王利明：論法典中心主義與我國民事立法的體系化(上)

　　【摘要】 民事領(lǐng)域的法典中心主義，是指在民事法律部門的全部淵源體系中，民法典處于核心的地位。法典中心主義有助于保障私法規(guī)則的統(tǒng)一性、實現(xiàn)民法淵源的體系化和確立民法基本價值的中心地位。民法典應(yīng)當(dāng)對單行法起著法律創(chuàng)制上的指導(dǎo)作用和法律適用上的統(tǒng)率作用；
同時單行法對民法典也起著細化補充、輔助、維持民法典體系性以及發(fā)展和實驗等作用。因此在民法典制定時必須處理好民法典和單行法的關(guān)系，在堅持民法典為中心的同時，做好立法的規(guī)劃和統(tǒng)籌，增強立法的科學(xué)性、針對性和體系性。在我國目前的立法狀況下，談?wù)撊シǖ浠癁闀r尚早。我國應(yīng)當(dāng)盡快制定民法典，同時也要關(guān)注去法典化的現(xiàn)象，注重協(xié)調(diào)民法典與單行法的關(guān)系，避免單行法自成體系。

　　【關(guān)鍵詞】法典中心主義；
民法典；
單行法；
體系化；
去法典化

　　“不管在哪里，民法典都往往被當(dāng)作整個法律制度的核心�！盵1]艾倫·沃森的這一名言描繪了民法典在大陸法系國家法律體系中的重要地位。目前，我國民事立法進入了關(guān)鍵時期。是否應(yīng)當(dāng)制定民法典，走法典化道路，學(xué)者之間存在不同的看法。我認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)堅持法典中心主義，從而真正實現(xiàn)民事立法的體系化。法典中心主義主要解決民法典制定的理論基礎(chǔ)，以及民法典與民事單行法關(guān)系的問題。

　　一、法典中心主義的歷史發(fā)展

　　就民事立法的體系而言，民法典是處于中心地位，這就是我們所說的法典中心主義。所謂法典中心主義，在成文法國家，法典是成文法的最高形式和最終成就，由法典統(tǒng)領(lǐng)其他形式的民事規(guī)范。本書所指的法典中心主義，僅限于民事領(lǐng)域，即在民法典所涉及的民事法律部門的全部淵源體系中，民法典處于核心的地位。艾倫·沃森曾言：“一部法典最令人矚目的特征是它標(biāo)志著一個新的開端。在大多數(shù)國家里，一個基本觀念是，隨著一部法典的問世，先前的一切法律都被廢除了；
人們不能脫離法典，回溯到歷史上解釋其條文�！盵2]法典所具有的內(nèi)容的完備性、體系的完整性、調(diào)整范圍的寬泛性、價值的指導(dǎo)性等等，都決定了它必然在民事法律淵源體系中具有中心地位。在我國，從立法的角度來看，在民法典頒布之后，即使民法典不是單行法的上位法，但相對于單行法而言，法典應(yīng)當(dāng)處于更高的效力層級。一方面，民法典是最基本的概括和總結(jié)，它規(guī)范的是最基本的民事制度，所以它必然處于更高的效力層次；
另一方面，民法典是規(guī)定基本民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法，它對于所有單行法具有指導(dǎo)作用。所以，在法律體系中，民法典通常對單行法起著一種統(tǒng)轄的作用。單行法與民法典構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，它不應(yīng)該游離于民法典的體系外，形成自身的獨立的微系統(tǒng)。

　　法典中心主義的思想起源于羅馬法。法典中心主義的思想起源于羅馬法。在羅馬法學(xué)家蓋尤斯、彭波尼(公元2世紀(jì))以及帕比尼安(公元3世紀(jì))所闡述的產(chǎn)生羅馬法的法源體系中，法律被視為所有法源中的首要法源，并且被當(dāng)作其他法源(裁判官告示除外)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。[3]蓋尤斯將法律定義為由人民作出的規(guī)定與命令，因此它也是人民的“權(quán)力”(potestas)的表現(xiàn)。因此，法律在法源體系中的首要地位不容置疑。[4]在當(dāng)時并不存在著嚴(yán)格意義上的法典，這里表現(xiàn)的是所謂的“成文法中心主義”。在法典出現(xiàn)之后，成文法中心主義就演變成為法典中心主義。所以，法典中心主義是在成文法以后才出現(xiàn)的概念。

