傷寒立法考_立法提速，面臨大考

　　調(diào)節(jié)特殊的利益關(guān)系法律的立法過程需要涉及各方的充分表達(dá)和博弈，此乃法律能夠獲得切實(shí)落實(shí)的社會(huì)政治基礎(chǔ)，如果這個(gè)利益表達(dá)和博弈的過程不夠充分，法律就將在現(xiàn)實(shí)中受到外部條件的約束，使立法初衷大打折扣。
　　
　　市場(chǎng)和法治是新時(shí)代的兩件法寶。近年來，思想界和輿論界幾乎形成了一種條件反射，如果哪個(gè)領(lǐng)域的改革出了問題，那么可能的原因一是市場(chǎng)化還不夠，二是法治建設(shè)還不健全。
　　同理，解決方案一方面是推進(jìn)市場(chǎng)化，一方面是加快立法進(jìn)程。
　　十七大報(bào)告在回顧過去5年的工作時(shí)說，“民主法制建設(shè)取得新進(jìn)步”。今年一年，全國人大的立法工作安排得也相當(dāng)密集，2006年底，人大就提出了要在本屆任期的最后一年實(shí)現(xiàn)“本屆全國人大常委會(huì)任期內(nèi)基本形成中國特色社會(huì)主義法律體系”的目標(biāo)�！段餀�(quán)法》、《企業(yè)所得稅法》、《反壟斷法》、《勞動(dòng)合同法》等重要的法律在今年年內(nèi)獲得通過，《能源法》、《食品安全法》等法律的立法程序已經(jīng)在進(jìn)行當(dāng)中。社會(huì)主義法制建設(shè)取得了進(jìn)一步的成績，法律體系已經(jīng)基本建立。
　　但法律的神圣性和有效性并不能立竿見影地得到體現(xiàn)。隨著社會(huì)的發(fā)展和利益多元主體的出現(xiàn)，全社會(huì)需要法律提供一個(gè)解決矛盾，大家都能夠共同遵守的框架。中國藝術(shù)研究院中國文化研究所研究員、著名法學(xué)家梁治平認(rèn)為。法律大體分為兩類，一類是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下提供基礎(chǔ)的共識(shí)，一類是調(diào)節(jié)特殊的利益關(guān)系。
　　第一類法律由于不涉及具體的社會(huì)關(guān)系，其執(zhí)行效果和預(yù)期的差異表現(xiàn)導(dǎo)并不明顯。而后一類法律則不同，它所要規(guī)范和調(diào)整的利益關(guān)系，是要接受現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)的。這一類法律的立法過程需要涉及各方的充分表達(dá)和博弈，此乃法律能夠獲得切實(shí)落實(shí)的禮會(huì)政治基礎(chǔ)，如果這個(gè)利益表達(dá)和博弈的過程不夠充分，法律就將在現(xiàn)實(shí)中受到外部條件的約束，使立法初衷大打折扣。辭退風(fēng)潮凸顯了什么
　　2007年6月29日，全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議表決通過了《勞動(dòng)合同法》，該法將于2008年1月1日開始執(zhí)行。在該法通過不久，各地就都出現(xiàn)了大面積辭退員下的現(xiàn)象。先是深圳的華為拿出10億元“買斷”老員工的工齡，辭職后重新競(jìng)聘上崗；接著是零售巨頭沃爾瑪在深圳、上海等地大刀闊斧地解雇了一批員工；引起關(guān)注的還有中央電視臺(tái)大規(guī)模清退臨時(shí)工，有消息說，把臨時(shí)工掃地出門后，各節(jié)目一下子都忙不過來了，滾動(dòng)新聞更新的速度明顯放慢。某周有股份制銀行在幾個(gè)地方的分支機(jī)構(gòu)也出現(xiàn)了要求臨時(shí)工“自愿辭職”，然后和勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同的事件。
　　華為、沃爾瑪這些著名企業(yè)對(duì)裁員都各有各的解釋，但這些解釋無論是否具備說服力，都無法不讓人將辭退員工和即將生效的《勞動(dòng)合同法》聯(lián)系起來。根據(jù)該法的規(guī)定，自該法生效起，在連續(xù)簽訂了兩個(gè)固定期限勞動(dòng)合同之后，企業(yè)要與員工簽訂無固定期限合同。該法還規(guī)定，員工上班一個(gè)月內(nèi)，企業(yè)要與之簽訂固定期限勞動(dòng)合同，否則要支付雙倍工資，如果超過一年還沒有簽合同，則視同已簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，也就是說，新法實(shí)施后“臨時(shí)工”將不復(fù)存在。
