老子一拳一個(gè)嚶嚶怪【新勞動(dòng)合同法力破勞資失衡怪局】

　　6月29日下午，十屆全國人大常委會(huì)28次會(huì)議以145票的高票通過了勞動(dòng)合同法。中國10年來最重要的勞動(dòng)立法，歷經(jīng)4次審議后終于正式亮相。該法將于2008年1月1日實(shí)施。
　　勞動(dòng)合同法草案在征求意見階段接獲各方近20萬條意見，成為歷年來關(guān)注度最高的法律之一。
　　草案參與者、中國人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所研究員陳步雷認(rèn)為，這部法律將在解決中國勞資關(guān)系失衡問題上發(fā)揮重要作用。
　　他認(rèn)為，中國勞動(dòng)關(guān)系問題隱含的危機(jī)甚至遠(yuǎn)甚于腐敗――腐敗侵害的是國家、社會(huì)利益，普通人感受不深，而勞資關(guān)系失衡關(guān)系著每個(gè)就業(yè)者的切身利益。
　　
　　農(nóng)民工討薪1000元需花920元費(fèi)用
　　
　　在陳步雷看來，勞動(dòng)合同法出臺(tái)的背景是近些年勞資關(guān)系的嚴(yán)重失衡――中國的勞動(dòng)關(guān)系現(xiàn)狀是，高層勞動(dòng)關(guān)系比較公平，而大量的低層次產(chǎn)業(yè)中勞動(dòng)關(guān)系還處于相當(dāng)原始、野蠻的狀態(tài)。這些領(lǐng)域勞動(dòng)者受教育程度偏低，卻是中國勞動(dòng)關(guān)系的主體。
　　陳步雷歸納說，中國勞動(dòng)關(guān)系問題有兩個(gè)，其一，勞動(dòng)者很難獲得應(yīng)得的利益分配份額，工資過低，壓著最低工資線確定工資是相當(dāng)普遍的做法。
　　按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，最低工資相當(dāng)于平均工資的50%至60%。國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示，2005年，中國人的工資收入只占GDP的12%，而美國人的工資占到GDP的47%。
　　“這就導(dǎo)致大量勞動(dòng)者通過誠實(shí)勞動(dòng)很難向上流動(dòng)，中國社會(huì)出現(xiàn)斷裂。”陳步雷說。
　　其二，勞動(dòng)者的權(quán)利受到侵害后，救濟(jì)機(jī)制存在嚴(yán)重缺陷。如雇主拖欠工資、拒絕辦理社會(huì)保險(xiǎn)等，勞動(dòng)者維權(quán)的程序設(shè)計(jì)為“一裁兩審”，維權(quán)成本非常高。
　　農(nóng)民工處于社會(huì)底層，是權(quán)益最容易受到侵害的群體。據(jù)北京農(nóng)民工法律援助工作站測算，在過去不到兩年間，工作站接待電話、來訪和網(wǎng)絡(luò)咨詢8000余件，其中近40%是拖欠農(nóng)民工工資案件，涉及農(nóng)民工超過4.6萬人，涉及金額1.09億元。工作站執(zhí)行主任時(shí)福茂律師告訴記者，他們受理的農(nóng)民工欠薪案只是冰山一角。
　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，農(nóng)民工為了索要1000元的工資，至少花費(fèi)920元各種費(fèi)用。他們代理的農(nóng)民工郭增光討薪案，歷經(jīng)5年時(shí)間才討回639元的工資，郭增光為此支付了8000多元交通費(fèi)、食宿費(fèi)、電話費(fèi)。這種情況下，相當(dāng)多沒有“毅力”的人只好放棄討薪。
　　“這就好比分蛋糕，本來勞動(dòng)者分到的蛋糕就很少，最后還拿不到。整個(gè)社會(huì)難以使勞動(dòng)者實(shí)現(xiàn)‘體面的就業(yè)’。”陳步雷說。
　　基于此，陳步雷認(rèn)為，勞動(dòng)合同法的立法宗旨就是“扶弱抑強(qiáng)”，決不是某些學(xué)者所稱的給予勞資雙方平等的對(duì)待。
　　他說，勞動(dòng)法不是民商法，而是社會(huì)法，要對(duì)弱勢群體進(jìn)行特殊救濟(jì)。民商法強(qiáng)調(diào)的是各方當(dāng)事人的平等，如果將這一原則運(yùn)用于勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者將被任意壓榨、剝削，因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系的本質(zhì)不是平等的社會(huì)關(guān)系，資本相對(duì)于勞動(dòng)力來說是相對(duì)稀缺的，勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的依賴遠(yuǎn)大于資方。
