夏勇：法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價值

　　〖本文通過梳理法治的淵源、規(guī)誡和價值，把法治依次解釋為一項歷史成就、一種法制品德、一種道德價值和一種社會實踐。作者首先分析了經(jīng)典法治概念的形成過程和構(gòu)成要素，認為既不宜把法治理解為世俗化運動的結(jié)果，也不能簡單地看做近代革命的產(chǎn)物。接著，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過程，并論述了作為法治的普在要素的十大規(guī)誡。進而，作者對法治的工具價值和道德價值做了謹慎的區(qū)分，在揭露工具主義謬誤的同時又肯定了法治的工具品性，并通過評述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學說，揭示出法治對維護人的尊嚴和自由的意義。最后，作者指出法治的內(nèi)在矛盾，強調(diào)把法治理解為社會實踐概念的重要性，并勾勒出中國法治語境的特殊性和法治思考的進程。〗

　　法治是法律史上的一個經(jīng)典概念，也是在當代中國重新煥發(fā)的一個法律理想。作為經(jīng)典概念，法治蘊涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過一個公認的定義。作為法律理想，法治為制度注入鍛骨強魄的理性，為學術(shù)提供激濁揚清的活力，然又因承載過多的政治意愿和社會情感而臃雜不純，以致時常被曲解。因此，當我們在結(jié)束“文革”、改革開放二十余年后又一次高揚法治旗幟之時，不妨平心靜氣地問一問：法治究竟是什么？這樣，或許有助于準確把握當前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，使我們的法治理論和實踐皆有一個良好的起步。

　　一、法治的歷史淵源

　　法治首先是一個歷史概念，或者說，法治應(yīng)該首先被看作人類的一項歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎(chǔ)[1].追尋法治的源頭，應(yīng)該從亞里士多德說起。在《政治學》里，亞里士多德說：

　　若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神祗和理智來統(tǒng)治；
若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲“[2]

　　亞里士多德的這段話包含三個推論：第一，良好的統(tǒng)治當免除情欲，即免除任意和不確定；
第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；
第三，惟法律的統(tǒng)治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現(xiàn)出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的哲學基礎(chǔ)。不過，它并沒有說明究竟什么是法治，換言之，它沒有說明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。亞里士多德又說：

　　法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。“[3]

　　可以說，這段話已然從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，但是，它沒有、也不可能說明究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。這要由生活于具體的社會場合和文化背景下的人們通過他們的信念、制度和活動來賦予涵義。法治內(nèi)涵的形成在西方經(jīng)歷了漫長的過程。在這個過程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統(tǒng)和自由主義的思想傳統(tǒng)起到?jīng)Q定性的作用。

　　作為一項歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎(chǔ)的。這些文本迄今仍然為許多關(guān)于法治涵義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統(tǒng)形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操作而非耽于理想的法律實踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的。[4]正如查士丁尼《國法大全》所展示的那樣，羅馬法律制度歷經(jīng)五個世紀而發(fā)展成為程序和實體規(guī)則的一種混合表述，它體現(xiàn)了對這樣一種信念的強烈承諾：由法律而不是由專橫的權(quán)力來提供私人糾紛解決方案的語境[5].《國法大全》最重要的部分《學說匯纂》的第一部開篇說：“萬民……皆受法律和習慣的統(tǒng)治。”[6]這確認了一個重要的政治理念：政治社會應(yīng)該是一個法律社會。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實踐家和法學家創(chuàng)造了一種詳細而復(fù)雜的關(guān)于合法性的語言，這種語言和那些從特定的案件里衍生出來的規(guī)則一起貫穿于范圍廣泛的法律原理和法律概念。[7]同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統(tǒng)著作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的《論英格蘭王國的法律與習慣》總結(jié)了亨利二世在法律技術(shù)和法律規(guī)則方面的變革，增強了王室法律的確定性和權(quán)威性，被認為是法律科學的一次革命。尤其是他在以令狀形式界定王室的司法管轄權(quán)的同時，限制了這種管轄權(quán)，使“令狀統(tǒng)治”富有法治的意味。[8]70年后布萊克頓（Henry de Bracton）的《論英格蘭的法律與習慣》則是為了確保普通法為13世紀的英國法官統(tǒng)一適用而寫作的。在這本書里，布萊克頓把他自己的使命解釋為通過評論和編纂“英格蘭王國每天發(fā)生且匆匆而過的案件”為當時的執(zhí)業(yè)法官提供一本權(quán)威的教本。[9]他在書中提出，國王有義務(wù)服從法律，因為國王處在上帝和法律之下。不是國王創(chuàng)制法律而是法律造就國王。格蘭維爾和布萊克頓的文本雖然不象羅馬人的著述那樣廣博，但它們同樣顯示出，英國的實踐者和法官也創(chuàng)造了一種豐富的貫穿于法律原理和出自訟爭的特定規(guī)則的關(guān)于合法性的語言。