　　進(jìn)入媒體報(bào)道視野的，大多是大型公司發(fā)生的事件，依常理可以推斷，在為數(shù)眾多的中小公司，類似的人員調(diào)整也在進(jìn)行，實(shí)際規(guī)模難以估計(jì)。各地企業(yè)的人力資源管理部門都在研究《勞動(dòng)合同法》，尋找規(guī)避企業(yè)責(zé)任的途徑。記者不久前在進(jìn)行另一個(gè)采訪時(shí)，就偶然旁聽了一家著名的律師事務(wù)所召開的研討會(huì)，探討企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)付《勞動(dòng)合同法》。
　　全國總工會(huì)對(duì)此表示了高度的關(guān)注，一邊出面澄清“無固定期限勞動(dòng)合同”不等于鐵飯碗，給企業(yè)減壓，另一方面下發(fā)了《中華全國總工會(huì)辦公廳關(guān)于制止用人單位勸辭職工規(guī)避(勞動(dòng)合同法)行為的通知》，各省市區(qū)總工會(huì)在轉(zhuǎn)發(fā)通知時(shí)，均對(duì)企業(yè)趕在法律生效前辭退員工的行為表示了堅(jiān)決的反對(duì)。
　　在《勞動(dòng)合同法》立法過程中，收到了社會(huì)各方近20萬份的意見，創(chuàng)下了一個(gè)記錄，從表現(xiàn)上看，討論不可謂不充分。但隨著法律的通過而來的辭退風(fēng)潮，仍超出了預(yù)期。在梁治平看來，引起辭退風(fēng)潮的恰恰是一個(gè)立法過程中被討論得比較少的條款，即關(guān)于勞動(dòng)合同期限的規(guī)定。中國人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長常凱認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》就是旗幟鮮明保護(hù)勞工利益的，并非平等保護(hù)勞工和企業(yè)。但這一旨在保護(hù)勞動(dòng)者利益的法律在尚未執(zhí)行之前，就遭到了企業(yè)如此大規(guī)模的阻擊，反而對(duì)勞動(dòng)者的利益產(chǎn)生了負(fù)面效應(yīng)。這充分展示出缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的立法，即便初衷良好，也難以達(dá)到預(yù)期效果。
　　
　　理性討論和力量均衡都是必要的
　　
　　梁治平認(rèn)為，目前的立法過程中理性討論的程度還不夠，在涉及強(qiáng)勢(shì)一方和弱勢(shì)一方的關(guān)系時(shí)，對(duì)弱勢(shì)的同情就會(huì)變成道德性很強(qiáng)的呼吁，弱者的利益變成了政治上的正確性和道德上的制高點(diǎn)，使理性討論的空間變得比較小。雖然這種傾向有合理成分，但可能影響到通過溝通、討價(jià)還價(jià)二致妥協(xié)的方案。
　　目前，在人大常委會(huì)的法律工作日程表上，還有一個(gè)修改《道路交通安全法》第76條第二款的議題。這部于2003年10月28日通過、2004年5月1日起實(shí)行的法律，最早在公共討論中被關(guān)注的議題是“撞了白撞”是否合理�！靶腥诉`章，撞了白撞”是沈陽等地在該法出臺(tái)前在地方法規(guī)中所做的規(guī)定，即如果機(jī)動(dòng)車與行人發(fā)生交通事故，如果由行人違反交規(guī)引起，機(jī)動(dòng)車不需要負(fù)任何賠償責(zé)任。對(duì)該話題的討論明顯地帶有了上述道德色彩，對(duì)《道路交通安全法》的規(guī)定產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響。
　　結(jié)果，法律規(guī)定從極端的“撞了白撞”搖擺向了另外一個(gè)極端，該法第76條第二款規(guī)定，“機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)�、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)�、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任�！边@一條文幾乎將機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)�、行人之間發(fā)生交通事故的責(zé)任完全加給了機(jī)動(dòng)車一方，同時(shí)沒有對(duì)“減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任”的幅度作出具體規(guī)定。