　　勞動(dòng)法的特別保護(hù)，在宏觀上制定強(qiáng)制勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，比如工時(shí)限制，對(duì)女職工、未成年人的保護(hù)，職工衛(wèi)生安全制度等；中觀上賦予勞動(dòng)者聯(lián)合起來和雇主進(jìn)行集體談判、協(xié)商的權(quán)利，比如集體合同制；在微觀上則使個(gè)體勞動(dòng)者權(quán)益受侵犯時(shí)有很好的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。
　　勞動(dòng)法的特別保護(hù)不僅對(duì)勞動(dòng)者有利，實(shí)際上也對(duì)資方有利。
　　2006年4月底，歐盟商會(huì)和上海美國商會(huì)，同時(shí)將各自的建議和意見遞交全國人大，稱如果實(shí)施目前的草案，將影響中國的投資環(huán)境，進(jìn)而影響社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。陳步雷說，外商不了解中國勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜性，片面以為勞動(dòng)合同法會(huì)限制雇主的權(quán)利。
　　他認(rèn)為，中國的雇主應(yīng)該改變“周扒皮情結(jié)”，延長工時(shí)、克扣工資等行為不僅損害了勞動(dòng)者，最終也會(huì)損害企業(yè)的利益。
　　
　　約束“小人雇主”亮點(diǎn)頻出
　　
　　從勞動(dòng)合同法通過稿看，立法傾向是約束、制裁“小人雇主”，鼓勵(lì)和保護(hù)“君子雇主”。 和1994年生效的勞動(dòng)法相比，該法在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益方面亮點(diǎn)頻出。
　　亮點(diǎn)一：重罰不簽勞動(dòng)合同者。
　　根據(jù)2006年國務(wù)院研究室發(fā)布的《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》，農(nóng)民工與雇主簽訂勞動(dòng)合同的比例為53.7%；浙江、廣東等地的農(nóng)民工簽合同率只有兩三成；到北京市農(nóng)民工法律援助工作站求助的農(nóng)民工中簽合同的比例只有8.1%，不簽合同，權(quán)益受到侵害后更不易討回公道。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系存在的最重要的證據(jù)，這一證據(jù)缺失，大大增加了勞動(dòng)者的維權(quán)成本。
　　全國人大法工委行政法室主任李援介紹說，新通過的勞動(dòng)合同法的一項(xiàng)重要內(nèi)容是確立了“書面勞動(dòng)合同制度”。與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，是所有用人單位的法定義務(wù)。
　　北京律協(xié)勞動(dòng)法專業(yè)委員會(huì)律師金曉蓮分析說，這部法律從三方面來規(guī)范簽訂合同行為：用人單位必須在一個(gè)月內(nèi)和勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，否則在一年內(nèi)要向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資；超過一年不簽合同的，視為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；符合法定簽訂無固定期限勞動(dòng)合同但不簽的，也要支付兩倍工資。
　　“這種處罰對(duì)用人單位是非常狠的，相信能夠改善普遍不簽勞動(dòng)合同的現(xiàn)狀�！苯饡陨徴f。
　　對(duì)勞動(dòng)合同文本保存的規(guī)定也有利于勞動(dòng)者――簽完合同后，用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份，如違反此規(guī)定也有罰則�，F(xiàn)實(shí)生活中，勞動(dòng)者在合同上簽字后往往被公司收回去蓋章，然后由公司保管，雙方一旦發(fā)生爭議，勞動(dòng)者拿不出勞動(dòng)合同，打官司就沒有證據(jù)。
　　亮點(diǎn)二：“一腳踢出勞動(dòng)者”行不通了。
　　該法另一個(gè)傾向是鼓勵(lì)建立長期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。這幾年勞動(dòng)合同短期化非常明顯，勞動(dòng)者缺乏安全感，勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定，用人單位利用優(yōu)勢地位逃避責(zé)任。實(shí)際上，國外無固定期限勞動(dòng)合同相當(dāng)普遍，長期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系是這部法律致力的目標(biāo)之一。
