陳志武：立法，立法，再立法

　　隨著最近《證券投資基金法》的出臺，中國確實又多了一部法律。從好的方面看，這部《基金法》讓基金行業(yè)的規(guī)則更明朗化了，但是不是“基金立法有利于基金業(yè)的健康發(fā)展”并使基金行業(yè)真正遠離“基金黑幕”了呢？如何分析這部新法的內容和實質效果呢？從更廣泛的角度講，中國這些年的立法的確是一部接一部，但在有了眾多法律之后，我們是否應該總結一下未來的立法原則，到底什么時候該為一個行業(yè)立法？立法的角度又該是什么？顯然，寫一部新的書面法律可能是一個國家制度建設中最容易作的事，但寫一部“良法”不容易，而且即使能夠通過一部“良法”，那又并不等于有了法治。

　　立法的理念

　　這里我首先要強調，以基金行業(yè)為例，并不是說如果沒有《基金法》，基金行業(yè)就會無法無天了。恰恰相反，現有的《證券法》、《合同法》、《民法通則》、《刑法》等都足以規(guī)范基金行業(yè)的發(fā)展。在中國已具備基本的刑法、民法、商法與行政法的總架構的情況下，弄清楚任何新立法的出發(fā)點至關重要。

　　一個行業(yè)什么時候該出臺法律或者該出臺什么法律呢？可能的情況一般有兩種：第一，一個行業(yè)，業(yè)務已經成熟，運作到現在卻沒有法律，出現的問題已經很多，但沒辦法約束參與者的不規(guī)范行為。在這種情況下，推出的法律更多的是為了約束、克服違規(guī)行為對這個行業(yè)的損害。這時，大家對出現問題的行為、形態(tài)有了清楚的了解，出臺的法律要針對危害程度的程度進行限制，并設定合適的處罰范圍和程度。這種法律，更多強調的是約束從業(yè)者、是約束性的條款。

　　第二種情況，這個行業(yè)是個新行業(yè)，無論是立法者還是業(yè)界，可能對其中的問題還并沒有相應的認識。出臺法律的動機可能是想通過立法為該新行業(yè)的發(fā)展提供便利，是要促進其發(fā)展。如果是這樣，那么從理念上立法者應該更主要的是要通過立法為從業(yè)者提供更多的發(fā)展空間、更多的權利，是鼓勵性的。也就是說，給從業(yè)者多開“綠燈”，鼓勵他們發(fā)展，是要通過立法來約束行政監(jiān)管部門的權力，讓該新的行業(yè)不至于被監(jiān)管部門把手腳捆起來。其目的是通過立法減少行政部門的約束。

　　因此，針對兩種不同的情況，立法的出發(fā)點應該有本質上的差別。但實際情況卻不理想，不管是針對新行業(yè)還是老行業(yè)，中國的立法者一談到立法，就習慣性地想到針對從業(yè)者的“約束性”條文、想到要“把他們管起來”，而不是要約束行政部門的權力，反倒是一邊倒地增加、擴張行政部門的權力。其結果是不僅沒幫助新行業(yè)的發(fā)展，反而使其空間壓到最小，違背立法初衷，那有何必呢？法更多的應該是保護人們的創(chuàng)業(yè)權利，保護他們不受到行政管制的不合理干擾。

　　以《基金法》為例

　　比如，基金行業(yè)正是一個新的行業(yè)，按理應該屬于上述第二種情況，采用鼓勵行業(yè)發(fā)展、為從業(yè)者多開“綠燈”的立法方針，法律應該去鼓勵更多的人進入這個行業(yè)�？蓪嶋H通過的《基金法》是遠偏重于約束從業(yè)者，同時擴張行政監(jiān)管部門的權力。我們不妨看看中間的幾條。

　　《基金法》第十七條：“基金管理人的經理和其他高級管理人員的選任或者改任，應當報經國務院證券監(jiān)督管理機構依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進行審核”。

