季衛(wèi)東：從審批到審計(jì)：法治政府在行動(dòng)

　�。玻埃埃茨瓿跸�，中國(guó)的行政改革以削減審批、加強(qiáng)審計(jì)為支點(diǎn)和杠桿，客觀上形成了法治倒逼政治的態(tài)勢(shì)。在松綁與反腐這兩股雷霆萬(wàn)鈞的壓力的夾擊下，不管主觀上愿意不愿意，收支預(yù)算及其執(zhí)行的透明化作業(yè)正在被提上議事日程。司法改革以及政治改革的瓶頸，似乎也正在由行政改革來(lái)打破。

　　實(shí)際上，中國(guó)在加入世貿(mào)組織之后，按照國(guó)際承諾推動(dòng)行政改革的步伐就明顯加快了。其中一項(xiàng)非常突出的標(biāo)志就是大舉廢除行政審批事項(xiàng)。根據(jù)官方機(jī)構(gòu)的估算，入世之際中央政府至少還保留著約２８０００多項(xiàng)審批事項(xiàng)，其中認(rèn)為應(yīng)該而且有可能盡快廢除的審批事項(xiàng)有４１５９項(xiàng)。國(guó)務(wù)院以及各部委在２００２年１０月和２００３年２月分兩次先后取消了１１９５種審批權(quán)（占已清理出來(lái)的近期應(yīng)廢除審批事項(xiàng)總數(shù)的２８．７％、占中央規(guī)制總數(shù)的４．３％），并對(duì)其他８２種審批事項(xiàng)的管理方式進(jìn)行了改革。

　　在這樣的背景下制定的行政許可法，側(cè)重于壓縮審批范圍、明確權(quán)力邊界、加強(qiáng)對(duì)行政許可行為的監(jiān)督措施以及問(wèn)責(zé)機(jī)制，并為制度上的根本性改革――例如促進(jìn)團(tuán)體自治和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、從事先審批為主轉(zhuǎn)向事后追究為主――提供了根據(jù)和條件。行政許可法從２００４年７月１日開(kāi)始生效，就公民和企業(yè)而言，將減輕辦事的許多負(fù)擔(dān)和煩惱；
就政府主管部門而言，將面臨從全能政府到有限政府、從規(guī)制到服務(wù)的轉(zhuǎn)型甚至自我革命。顯然，這部法律的實(shí)施對(duì)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的影響是非常深遠(yuǎn)的。

　　行政審批的本質(zhì)究竟是什么？從理論的角度來(lái)看，國(guó)家根據(jù)公共利益的需要對(duì)某類活動(dòng)進(jìn)行一般性限制，但通過(guò)行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)別請(qǐng)求進(jìn)行審查并按照一定條件裁量決定，可以解除有關(guān)的限制；
這種解除一般性限制的決定權(quán)，就是行政審批。由此可見(jiàn)，審批的裁量性很強(qiáng)，其結(jié)果直接涉及社會(huì)中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，既是政府支配社會(huì)的重要杠桿，也非常容易被濫用。在中國(guó)審批因?yàn)E用而泛濫成災(zāi)，已經(jīng)讓民間有忍無(wú)可忍之聲。

　　廢除行政審批事項(xiàng)有可能導(dǎo)致兩種結(jié)果：（１）保留一般性限制，既沒(méi)有審批也沒(méi)有根據(jù)一定條件的許可，到處都是禁區(qū)；
（２）撤銷一般性限制，實(shí)行沒(méi)有審批的普遍許可，容許廣泛的自由。中國(guó)頒布行政許可法、廢除行政審批事項(xiàng)的目的顯然是在后者，即大幅度拓展市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)自治的空間，給公民和企業(yè)松綁。由于中國(guó)政府的權(quán)力一直過(guò)大，又缺乏法治主義的制度性限制，加上審批的手續(xù)非常繁瑣和不合理，因此，這樣的改革舉措是極其必要的，也得到了社會(huì)各方面的積極贊揚(yáng)和支持。