　　經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)之后，歐洲大陸的許多國家都處于領(lǐng)土分裂、法制分散的狀況。直到19世紀(jì)現(xiàn)代法典的時代到來之前，仍然并存著為數(shù)眾多的其他法律淵源。[5]這個時期，法典被看作現(xiàn)代民族國家的工具和標(biāo)志。結(jié)束中世紀(jì)法制度與羅馬共同法并存的時代，去除中世紀(jì)法制度最后的殘余，并且掃除法的特殊主義而將需要適用的法加以統(tǒng)一。[6]在最初的意義上，法典化是要結(jié)束法律淵源多元和混亂的局面，從普魯士、法國和奧地利等國家的法典化經(jīng)驗來看，都在于使法典成為法律淵源的中心。[7]例如，《法國民法典》制定的重要目的之一，就在于結(jié)束成文法和習(xí)慣法各自為政的分裂狀態(tài)，并盡可能結(jié)束習(xí)慣法各不相同的混亂狀態(tài)。所以，《法國民法典》在頒布時就宣告：“自新法生效時起，羅馬法、教令、普遍性或者地方性習(xí)俗、成文法、條例等，如涉及組成本法典的法律所調(diào)整的事項，均不得發(fā)生效力。”[8]在19世紀(jì)的法典化運動中，法典中心主義被推向了極致。在當(dāng)時，法典曾經(jīng)被奉為法律的唯一淵源。制定民法典的重要目的就是要促進法律規(guī)則的統(tǒng)一，盡可能通過民法典形成法律淵源的排他性(exclusiveness)。所謂排他性，是指就其所涉事項而言，法典是唯一的淵源，應(yīng)排除其他淵源尤其是習(xí)慣法的適用；
法典的實施旨在排除其他的法律淵源。減少其他法律淵源的數(shù)量，是歷史上絕大多數(shù)法典的目標(biāo)。[9]這一時期實際上過度強調(diào)了法典中心主義，例如，“在19世紀(jì)，民法典在法國一直被視為核心，法律的真正心臟”[10]，而對單行法的制定持否定態(tài)度。

　　法典中心主義不僅僅是法制統(tǒng)一和法律體系化的需要，更重要的是，它是法律淵源排他性的需要。此外，民法典所具有的形式效力，也決定了它必然在整個法律體系中處于中心地位。從法律淵源的角度看，一部法律采用了法典的形式，就具有比一般法律更高的價值和效力，因為形式本身就可以賦予文本以特殊的效力，這也是一些社會學(xué)者(如布迪厄)所稱的“形式效力”[11]法國學(xué)者卡爾波尼埃認(rèn)為，某一條文如果被納入法典之中，將比納入普通法律之中具有更高的權(quán)威性。[12]

　　自20世紀(jì)以來，法典中心主義現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)了相當(dāng)程度的緩和。工業(yè)社會的急劇發(fā)展，市場經(jīng)濟日新月異，出現(xiàn)了大量新的社會現(xiàn)象和復(fù)雜的問題，需要法律對其及時作出應(yīng)對，而法典中心要求排除其它的法律淵源，顯然無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。排他性的規(guī)則逐漸被放棄。因此，在許多國家，在法典之外制定了大量的單行法，判例法也發(fā)揮了越來越重要的作用。由于大量單行法的出現(xiàn)削弱了法典的中心地位，司法造法的現(xiàn)象日益明顯、一些示范法、國際條約等的作用突出，都在一定程度上影響了法典的中心地位。例如，“在法國，《拿破侖法典》仍然有效，但《侵權(quán)行為法》卻幾乎完全是根據(jù)法典中的幾條概括規(guī)定而發(fā)展起來的司法判例”[13]。自上世紀(jì)末和本世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，去法典化和反法典化思潮開始興起，在一定程度上沖擊了法典中心主義。