　　羅馬人和諾曼人淵博的法律語言和輝煌的司法成就不僅鑄入中世紀歐洲教會法和世俗法的恢宏體系，而且被用來繼續(xù)鍛造關(guān)于法治的理想、原則和規(guī)則。這一過程在當時既得到復(fù)合多元的政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、法律淵源和司法管轄權(quán)的支持，也得到盛行的宗教意識形態(tài)的支持。因為根據(jù)神學信條，世界本身是由規(guī)則支配的，仁慈的上帝掌管著一個依照法律來統(tǒng)治的世界，賞罰分明。所以，人們之間的關(guān)系，包括宗教世界與世俗世界的關(guān)系，都要由基于法律的正義和基于正義的法律來界定。

　　首先，教會和國家之間的權(quán)力關(guān)系尤其是司法管轄權(quán)關(guān)系的構(gòu)造和維系必須而且只能訴諸法律的權(quán)威。按照當時的政治法律實踐，倘若教會應(yīng)該享有一些不可侵犯的權(quán)利，那么，世俗的國家就必須把這些權(quán)利作為對自己的最高權(quán)力的一種合法的限制來接受。同樣，國家的一些權(quán)利也構(gòu)成了對教會最高權(quán)力的一種合法限制。這樣一來，教俗兩種權(quán)力只有通過對法治的共同承認，即承認法律高于它們兩者，才能夠和平共處。

　　其次，在教會體系內(nèi)部，12和13世紀的教會法學家曾描述了對教皇權(quán)力的所謂“憲法性限制”，例如，教皇不得從事與整個教會的“地位”相悖的行為，不得頒布旨在損害教會的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚權(quán)力主義的教皇之一英諾森四世（1243－1254）也承認，如果教皇的命令包含著有損教會的不公正的內(nèi)容，便可以不服從教皇。盡管對教皇權(quán)力的憲法性限制由于缺乏一種可以向教皇挑戰(zhàn)的有效的法庭而遭到削弱，但是，即便在教皇權(quán)力登峰造極之時，這種限制權(quán)力的理論仍然擁有堅實的基礎(chǔ)和廣泛的支持，并因此推動地方自治的發(fā)展。史家寫道：“教會是一個Rechtsstaat[法治國]，一個以法律為基礎(chǔ)的國度。與此同時，對教會權(quán)威的限制，尤其來自世俗政治體的限制和教會內(nèi)部特別是教會政府的特定機構(gòu)對教皇權(quán)威的限制，培育出了某種超出法治國意義的依法治理（rule by law ）的東西，這些東西更接近于后來英國人所說的‘法律的統(tǒng)治’”。[10]

　　最后，也是最重要的，在世俗的世界里不僅同樣流行著統(tǒng)治者必須在法律之下統(tǒng)治（ruleunder law ）的信念，而且創(chuàng)造了許多關(guān)于法治的原則和規(guī)則[11].例如，13世紀早期《薩克森明鏡》（Sachsenspiege ）明示：“上帝自身即是法律，故法律為上帝所鐘愛”[12].據(jù)此，人人有權(quán)利抵制國王和法官的違法判決。隨著世俗法律體系里封建法、莊園法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的發(fā)展，權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得更客觀、更明確、更少專斷性，也變得更普遍、更一般、更統(tǒng)一。法治不僅僅是與正義、公平、良心和理性相聯(lián)系的抽象理念，而且具體體現(xiàn)在象1215年英格蘭《自由大憲章》、1222年匈牙利《金璽詔書》和市鎮(zhèn)特許狀那樣的法律文件里。如《大憲章》規(guī)定：“不得憑借某種沒有確鑿可信證據(jù)的指控使任何人受審。”“任何自由民都不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、褫奪公權(quán)、放逐或任何方式的傷害，……除非那么做是按照與他地位相等的人的合法判決或按照國家法律”�！爸挥型〞苑�律的人才能任命為法官、治安長官、郡長或執(zhí)行吏�！薄督瓠t詔書》除了相似的規(guī)定外，最后還宣布，若國王及其繼承者違反本法，人人皆享有通過言語和行動反抗的權(quán)利，而且此一權(quán)利具有永恒性，不應(yīng)招致叛國的指控。還值得注意的是關(guān)于司法客觀性、確定性的信念和制度。13世紀的法蘭西和英格蘭的法官們通常都認為忠于法律和上帝要甚于忠于他們的國王和領(lǐng)主。也是在這個時候，“同類案件同樣判決”成為流行的法律格言。