　　當(dāng)然，中國(guó)的事情很復(fù)雜。歷史上曾經(jīng)反復(fù)出現(xiàn)過(guò)被放縱的自由競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致市場(chǎng)失敗的教訓(xùn)。所以也不是放手不管就能萬(wàn)事大吉的，我們不能擁抱自生秩序論和自由至上論的道理就在這里。何況沿海省市與內(nèi)陸區(qū)域的貧富懸殊超過(guò)１５倍，如此不均衡的狀態(tài)要完全實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一、打破地方主義藩籬、撤除行政限制和調(diào)節(jié)的確很艱難。在某種意義上甚至不妨斷言，只要存在顯著的地方差距和階層差距，中央政府就有機(jī)會(huì)維持強(qiáng)大的權(quán)力。鑒于這樣的情形，有必要對(duì)各種可能性進(jìn)行周密的分析，充分預(yù)估在大舉廢除行政審批之后的制度格局的演變以及隨之而來(lái)的各種新問(wèn)題。在這里，關(guān)鍵是厘清審批的理由與松綁的理由之間的關(guān)系。

　　姑且不考慮指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的遺毒流弊。僅就改革開(kāi)放后的狀況而言，設(shè)立行政審批制度迄今仍有一個(gè)最名正言順的理由，即：培育、保護(hù)以及促進(jìn)民族產(chǎn)業(yè)，防止短期利益動(dòng)機(jī)和一窩蜂式的競(jìng)爭(zhēng)所造成的不合理性以及資源利用的低效率。但這個(gè)理由有兩項(xiàng)默示的假設(shè)作為前提。一是政府能夠按照計(jì)劃理性對(duì)企業(yè)活動(dòng)等的利弊得失做出正確判斷，并且在決定時(shí)保持客觀公正性；
二是國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中民族產(chǎn)業(yè)處于劣勢(shì)，需要借助國(guó)家主權(quán)作為進(jìn)可攻、退可守的堡壘，以擴(kuò)大市場(chǎng)份額，爭(zhēng)取更有利于本國(guó)公民和企業(yè)的資源分配格局。

　　然而，如果政府不能為企業(yè)提供充分而有效的保駕護(hù)航式服務(wù)、如果官員過(guò)于熱衷于尋租的私利、如果行政審查過(guò)嚴(yán)束縛了企業(yè)活動(dòng)的手腳、如果全球化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)從總體上對(duì)本國(guó)企業(yè)有利、如果外國(guó)強(qiáng)權(quán)迫使政府開(kāi)放國(guó)內(nèi)市場(chǎng)而主權(quán)話語(yǔ)不足以抵擋這樣的壓力、如果國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)外資的依賴性過(guò)大已經(jīng)別無(wú)選擇，那么過(guò)于寬泛的行政審批就會(huì)缺乏足夠的存在根據(jù)。在中國(guó)，是哪一種情況起著決定性作用？也許上述六個(gè)“如果”都變成了現(xiàn)實(shí)并且在互相促進(jìn)中增幅――倘若是這樣的狀態(tài)，那么廢除審批制度就是歷史的必然，勢(shì)不可擋。

　　剩下的問(wèn)題還有：面臨全球化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的大潮，企業(yè)本身是否有足夠的勇氣和能力去擊水中流？不同的企業(yè)和行業(yè)之間能不能形成適當(dāng)而有效的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，以避免和矯正不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)所引起的種種弊端？在需要政府出面防止市場(chǎng)失敗的時(shí)候，有關(guān)部門是否還擁有足夠的權(quán)威和力量？等等。針對(duì)前面兩個(gè)問(wèn)題已經(jīng)出臺(tái)了不少制度性措施，例如為振興中小企業(yè)、扶持風(fēng)險(xiǎn)性投資、推動(dòng)新科技開(kāi)發(fā)、培育國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)資本市場(chǎng)而設(shè)立的基金會(huì)、監(jiān)管委員會(huì)以及有關(guān)規(guī)則的制定等等，反壟斷法以及破產(chǎn)法的起草和審議也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。另外，各種行會(huì)組織、民間團(tuán)體的建立、健全以及功能強(qiáng)化已經(jīng)正式提上議程表。