　　金曉蓮舉例說，依據(jù)原有的法律規(guī)定，勞動(dòng)者工作10年以上，可與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。有的單位為了逃避責(zé)任，就“一年一簽”，到第九年就簽6個(gè)月，6個(gè)月到期后簽5個(gè)月，最后合同終止，“一腳就把勞動(dòng)者踢出去了。”既不用簽無固定期限勞動(dòng)合同，也不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　勞動(dòng)合同法規(guī)定了幾種法定的必須簽無固定期限勞動(dòng)合同的情形，違反者將受到嚴(yán)厲的處罰。
　　同時(shí)，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范圍明顯拓寬。第46條第5款規(guī)定：“除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定的條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意的情況以外”，勞動(dòng)合同終止也要支付補(bǔ)償金。金曉蓮認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定應(yīng)該這么理解：以往合同到期后，用人單位給勞動(dòng)者調(diào)崗、降薪，比如本來是總經(jīng)理助理，結(jié)果讓人干出納，勞動(dòng)者當(dāng)然不會(huì)同意續(xù)簽勞動(dòng)合同。用人單位用這種變相的辦法“踢走勞動(dòng)者”，不用承擔(dān)一點(diǎn)責(zé)任。勞動(dòng)合同法實(shí)施后，這種情況就要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　亮點(diǎn)三：違法用工照樣支付工資。
　　金曉蓮代理的案件中，有的用人單位主體不合法，比如某某項(xiàng)目籌備組，根本不具有用人資格就招錄員工，勞動(dòng)者被解雇打官司找不到訴訟主體。勞動(dòng)合同法規(guī)定，出現(xiàn)這種情況，出資設(shè)立這些臨時(shí)機(jī)構(gòu)的人要承擔(dān)責(zé)任。
　　亮點(diǎn)四：勞務(wù)派遣工同工同酬。
　　勞務(wù)派遣制這幾年在中國遭到詬病。2005年10月，在北京肯德基公司工作了11年的搬運(yùn)工徐延格被解聘，發(fā)現(xiàn)自己和其他21名員工一起，于2004年被北京時(shí)代橋勞動(dòng)事務(wù)咨詢服務(wù)有限公司“派遣”到肯德基。徐延格提起仲裁和訴訟，要求確認(rèn)自己與肯德基公司的勞動(dòng)關(guān)系。此案引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)勞務(wù)派遣制度的爭論。在媒體輿論的壓力下，2006年百勝中國表態(tài)要全面取消勞務(wù)派遣工，改為正式用工。
　　金曉蓮認(rèn)為，勞動(dòng)合同法理順了勞務(wù)派遣關(guān)系。勞務(wù)派遣的順序是，勞務(wù)派遣單位和用人單位簽訂派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣單位根據(jù)協(xié)議招工，再派遣人員到用人單位。派遣人員和派遣單位發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，未安排工作時(shí)由派遣公司發(fā)放最低工資。派遣工和其他勞動(dòng)者實(shí)行同工同酬，并且有在派遣單位和用工單位加入工會(huì)的權(quán)利。一旦出現(xiàn)侵害勞動(dòng)者權(quán)益的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這一條規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣工是很大的保護(hù)。
　　
　　工會(huì)擴(kuò)權(quán)
　　
　　勞動(dòng)合同法立法參與者、全國總工會(huì)民主管理部部長郭軍告訴記者，這部法律賦予了工會(huì)相當(dāng)大的權(quán)力。
　　首先，工會(huì)擁有“事先審查權(quán)”――用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)時(shí)，在裁員時(shí)，以及在單方解除合同時(shí)，必須先過工會(huì)這一關(guān)，否則視為非法。
