 頁以下。

　　[18]參見屈學(xué)武主編：《刑法總論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004 年版，第185 頁以下；
劉艷紅主編：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第126頁以下；
曲新久等著：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第49頁以下；
周光權(quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第193頁以下，等。

　　[19]參見拙著：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第90頁以下。

　　[20]參見羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第121頁。

　　[21]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第59頁。

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