　　法典中心主義是大陸法系特有的現(xiàn)象，代表了大陸法系法典化運動時代的特有規(guī)律。以民法典為民事立法的核心，也推動了大陸法系國家民事立法的體系化。但是，民法典與所有的成文法一樣，必然具有其局限性；
隨著時代的發(fā)展和社會的演進，民法典本身也需要適應(yīng)社會發(fā)展而不斷發(fā)展，同時，也有必要向其他淵源開放，充分發(fā)揮單行法、習(xí)慣法、判例法等法律淵源的作用。法典的開放在相當(dāng)程度上表現(xiàn)為法典內(nèi)容的靈活性和延展性，以及面向其他淵源的開放性。需要指出的是，盡管現(xiàn)在出現(xiàn)了反法典化和去法典化思潮，但并沒有從根本上否定法典中心主義。

　　二、我國民事立法的體系化應(yīng)堅持法典中心主義

　　法典化不僅僅是要滿足形式合理性的要求，也不完全是通過體系化使民法各個部分按編章結(jié)構(gòu)有順序的排列。通過法典化來實現(xiàn)民法典的體系化，就是要在憲法的指導(dǎo)下，確立民法典在民事立法體系的中心地位。法典是制度文明的顯赫篇章，是法的形式的最高階段。[14]我們所說的法典中心主義，絕不是說要否定憲法的根本法地位，而是指在民事立法內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)突出民法典的中心地位。在整個民事立法中，應(yīng)當(dāng)以民法典為中心來完善整個民事立法體系，確立民法典在民事立法體系中的優(yōu)越地位。[15]我們之所以提倡法典中心主義，是因為法典化的重要目標(biāo)，就是要構(gòu)建以民法典為中心的民事立法體系。從這個意義上說，制定民法典是完善我國民事立法的基本步驟。

　　在我國，法典中心主義具有重大的理論和實踐意義。自從新中國成立以來，法律界的有識之士便開始呼吁制定民法典。50年來我國民事立法取得了長足的進步，在統(tǒng)一《合同法》制定以后，《物權(quán)法》也于2007年順利出臺，民法典的制定已經(jīng)擺上了議事日程。然而對于民法典制定的必要性，民法典與其他法律淵源之間的相互關(guān)系，我國仍然缺乏較為深入的研究。討論民法典體系，必須要堅持法典中心主義。這是因為以民法典為中心構(gòu)建我國民事立法體系，無論在理論上還是在實踐中，都具有十分重要的意義，具體表現(xiàn)如下：

　　第一，法典中心主義旨在確立民法典作為民事基本法律制度的地位。確立民法典在民事立法中的中心地位，首先要確立其規(guī)范民事基本制度的地位。我國《立法法》規(guī)定，基本民事法律制度應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。但是，究竟什么是基本的民事法律制度？對此，在實踐中，存在著不同的看法。民事基本法律制度從廣義上理解，既包括實體法的基本性的民事制度，也包括程序法中涉及民事關(guān)系的基本制度；
而從嚴(yán)格意義上說，民事基本法律制度是指民事實體法所規(guī)定的基礎(chǔ)性的制度。一般而言，民法典中所確立的各項基本制度就是民事基本制度，這些制度涉及公民的基本權(quán)利、市場經(jīng)濟的基本規(guī)則。民事基本制度的特點在于：
(1)確定了基本的交易關(guān)系和生活關(guān)系的規(guī)則。這些規(guī)則的確定，實際上奠定了市場經(jīng)濟的基本法律地位。例如，物權(quán)法對于所有權(quán)的規(guī)定，合同法關(guān)于合同自由的規(guī)則，民法總則關(guān)于民事主體平等地位的規(guī)則，這些都構(gòu)成市場經(jīng)濟的基本規(guī)則。大量單行法對于這些交易規(guī)則的規(guī)定，可以看作是民法典的特別法。按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則，單行的民事法律與民法典可能構(gòu)成特別法和一般法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。(2)基本的民事法律制度所確定的權(quán)利，只能通過法律來限制或剝奪。(3)基本的民事法律制度所確定的價值，應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)所有的單行法。盡管單行法的規(guī)定可以與民法典不一致，但是，其所包含的價值和原則應(yīng)當(dāng)是一致的。(4)基本的民事制度只能由民法典規(guī)定，只有在不宜由民法典來規(guī)定時，才可以通過特別法或者法官自由裁量來解決。[16]