　　這一規(guī)定遭到了機(jī)動(dòng)車司機(jī)的抱怨，在執(zhí)行中也出現(xiàn)了阻力。法律實(shí)施后，先后有18個(gè)省市區(qū)先后出臺(tái)地方法規(guī)，對(duì)非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)�、行人有過錯(cuò)時(shí)“減輕”機(jī)動(dòng)車一方賠償責(zé)任的比例作了具體規(guī)定。在《道路交通安全法》實(shí)施3年之后，全國人大就著手對(duì)這部當(dāng)初被認(rèn)為“體現(xiàn)了高度人文關(guān)懷”的法律進(jìn)行修訂，重點(diǎn)就是在事故雙方責(zé)任比例的基礎(chǔ)上，規(guī)定賠償幅度。
　　關(guān)于《勞動(dòng)合同法》的討論當(dāng)然也摻雜了些許的感情色彩，但法律條文的規(guī)定并沒有過度偏向勞方。可是對(duì)勞動(dòng)者利益的正當(dāng)保護(hù)在實(shí)施前就受到挑戰(zhàn)，這主要是因?yàn)閯谫Y雙方的實(shí)力對(duì)比嚴(yán)重不均衡。梁治平認(rèn)為，政府主動(dòng)介入勞資關(guān)系是正確的，但重要的是用什么樣的機(jī)制改變勞動(dòng)者的地位，參考各國的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該是增加勞工的組織性，在每個(gè)工廠、每個(gè)行業(yè)的微觀層面都增加勞工的談判能力。因?yàn)椴辉试S分散的利益相關(guān)者即工人組織起來，他們的利益就無法得到充分的表達(dá)，立法的結(jié)果仍是立法者的自由裁量。雖然收到了眾多立法建議，但其中沒有真正來自勞工組織的，學(xué)者常凱被稱為“勞方代言人’，但他本人拒絕這個(gè)說法，他認(rèn)為有一個(gè)知識(shí)分子充當(dāng)這個(gè)角色，本身就是個(gè)悲哀。
　　
　　雖有問題，進(jìn)步不能忽視
　　
　　中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所副研究員黃金榮說，法律得不到切實(shí)的落實(shí)是一個(gè)普遍的現(xiàn)象，比如已經(jīng)實(shí)施了十多年的《勞動(dòng)法》的情況也一樣，原因在于地方政府不愿意好好執(zhí)行，以犧牲勞動(dòng)者利益換取經(jīng)濟(jì)發(fā)展的思維目前看來一時(shí)還難以轉(zhuǎn)變。他認(rèn)為，貫徹保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律的希望一是來自中央政府的決心，對(duì)地方政府施加壓力，但代價(jià)會(huì)非常大；二是來自社會(huì)上平行的勢(shì)力，如公民抗議的手段和媒體壓力等。
　　梁治平擔(dān)憂，將來隨著《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，不知道還會(huì)有什么新的規(guī)避手段。他說，法律的初衷與實(shí)施效果有距離，是在所有國家都會(huì)出現(xiàn)的現(xiàn)象，但在不同的社會(huì)條件下程度會(huì)不一樣。他說，法制不能解決立法的民主參與性，即誰參與立法的問題。由此可見，法制建設(shè)和政治民主化進(jìn)程是不可分割的，民主參與是法律的現(xiàn)實(shí)政治基礎(chǔ)。
　　雖然立法在解決實(shí)際現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題上遭遇民主參與滯后所導(dǎo)致的效果打折的情況，但兩位學(xué)者都積極認(rèn)同法制建設(shè)的作用。梁治平說，如果法律真的不重要的話，就沒法解釋這些法律在出現(xiàn)的時(shí)候?yàn)槭裁磿?huì)有這么多的爭(zhēng)論。黃金榮說，立法畢竟是個(gè)姿態(tài)，是個(gè)價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，表示要在國家層面重視勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)，有了這個(gè)姿態(tài)，才有可能根據(jù)這個(gè)目標(biāo)去執(zhí)行，普通勞動(dòng)者可以運(yùn)用法律，執(zhí)法者也有了明確的依據(jù)。
　　
　　(責(zé)編　趙義)

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