民法總則框架建構(gòu)

　　摘要 全國人大常委會法工委依據(jù)四中全會的決定啟動了民法典的編纂工作，決定編纂民法總則，編纂民法典需要爭明很多問題，但首先應該從宏觀上把握住我國民法總則的框架如何構(gòu)建，為此需要探明民法總則與民法通則的關系，選擇民法總則的構(gòu)建模式和邏輯線索，文章將結(jié)合法國、德國和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗分析這些問題，進行民法總則框架的建構(gòu)。
　　關鍵詞 民法總則 民法通則 建構(gòu)模式 邏輯線索
　　中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.291
　　一、民法總則與民法通則的關系
　　1986年頒行至今的《民法通則》，在實踐中往往起著民法總則的作用，在制定民法總則時，必須考慮并處理好民法總則與民法通則的關系。當前，關于此兩者之間的關系存在四種觀點。觀點一：民法通則即為民法總則，通過修改民法通則即可完成對民法總則的編纂。觀點二：民法通則不等于民法總則，須通過重新編撰的方式完成民法總則的編纂。觀點三：民法總則的制定應以民法通則為基礎，通過加減補增的方法達成民法總則的編纂。持此觀點的有王利明教授。觀點四：民法總則較為封閉，因而在民法典中無須制定，反而應以現(xiàn)有《民法通則》為基礎在民法典中設置開放的民法通則。易繼明教授持此觀點。綜合分析以上四種觀點，筆者認為觀點三較為合理，理由如下：
　　首先，民法通則并非是民法總則。民法通則的內(nèi)容不僅涵蓋了總則的規(guī)定還囊括了分則的規(guī)定，因而可以將民法通則稱之為民法典的壓縮版。民法通則是對民法各部分共同事項的歸納，而民法總則是對民法各部分共同規(guī)則的概括。
　　其次，我們在制定民法總則時，不能完全拋開民法通則，一方面民法通則內(nèi)容豐富，涉及面廣，且很多內(nèi)容尚未過時，另一方面，以民法通則為基礎可以充分利用民法通則實施將近三十年的經(jīng)驗，保留經(jīng)得起實踐檢驗的條文，修改或刪除不符合實際或與其他法律規(guī)范相矛盾的條文，這樣不僅會節(jié)省立法的時間，同時也會提高立法的質(zhì)量。因而，我們制定民法總則時，要以民法通則為基礎，而無需浪費時間、浪費資源的重頭制定。
　　再次，我們在依靠民法通則制定民法總則時，切不可完全照搬。民法通則畢竟實施已近三十年，其中有些制度規(guī)范必然會不合時宜需要我們舍棄。三十年的時間推移，我國的市場經(jīng)濟進一步發(fā)展，改革開放進一步深入，社會生活也發(fā)生了重大變遷，很多之前未曾出現(xiàn)的新情況、新問題需要在民法總則中加以明確，有鑒于此，民法總則的編纂并非是民法通則的一字之變。綜上所述，筆者認為，民法總則的編纂不能忽略民法通則當然也并非是民法通則的簡單修改。
　　二、民法總則的構(gòu)造模式
　　綜觀世界各國，民法總則的構(gòu)造模式可大致分為三種：以《法國民法典》為代表的“序編模式”；以《德國民法典》為代表的“總則模式”和以我國臺灣地區(qū)為代表的“混合模式”。以下將逐一分析其特點。
　�。ㄒ唬┬蚓幠Ｊ�
　　《法國民法典》總則涉及6個條文，規(guī)定了法律的公布、效力及其適用。盡管其用了“總則”一詞，但其實質(zhì)為序編模式，由此我們可以看到序編模式的特點，僅僅規(guī)定一些技術性規(guī)定而不涉及民事法律制度。
　�。ǘ�）總則模式
　　《德國民法典》為“總則模式”模式的代表，其第一編為總則，規(guī)定了240個條文，分析其具體規(guī)定，我們可以得出“總則模式”的特點，僅規(guī)定抽象的民事法律制度的共同規(guī)則而不規(guī)定一般性原理。
　　（三）混合模式
　　《臺灣民法典》為“混合模式”的代表，其第一編為總則，規(guī)定了七章內(nèi)容，以下分析其具體規(guī)定，我們可以看出“混合模式”的特點為總則模式和序編模式的疊加，即既有一般性原理的規(guī)定又有共同性法律原則的規(guī)定。
　�。ㄋ模┪覈�取舍
　　針對這三種模式，學界對我國民法總則的模式選擇也存在三種觀點：
　　觀點一：民法總則應設置為序編模式。陳小君教授指出，按此種模式編排的總則應稱為“小總則”，其應就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權利的行使、期日和期間等問題作出規(guī)定。
　　觀點二：民法總則應采總則模式。徐國棟教授在其《綠色民法典草案》中采取了此種模式，雖然其編名為“序編”但考察其內(nèi)容：預備性規(guī)定、人、客體、法律事實與法律行為、代理、民法世界中的時間、基本術語的定義。此內(nèi)容的規(guī)定與序編模式的特點是不一樣的，如果非要進行分類的話，可大致將其歸為總則模式。
　　觀點三：民法總則應設置為混合模式。梁慧星教授起草的《中國民法典草案建議稿》總則部分規(guī)定為：一股規(guī)定、自然人、法人和非法人團體、權利客體、法律行為、代理、訴訟時效。王利明教授主持起草的《中國民法典建議稿及說明》總則部分為：—般規(guī)定、自然人、法人、合伙、民事權利客體、法律行為、代理、訴訟時效、期間與期日、民事權利的行使與保護。
　　就上述爭論而言，筆者認為我國民法總則的制定應采取混合模式，理由如下：
　　首先，單純采序編模式不適應我國立法現(xiàn)狀。我國雖已出臺了多部民事單行法，《物權法》、《侵權責任法》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》，這些法律的出臺基本上構(gòu)成了我國比較完備的民事法律制度，盡管如此，我們也應該注意到很多制度尚處缺乏或不完備狀態(tài)，如有關人格權的規(guī)定，此部分因其內(nèi)容較少無法專門出臺一部單行法，因而需要在總則中加以明確。
　　其次，單純采總則模式不符合我國立法需求。將序編模式的一般原理性規(guī)定規(guī)定在總則中可以避免重復，體現(xiàn)立法技術。另一個方面，該部分也有其實際的功效。茨威格特批判德國民法典總則部分沒有關于法律交往中的行為或者關于法律解釋、習慣法、法官權限及舉證責任基本原則的規(guī)定，而這些規(guī)定完全是有用的，實際上也是合乎需要的。
　　最后，采取混合模式符合我國立法傳統(tǒng)。1986年頒布的《民法通則》第一章規(guī)定為基本原則，第二章規(guī)定為公民，第三章規(guī)定為法人，第四章規(guī)定為民事法律行為和代理，第五章規(guī)定為民事權利，第六章規(guī)定為民事責任，第七章規(guī)定為訴訟時效，第八章規(guī)定為涉外民事關系的法律適用，第九章規(guī)定為附則，此為混合模式，如果新制定的民法總則亦采用混合模式，將有利于保持法律的承接性，利于國民接受。

相關熱詞搜索：民法 總則 建構(gòu) 框架