　　那么，基金行業(yè)既然是商業(yè)活動，為什么對經理和其他高級管理人員的選任，要經過證監(jiān)機關審核？最多只需申報備案就行了。憑什么行政官員就比那些基金公司股東們更知道誰更勝任呢？比如，張三所在基金管理公司的股東，他們知道誰更有資格勝任經理職務，因為他們選擇經理關乎其切身利益。張三開基金管理公司，如果他重視公司的未來，他比任何人更清楚哪些人對公司最有利。這些問題不應該由證券監(jiān)管機構去考慮。很多人可能會想，這樣，有著證監(jiān)機構的監(jiān)管，中國的投資者權益有望得到保護了。這些都是從條款本身來看的，事實上不一定是這么回事。這樣反而給了監(jiān)管部門更多的尋租機會。導致的后果是基金經理人考慮的不是怎么為自己的股東謀取利益，而是怎么去運作各種審核事項。如果開放式基金沒有選擇好基金經理人，投資者總可用腳投票，那比行政干預有效多了。

　　又如《基金法》第十三條：“設立基金管理公司，應當具備下列條件，并經國務院證券監(jiān)督管理機構批準：（二）注冊資本不低于一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；
（三）主要股東具有從事證券經營、證券投資咨詢、信托資產管理或者其他金融資產管理的較好的經營業(yè)績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于三億元人民幣”。

　　這里又是要批準。我們不得不問，什么叫“較好的經營業(yè)績和良好的社會信譽”？從愿望上看，這沒錯，但如此模糊的規(guī)定，該如何去判斷？從法律經濟學角度講，法律中加進去的任何條款，都要考慮到執(zhí)行的社會成本問題。如果成本高，就要考慮放進該條款的利與弊的比率。什么叫“良好的社會信譽”？這么主觀的東西只適合放進宗教圣經中，是道德教條的東西，不應該是法律條款。其次，要求注冊資本不低于一億元，主要股東的注冊資本不低于三億元，這樣的要求也毫無必要。立法者的本意是希望公司有足夠的實力保證投資者的利益，但事實的情況是大家為了滿足條件而去造假。以《公司法》為例，很多人為了達到注冊資本，不惜去借現金或者通過別的手段欺騙監(jiān)管部門，而等驗資注冊完畢，這些錢可能馬上就會變得子虛烏有，就連凈負債也未可知。這一規(guī)定的結果是，為了開辦公司，大家都被逼著去造假。我們一方面呼吁企業(yè)和個人講誠信，試問，靠欺詐注冊的公司，該如何講誠信呢？更糟的是，立法者早就應該非常清楚人們在注冊資本上玩的把戲，應該早就知道注冊資本上的要求完全沒有意義，但他們還是沒法放棄這個念頭。另外，注冊資本額度的目的是什么？是不是說只有有錢人才有權利去辦公司致富，沒有錢的人，即使你很有能力，也不能涉足商業(yè)一步？為什么我們的法律不能給沒錢但有能力的人去致富的機會呢？這里，順便提一下，美國的股份有限責任公司的注冊資本為零。

　　再如《基金法》第七十五條：“基金份額持有人大會應當有代表百分之五十以上基金份額的持有人參加，方可召開；
大會就審議事項作出決定，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的百分之五十以上通過；
但是，轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的三分之二以上通過”。