　　后一個(gè)問(wèn)題涉及對(duì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的社會(huì)性權(quán)力的制衡以及在不同的結(jié)構(gòu)洞（structuralholes）之間進(jìn)行整合的實(shí)效，特別是中央政府對(duì)地方的調(diào)控能力，還值得進(jìn)一步探討。由于世界貿(mào)易組織以商業(yè)利益和國(guó)際制裁機(jī)制為要挾強(qiáng)行推動(dòng)各成員國(guó)的法制統(tǒng)一，所以中國(guó)在加強(qiáng)中央權(quán)威、克服區(qū)域差異方面獲得了新的有利的外部條件，從“規(guī)范多元、權(quán)力一元”的傳統(tǒng)秩序過(guò)渡到“規(guī)范一元、權(quán)力多元”的現(xiàn)代秩序的可行性大大加強(qiáng)了。因此，所謂“法治政府”并非畫餅充饑。然而還有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)不得忽視，這就是要防止在政府撤離市場(chǎng)與民間自治組織發(fā)育成熟之間出現(xiàn)銜接上的錯(cuò)位以及權(quán)力真空。

　　大幅度廢除行政審批事項(xiàng)的改革如果推行到底、落到實(shí)處勢(shì)必導(dǎo)致有關(guān)部門人員的裁減。按照中國(guó)政府減少規(guī)制的計(jì)劃，到２０１６年中央政府的規(guī)制事項(xiàng)將減少到２８００件。這意味著在今后十來(lái)年的時(shí)期里，行政部門的工作量將減少９０％，全國(guó)性機(jī)關(guān)公務(wù)員的編制也大致應(yīng)該壓縮９０％。再加上各級(jí)地方政府撤出規(guī)制、精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)、裁減人員的改革，其規(guī)模是非常浩大的。按照每五年減少３０％的速度來(lái)計(jì)算，現(xiàn)有公務(wù)員每三個(gè)人中就差不多有一個(gè)人在２００６年之前必須退休、改行或失業(yè)。最近的審計(jì)風(fēng)暴也為精兵簡(jiǎn)政、治本清源提供了適當(dāng)?shù)氖侄魏屠碛�。這的確是一場(chǎng)空前的政府自我革命�？上攵�知，握有實(shí)權(quán)的行政部門以及大小官僚們會(huì)傾向于抵制有關(guān)改革，如果以其實(shí)力采取集體行動(dòng)，不難引發(fā)一場(chǎng)政治的八級(jí)大地震。鑒于這種嚴(yán)峻的局面，除了改革舉措的分期實(shí)施之外，還必須為即將離開(kāi)行政部門的公務(wù)員適當(dāng)安排好出路和歸宿。

　　例如：在審計(jì)風(fēng)暴之后很可能出現(xiàn)走向預(yù)算議會(huì)的政治改革，其結(jié)果將加強(qiáng)人民代表的職業(yè)化，并且會(huì)孕育大量的利益集團(tuán)（例如各種經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)術(shù)組織、市民運(yùn)動(dòng)事務(wù)所以及其他各類非政府組織），因而對(duì)公務(wù)員來(lái)說(shuō)，從政或者擔(dān)任利益集團(tuán)的雇用職員也算適得其所。還有一條重要的分流渠道是私營(yíng)企業(yè)。隨著經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)大以及制度化水平的提高，家族式合伙形態(tài)將轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織，公務(wù)員如果進(jìn)入企業(yè)的管理部門、戰(zhàn)略研究所、法務(wù)部門、人事部門甚至營(yíng)業(yè)部門的某些崗位，不僅有利于建立合法經(jīng)營(yíng)的機(jī)制，還有助于迅速提高企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的合理性。但前提條件是政府必須在具備足夠的權(quán)力資源的時(shí)候來(lái)有效地推動(dòng)這樣的人事安排，同時(shí)要防止向企業(yè)轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)或者促進(jìn)權(quán)錢交易等弊端。另外，自由職業(yè)化也是坦途。向經(jīng)過(guò)考核符合條件的離職公務(wù)員授予“行政文士”、“司法文士”、“稅務(wù)師”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作者”等資格，容許他們?cè)谥谱餍姓�文書和�?bào)表、辦理登記手續(xù)、準(zhǔn)備報(bào)稅資料、起草契約和訴狀、解決民間糾紛等方面提供專門知識(shí)方面的服務(wù)。