　　第二，法典中心主義有助于保障私法規(guī)則的統(tǒng)一性。我國確立民法典為中心的私法體系，有助于保證我國法律的統(tǒng)一。以法典為中心的民法法律體系強調(diào)民事基本規(guī)則與基本制度應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，這些規(guī)則與制度將成為單行的民事立法包括法律、行政法規(guī)的立法依據(jù)，不能隨意修改、變動。在我國民法典制定過程中，應(yīng)當(dāng)從市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要出發(fā)，盡量統(tǒng)一各種市場規(guī)則，以防止規(guī)則不統(tǒng)一而造成的市場混亂。[17]我國民法典應(yīng)當(dāng)盡可能地追求私法規(guī)則的統(tǒng)一性，建立較為完備的市場經(jīng)濟規(guī)則。我國實行民商合一體例，商事特別法只是特別法，私法體系應(yīng)該以民法典為中心和主軸。從國外的經(jīng)驗來看，許多國家制定民法典的重要原因之一，就是要實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。[18]我國是一個統(tǒng)一的多民族國家，我國幅員遼闊，情況復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，需要視不同的情況制定不同的規(guī)則，但又必須維護國家法制的統(tǒng)一。我國一直沒有民法典，立法者也沒有形成以民法典為中心的立法思維模式，結(jié)果導(dǎo)致了現(xiàn)在的各種民事法律、行政法規(guī)各自為政的混亂局面。例如，由于我們沒有民法典對產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)定，結(jié)果導(dǎo)致目前對于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《消費者權(quán)益保護法》等大量的特別法中，目前又正在制定“食品安全法”，結(jié)果這些法律對于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定存在很大的差別，賠償范圍等規(guī)定也不同。由于對環(huán)境侵權(quán)責(zé)任沒有在民法典中作出基本規(guī)定，以致我們現(xiàn)在有大量的特別法對每一種類型的環(huán)境侵權(quán)行為作出規(guī)定，例如，《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢棄物污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《環(huán)境保護法》。根據(jù)不同的法律，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)事由等存在較大差異，如在第三人造成損害的情況下，究竟應(yīng)由污染方首先負(fù)責(zé)，還是由第三人首先負(fù)責(zé)，各個法律規(guī)定并不一致。

　　第三，法典中心主義有助于實現(xiàn)民法淵源的體系化。在我國現(xiàn)階段，民法淵源是多樣的，包括行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、習(xí)慣法等。在所有這些法律淵源中，民法典應(yīng)當(dāng)處于中心地位。法典中心主義在我國目前的歷史階段具有特殊的意義。我國目前最大的問題是民事立法雜亂，立法主體多元化，部門立法替代民事立法，法律淵源眾多，規(guī)范適用紊亂。由于我國采取多層次立法模式，大量的行政法規(guī)追求自身體系的完整性，而忽視與其他法律和行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。例如，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任制度的規(guī)定，在許多行政法規(guī)中都有規(guī)定，結(jié)果各個行政法規(guī)規(guī)定的侵權(quán)行為的歸責(zé)原則也不一致。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些都導(dǎo)致以法典為中心的民法法律體系的建立變得越來越困難[19]。