　　在樸素的感覺層面，大家都會覺得這個規(guī)定很有道理，但實際的結果并不一定如此。比如說，一種情況是“應當有代表18％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，一種是“80％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，看起來也許80％的比例更有利于保護投資者。但實際會如何呢？還舉張三的例子。假設張三是一家基金的總經理。但很多人覺得張三很糟糕，不能勝任總經理職位。那該如何罷免張三呢？《基金法》規(guī)定，50％的基金份額持有人參與，方可召開基金份額持有人大會。這50％出席會議，可以選擇兩種方式，一種是通過通訊方式，另一種是直接到會。對張三而言，他非常希望這次會議由于不到法定人數而被取消。事實上，由于很多基金持有人分散全國各地各個行業(yè)，并且很多人持有的份額也不大。要讓他們從全國各地趕到一個地方召開會議，持有基金份額比較少的持有人，肯定不愿花費人力財力成本出席會議，這樣就造成基金大會無法召開。既使以通訊方式召開，也還會有許多基金持有人不會參加。結果是張三成功保留了自己的基金經理位置，依舊很糟糕地管理著數千委托人的資金。因為投資者當中，有積極的投資者和被動投資者，積極投資者很關心自己基金的運作和獲利情況，被動的投資者則顯得漠不關心。漠不關心的結果是，積極的投資者想召開會議罷免糟糕的基金經理卻不能。從表面上看，如果把比例定到“應當有100％基金份額的持有人參加時方可召開”，這似乎最能保護投資者，可實際上讓你基金份額持有人大會永遠開不成。

　　最后看看第一百零一條：“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行規(guī)定”。

　　這個問題根本就不應該去管。還以張三公司為例，如果李四愿意拿出2億元讓張三管理，那么張三從李四拿了這2億元，是不是屬于向特定對象募集？每個人都有簽合約、進行交易的權利，為什么張三公司在李四的同意下幫李四作投資管理，還需要得到證券監(jiān)管機構的批復呢？這是個人謀生的起碼權利。嚴格講，一個家庭也可算一個私募基金，因為妻子和小孩的財產或許都委托給了丈夫來投資管理，那么丈夫和妻子之間的這種委托，是不是也屬于“向特定對象募集資金”呢？如果是，似乎政府也要去監(jiān)管。退一步說，假如有三個朋友委托張三去炒股，那也可以說是私募基金關系。由此可見，法律應該畫出一個私人、民間有權享受的契約自由、交易自由的空間，在這個空間內，任何行政部門都無權干預。不要一提金融，就想到政府要干預、要管制。

　　我們也可分析《基金法》的其他條款，但基本的傾向是一樣的，都是限制基金業(yè)者的權利空間、擴張行政監(jiān)管部門的權力范圍。雖然這部法律的用意是好的，是想幫助、促進基金業(yè)的發(fā)展，但實際出臺的法律可能更多地制約了這個新行業(yè)、限制了人們的創(chuàng)新空間。它會約束守規(guī)者，增加特權者的贏利空間。

　　是不是又回到中國的法律傳統？

　　實際上，《基金法》所表現的立法傾向正是反映了中國歷代重行政與刑法、輕民法的法律傳統，強調行政與刑事制裁，缺少民事責任以及程序法方面的規(guī)范。我們的傳統觀念認為，法律是統治者用來加強其統治權力、維持社會秩序的工具。以《大清律》為例，它作為清朝法制體系的核心部分，主要匯集了涉及官員行為、官僚機構職責等政府機構的制度，還有就是規(guī)定了從上到下、一直到縣一級官員的無限權力，包括行政、司法審判、甚至推出新的法規(guī)的國家權力，這些都由縣官一家獨攬，不受任何制約，司法審判僅僅是眾多行政行為中的一種。這部法典并不包括解決個人與官方之間以及民間的糾紛的法律條款，僅僅涉及一些被認為可能影響到朝庭制度的民事行為。因此，該法典本質上屬于行政法典和刑事法典，它傾向于依賴行政和刑事處罰來調整社會關系。

　　正如我們上面所看到的，《基金法》主要是規(guī)定了行政部門的權力，就如同行政部門自己推出的行政法規(guī)一樣。既然如此，那又何必要由全國人大常委會來通過，為什么不由行政部門自己去不受約束地給自己增加權力呢？之所以中國《憲法》把立法權放在全國人大常委會，而不是在行政部門，道理是顯然的。但實際由人大常委會通過的法律似乎并沒限制行政監(jiān)管部門的權力，反而給了他們更多，就像《基金法》所體現的那樣。