　　假設(shè)大幅度的行政改革舉措能夠排除阻力真正落實(shí)，那么按照依法行政的制度設(shè)計(jì)就必須加強(qiáng)立法權(quán)和司法權(quán)。加強(qiáng)立法權(quán)意味著從官僚主導(dǎo)轉(zhuǎn)向民意代表主導(dǎo)，以代議機(jī)構(gòu)的政治交涉和妥協(xié)的決策過(guò)程作為社會(huì)的基本整合機(jī)制。加強(qiáng)司法權(quán)意味著防止立法權(quán)的任意性，維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性、連貫性，同時(shí)對(duì)政府行為加以事后的監(jiān)督、補(bǔ)救以及矯正。僅就行政法制而言，繼行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政再議法之后，行政許可法即將生效，如果行政程序法也能盡早通過(guò)，那么法治政府的殿堂就是六位既定、巨柱頂梁了。因此，對(duì)中國(guó)今后的法制發(fā)展而言，最重要的是通過(guò)司法審查切實(shí)保障公民和企業(yè)的各種權(quán)利，把具體的行政行為都納入依法辦事的軌道。從審批到審計(jì)、再到預(yù)算審議、再到司法審查，或許這就是當(dāng)前中國(guó)走向法治的基本途徑。

　　在“行政審批－財(cái)政審計(jì)－預(yù)算審議－司法審查”這樣的演進(jìn)路線的勾勒中，我們可以看到不同的公共選擇，既包括手段的選擇，也包括對(duì)國(guó)家體制和社會(huì)理想的選擇。記得法國(guó)有個(gè)政治家，名叫孟戴斯－弗朗斯，此人在１９５３年說(shuō)過(guò)一句名言：“治理國(guó)家在于選擇”。他的繼任者埃德加•富爾對(duì)這樣的命題還作了進(jìn)一步的發(fā)揮和補(bǔ)充，他說(shuō)“真實(shí)的選擇不在于選擇理想，而在于選擇手段；
只有選擇了糟糕的手段才是唯一不符合理想的選擇”�；仡欀腥A人民共和國(guó)１９５４年憲法體制成立以來(lái)半個(gè)世紀(jì)的風(fēng)雨歷程，我們的確可以體會(huì)到公共選擇的個(gè)中三昧――我們?cè)谶x擇理想的時(shí)候往往忽略了選擇適當(dāng)?shù)氖侄�，而手段卻會(huì)反過(guò)來(lái)制約理想、改變理想的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

　　站在這個(gè)立場(chǎng)上來(lái)考察法治政府就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)還有究竟選擇什么樣的“法律”來(lái)怎么進(jìn)行“統(tǒng)治”的問(wèn)題留待回答。在我看來(lái)，只有容許充分的選擇自由并且能夠提供適當(dāng)手段的法律，也就是說(shuō)只有兼顧人文價(jià)值和技術(shù)理性的法律才是良法。為了目的不擇手段，為了實(shí)質(zhì)正義而踐踏程序要件，這樣的法律無(wú)論如何高標(biāo)理想都不能實(shí)現(xiàn)理想的法治。