　　第四，法典中心主義有助于確立民法基本價值的中心地位。堅持法典為中心，就是要堅持民法典所確立的基本價值理念的中心地位，而單行法應(yīng)當(dāng)全面貫徹民法典所體現(xiàn)的基本價值，至少不能與這些價值發(fā)生沖突。民法典的自由、安全、平等等價值是構(gòu)建市場經(jīng)濟的基本要求，在市場經(jīng)濟社會，每個市場主體作為一個合理的經(jīng)濟人，都為了追求一定的利益從事各種經(jīng)濟活動，都從自己利益的最大化出發(fā)從事各種行為。這樣就會使市場經(jīng)濟運行中交織著各種矛盾、沖突。正因為如此，也需要通過法律手段對各個主體的行為加以協(xié)調(diào)和規(guī)范。在市場經(jīng)濟社會，市場秩序需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)通過賦予主體一定的行為自由而逐漸形成一定的秩序。這就是哈耶克所說的自我生成的秩序。內(nèi)生的市場秩序是“通過那些在財產(chǎn)法、侵權(quán)責(zé)任法和契約法的規(guī)則范圍內(nèi)行事的人而在市場中產(chǎn)生的”[20]，這種“市場的”秩序只是在參加的個人自愿交易的過程中出現(xiàn)。這些價值應(yīng)當(dāng)在單行法中得到體現(xiàn)。當(dāng)然，單行法的價值也可以形成對民法典價值的補充，有助于完善整個民事法律的價值體系。例如，民法典堅持抽象的法律人格，對各種主體并不區(qū)分其身份而區(qū)別對待。而在單行法中，其具體人格理念就僅僅具有補充性的地位，例如，消費者權(quán)益保護法中“經(jīng)營者”和“消費者”這兩種具體人格的區(qū)分。但是，這并不影響民法典之中所確立的抽象人格的中心地位。[21]

　　【注釋】

　　[1] [美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版，191頁。

　　[2] [美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，164頁，北京，中國法制出版社， 2005。

　　[3] 參見[意]桑德羅·斯奇巴尼：《法學(xué)家：法的創(chuàng)立者》，薛軍譯，《比較法研究》，2004(3)。

　　[4] 參見[意]桑德羅·斯奇巴尼：《法學(xué)家：法的創(chuàng)立者》，薛軍譯，《比較法研究》，2004(3)。

　　[5] TheodorBühler-Reimann， PrimatdesGesetzes unter den Rechtsquellen？， in Studien zu einerTheorie derGesetzgebung 1982， at53， 53～55·

　　[6] 參見[意]桑德羅·斯奇巴尼：《法學(xué)家：法的創(chuàng)立者》，薛軍譯，載《比較法研究》， 2004(3)。

　　[7] JacquesVanderlinden， Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle：
Essai de définition 72 (1967)， at190-91，n·70

　　[8] 石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》， 72頁，北京，法律出版社， 2007。

　　[9] JacquesVanderlinden， Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle：
Essai de définition 72 (1967)， at190-91·

　　[10] JacquesVanderlinden， Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle：
Essai de définition 72 (1967)， at191·

　　[11] Pierre Bourdieu， Habitus， Code et codification， Actes de la Recherche en Sciences socials，1986，p·42·(vis formae)。

　　[12] Jean Carbonnier， Droit etpassion du droit sous laVe République， Flammarion， 1996， p·8·

　　[13] [美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》(第二版)，顧陪東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第87頁。

　　[14] 參見封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，序言，北京，清華大學(xué)出版社， 2002。

　　[15] 參見[意]桑德羅·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫譯，《中外法學(xué)》， 2002(1

　　[16] 參見[葡]馬沙度：《法律及正當(dāng)論題導(dǎo)論》， 88頁，澳門，澳門大學(xué)法學(xué)院， 200

　　[17] See Reinhard Zimmermann， Codification：
History and PresentSignificance of an Idea， 3 Eur·Rev·Private L·95， 98 (1995)， at103·

　　[18] 參見封麗霞：《法典編纂論——一個比較法的視角》，234頁，北京，清華大學(xué)出版社，200

　　[19] 參見張新寶：《行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任》，載《法學(xué)家》，2007(5)。

　　[20] FriedrichA·Hayek，Law， Legislation and Liberty：
theMirage ofSocial Justice(Ⅱ)， theUniversity ofChicago Press，1976，p·109·

　　[21]參見[日]內(nèi)田貴：《日本民法典修改的動向和展望》，載《民法典體系國際研討會論文集》(2008年5月8日、9日，全國人大法工委和中國人民大學(xué)法學(xué)院主辦)，76～80頁。

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