　　法律越多就越有法治？

　　我們當然希望中國有更好的法治，但這并不等于要有更多的法律，不能來不來就這個要立法、那個也要立法。目前不是法律多少的問題，而是法律是否能夠得到有效執(zhí)行和法律本身是否合理的問題。中國的法律太多了，人大常委會更應該做的是對現有法律的執(zhí)行進行聽證監(jiān)督，同時也應蔬理過去的眾多法律，看它們與中國的總體市場經濟理念是否沖突。寫一部新的書面法律可能是制度建設中最容易的事，但一部真正好的法律是一部能執(zhí)行得了的法律，是一部有相配的執(zhí)行機制的法律。對于一部法律執(zhí)行過程中遇到的問題，人大常委會的相關專業(yè)委員會，比如財經委員會和法律委員會，應該進行公開聽證，至少要相關的機構出來解釋為什么執(zhí)行起來這么困難？發(fā)現問題后，如果人大常委會能馬上聽證，就可針對問題采取相應的措施。聽證會應該公開，不能隨便找人過來，私下聊聊，這樣不利于問題的解決。聽證會必須要有媒體參加，接受民眾的質詢。人大常委會不應該只停留在書面立法上。

　　從法律經濟學角度講，一個國家可能屬三種情況之一：第一，沒有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，壞人和好人都各顯神通；
第二，有法律，但不怎么執(zhí)行，或執(zhí)行起來很隨意、很隨機，不確定性很大；
第三，有法律，執(zhí)行得很嚴格、很規(guī)范，社會秩序運行良好。

　　第一種情況不理想，大家都可以違規(guī)，社會秩序運行的形態(tài)全憑個人的能力強弱，無法無天；
第三種情況下，各種行為有法可依，人們都把法律當一回事，社會有序發(fā)展。第二種情況恰恰介乎二者之間，這是一種對不守規(guī)矩者最理想的法律狀態(tài)，因為這種法律把真正守規(guī)矩的人的手腳捆住了，只有他們把法律當一回事，而不守法的人卻可以站在法律之外，享受各種特權。因為即使大家知道有法律，但，是不是被執(zhí)行、執(zhí)行得是否公正？如果執(zhí)行起來很困難、很隨意，如果司法不獨立，那么人們會相應地作出行為選擇。如果你遵守，你得不到好處，而不遵守的話，被發(fā)現的概率非常小，或者可以憑借某種手段凌駕于法律之外。或者是，即使被抓住，負的責任也不多。這樣，法律在人們心中的地位反而降低了。假如是第二種情況，那還不如沒有法律，因為那至少可以讓本來守規(guī)矩的人也得到一份好處。中國是否就屬于第二種情況呢？

　　還以《基金法》為例，它的起草本身是很困難的，因為基金業(yè)在中國是新鮮事，一些參加起草和審議該法律的人也未必對基金管理、對證券交易有太多的了解，他們不一定能預計到這個行業(yè)未來可能會出現哪些問題、哪些應該約束、哪些應該放開，等等。這樣的立法很難作好。這就是為什么現在不用著急忙于為各行各業(yè)立法，而是應按照判例法的精神先讓從業(yè)者、讓法院依照現有的相關法律去運作，至少等到有足夠多的經驗后才能立法，那樣作才能減少后悔的次數。

　　另一個問題是，法律制定者往往把執(zhí)行者過分理想化了，前面講到的《基金法》條款就是一個例子。立法者的良好愿望是一回事，但執(zhí)行法律的人又恰恰不是他們抽象的那樣的、沒有私利的機構，而是由一些具體的、有私利的人在運行。比如，當一個國家的行政機構普通存在腐敗，也不透明，同時新聞媒體的監(jiān)督報道又受到約束，那么立法機構在制定法律時絕對不能忽視這些現實，更不應該通過新的法律再給他們增加更多的權力。立法者有責任考慮到每項法律條款可能的現實后果。

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