　　眾所周知，龍•富勒面對(duì)德國(guó)法西斯政權(quán)的法律實(shí)證主義所造成的災(zāi)難性后果，早就非常深入地思考過(guò)什么是良法的問(wèn)題。他提出了法律的內(nèi)在道德，共有八條原理性標(biāo)準(zhǔn)，被稱為“程序性自然法”。赫伯特•哈特在與他論爭(zhēng)時(shí)指出那個(gè)富勒八條都是價(jià)值中立的，并且與達(dá)到目的的效率性有關(guān)，不屬于道德的范疇。但富勒反駁道：雖然“程序性自然法”可以支持各種不同的實(shí)體目標(biāo)，但絕不意味著任何實(shí)體目標(biāo)都可以在不損害程序性標(biāo)準(zhǔn)或者法律內(nèi)在道德的狀況下實(shí)現(xiàn)。所以，程序性標(biāo)準(zhǔn)與正義存在著密切的聯(lián)系，并與實(shí)體性價(jià)值以及外在于法律的道德之間存在著相互作用。

　　由此可見(jiàn)，以“在法言法”的內(nèi)在視角來(lái)評(píng)價(jià)良法以及理想的法治，公正程序具有決定性意義。即使考慮社會(huì)性規(guī)范等外在視角，關(guān)鍵也在于實(shí)質(zhì)正義與程序正義之間的互動(dòng)關(guān)系，而不能讓外在道德直接成為法律判斷的圭臬。換句話說(shuō)，是否符合程序正義這樣的手段性選擇對(duì)于法治的理想性選擇的確具有至關(guān)重要的意義。說(shuō)到程序，人們很容易聯(lián)想到所謂審批程序。那樣繁瑣的形式和手續(xù)通過(guò)幾十個(gè)、上百個(gè)紅色圖章可視化了，的確讓人望而生畏、望而生厭。不言而喻，程序本身也有合理不合理、公平不公平之分，所以才有對(duì)手段、形式進(jìn)行選擇的必要。但是這里特別要強(qiáng)調(diào)的是審批行為本身與審批的程序化限制之間的區(qū)別。

　　實(shí)際上，審批只是行政裁量權(quán)的一種存在形態(tài)，是進(jìn)行處分和判斷的有權(quán)機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)，是公民動(dòng)員法律資源的契機(jī)，是國(guó)家規(guī)范以程序?yàn)槊浇橄蛏鐣?huì)網(wǎng)絡(luò)中滲透的水龍頭開(kāi)關(guān)，它并不構(gòu)成真正意義上的法律程序。只有對(duì)審批等行為進(jìn)行控制的規(guī)定，例如對(duì)裁量的限制（例如關(guān)于決定附帶理由說(shuō)明、給予當(dāng)事人陳述機(jī)會(huì)、舉行聽(tīng)證、信息公開(kāi)等方面的要求）、對(duì)不服的處理（例如再議申請(qǐng)、事后爭(zhēng)訟）才屬于程序正義原則的射程，才有在透明化的條件下進(jìn)行對(duì)等的論證性議論的機(jī)會(huì)。因此容許審批泛濫成災(zāi)的“法”當(dāng)然不能算良法，而強(qiáng)調(diào)以透明而公正的程序?qū)π姓�行為進(jìn)行監(jiān)督和限制的行政許可法則基本上可以視為良法――當(dāng)然，在做出進(jìn)一步判斷之前，還有必要觀察它所提供的手段以及在今后實(shí)施過(guò)程中所采取的手段。在削減審批、加強(qiáng)審計(jì)之后會(huì)不會(huì)出現(xiàn)預(yù)算審議以及司法審查？這，就是進(jìn)一步觀察和判斷政府法治化動(dòng)向的根本性指標(biāo)。

　�。ㄔ�載于《法律人》雜志創(chuàng)2004年8月刊號(hào)）

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