　　北京首位工會(huì)主席被開除一案就適用這一規(guī)定。2004年8月，北京三環(huán)相模新技術(shù)有限公司認(rèn)為工會(huì)主席唐曉東違反勞動(dòng)紀(jì)律，將其解聘，后唐曉東將公司告上法庭，一審勝訴。郭軍表示，僅僅從程序上，就可認(rèn)定資方的解聘行為無效，因?yàn)槠湟?guī)章制度未經(jīng)工會(huì)同意，是單方面制定的。
　　第二，工會(huì)有談判、協(xié)商權(quán)，可代表職工和企業(yè)訂立集體合同，對(duì)企業(yè)不合法、不合理的行為可進(jìn)行交涉。
　　這就引發(fā)兩個(gè)問題。一是企業(yè)沒有工會(huì)組織和職工代表大會(huì)制度怎么辦？目前用人單位建立工會(huì)的比例超過60%，公有制企業(yè)建立工會(huì)的比例相當(dāng)高，外資企業(yè)和民營企業(yè)則相對(duì)較低。二是有工會(huì)組織，但企業(yè)拒絕談判怎么辦？雙方達(dá)不成協(xié)議怎么辦？這就需要建設(shè)一個(gè)良好的法制環(huán)境，在這方面，政府承擔(dān)著重任。
　　陳步雷認(rèn)為，勞動(dòng)合同法的實(shí)施，依賴于一些起點(diǎn)性機(jī)制能夠良好運(yùn)轉(zhuǎn)。勞動(dòng)者處于弱勢一方，除擁有個(gè)體性權(quán)利外，還有集體性權(quán)利，包括結(jié)社權(quán)（即參加工會(huì)）、集體協(xié)商談判權(quán)、罷工權(quán)、民主參與管理企業(yè)權(quán)。
　　勞動(dòng)合同法的順利實(shí)施，必須依賴于這樣一個(gè)前提――工會(huì)是忠誠于勞動(dòng)者的，但實(shí)際上工會(huì)不作為、瀆職等現(xiàn)象相當(dāng)普遍。假如工會(huì)受制于雇主，或者成為資方的“幫手”，那么工會(huì)和雇主簽訂的集體合同很可能損害職工利益。
　　工會(huì)瀆職怎么辦？職工是否可以起訴工會(huì)主席？目前勞動(dòng)合同法只賦予了工會(huì)的權(quán)利主體地位，而沒有規(guī)定工會(huì)作為義務(wù)主體和責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，陳步雷認(rèn)為這一點(diǎn)尚有缺憾。
　　
　　“勞動(dòng)監(jiān)察”能否變?yōu)椤皠趧?dòng)警察”
　　
　　在全國人大常委會(huì)審議勞動(dòng)合同法期間，黑磚窯事件曝光。該法第九十五條規(guī)定，勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門玩忽職守，不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動(dòng)者或用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　時(shí)福茂介紹，在他們代理的農(nóng)民工案件中，勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)接到舉報(bào)后不查處的情況很常見。他認(rèn)為，一部法律的好壞，最終要體現(xiàn)在它的實(shí)施上。
　　全國人大法工委副主任信春鷹也表示，以往勞動(dòng)關(guān)系的不合理，在很大程度上在于勞動(dòng)法實(shí)施的不理想。全國人大將依法履行職責(zé)，監(jiān)督這部法律的實(shí)施。
　　時(shí)福茂認(rèn)為，在勞動(dòng)領(lǐng)域，行政手段干預(yù)比訴訟更快捷有效，但現(xiàn)有的勞動(dòng)監(jiān)察力量，無論是人力、財(cái)力還是權(quán)力，都相當(dāng)弱，與其他部門的協(xié)調(diào)也不夠，難以承擔(dān)勞動(dòng)合同法賦予的重任。
　　他介紹說，他們?nèi)ツ贽k理的10個(gè)童工案中，大多數(shù)童工都發(fā)生了工傷，按照《禁止使用童工規(guī)定》，都應(yīng)該吊銷用人單位的營業(yè)執(zhí)照，但這些雇主沒有一家被吊銷執(zhí)照，最多也就是罰幾萬元了事。他建議設(shè)立“勞動(dòng)警察”制度，“讓勞動(dòng)監(jiān)察的權(quán)力像城管和交警一樣大�！�
　　陳步雷說，某地勞動(dòng)監(jiān)察人員只有20來人，卻要監(jiān)管數(shù)千家企業(yè)，如何履行責(zé)任？一些地方的勞動(dòng)監(jiān)察人員還屬于事業(yè)編制，沒有執(zhí)法資格，發(fā)現(xiàn)違法用工情況處理起來非常困難，只好“選擇性執(zhí)法”。
　　陳步雷建議勞動(dòng)與社會(huì)保障部建立考核體系，公布“瀆職指數(shù)”，促進(jìn)各地勞動(dòng)行政部門進(jìn)行強(qiáng)有力的改革，改變普遍的行政不作為現(xiàn)狀。
　�。ā锻麞|方周刊》2007年第28期，作者為該刊特約撰稿人）

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