　　在以上意義上，我們不能簡單地把法治觀念當作近代資本主義興起和近代政治革命的產(chǎn)物。[13]概而言之，濫觴于近代革命以前的法治觀念至少有三：其一，法律至上。盡管從大多數(shù)統(tǒng)治者的主觀意愿來講，尊重法律的權(quán)威在某種程度上只是“依法而治”（rule by law）的權(quán)宜之計[14]，但與此同時，關(guān)于私人權(quán)利平等、權(quán)力分立、自治、公正審判的法律原則和相關(guān)的程序設(shè)計在一定程度上卻可以為普通人提供超出統(tǒng)治者工具性動機的正義，從而培育法律的權(quán)威�？梢哉f，統(tǒng)治者們尋求通過法律制度系統(tǒng)地實施其政策，而其自身亦不得不受用以為治的法律制度的約束，乃是走近法治的一個政治過程。其二，權(quán)力分立與制衡。雖然這個時候的權(quán)力分立與制衡主要是就同一地域內(nèi)不同的政治實體而非同一政治實體內(nèi)各部分的關(guān)系而言的，但權(quán)力得到了分立，并發(fā)展出一套分權(quán)制衡的法律規(guī)則。更為重要的是，分權(quán)制衡及其規(guī)則有效地將權(quán)力的存在和運作置于法律之下。正是在這個意義上，后世把立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的分立制衡當作法治的基本要求，甚至等同于法治本身[15].其三，法律來源于某種超越于現(xiàn)實政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的實在，因而，法律被視為普遍、客觀而公正的。這種超驗的實在在當時被理解為神意和自然正義，在后世的法治理論里則通過自由、人權(quán)、民主等價值來解說。

與法治傳統(tǒng)生成與演化的豐富多彩的歷史相比，理論家們的解說未免顯得蒼白和含混。一位西方學者曾說，造成法治概念時常模糊不清的原因是，“法治的分析語境（analyticalcontext ）出自西方的思想和實踐這兩個不同的來源。法律實踐家和法官總是站在法治對話的前沿，他們的實踐則為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的實踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的”[16].不過，同樣應(yīng)該注意的事實是，理論家們關(guān)于法治的解說連同關(guān)于自然法、自然權(quán)利和民主的思想為鍛造近代法治概念和法治的政治體制提供了不可缺少的理論資源[17]，而且，在通過接引西方學說而啟蒙變法的非西方國家里，這些解說似乎成了關(guān)于法治概念的最具權(quán)威性的文本來源，并因此比作為其原初解說對象的西方制度傳統(tǒng)似乎更具影響力。例如，托馬斯。阿奎那認為，法律的統(tǒng)治乃是上帝的道德秩序和為確保這個道德秩序能夠通過理性而為人類所理解的神靈啟示的一個自然映現(xiàn)；
霍布斯提供了第一個關(guān)于法治的現(xiàn)代表述公式，按照這個公式，法治被看作建立和維持治者與被治者之間的政治關(guān)系以減緩人類對因暴力和非自然死亡而喪失尊嚴的恐懼的一種方法；
洛克主張政府必須遵循確定的、有效的法律，(點擊此處閱讀下一頁)而不應(yīng)享有絕對的專斷的權(quán)力；
孟德斯鳩把三權(quán)分立作為遏制政府權(quán)力專橫、維持法律權(quán)威與公民自由的一種頗為關(guān)鍵的制度安排；
黑格爾把法治從超驗的自然、理性或神圣秩序里剝離出來，作為人類的一種建設(shè)，特別是作為歐洲的一項歷史成就。他那關(guān)于法治國的復(fù)雜而又模糊的理式為后來許多對法治進行批判性分析的理論家們提供了語境。

　　我們還要特別關(guān)注近代以來那些善于把實踐與理論相結(jié)合的理論家對法治的貢獻。例如，英國十八世紀法學家布萊克斯通（William Blackstone）寫的《英國法釋義》一書系統(tǒng)闡述了英國的法律制度，并將十七、十八世紀盛行的古典自然法學說與英國的普通法結(jié)合起來。鄧�？夏岬希―uncan Kennedy）評論說，布萊克斯通并沒有發(fā)明使權(quán)利作為基本矛盾調(diào)和者的觀念，這種觀念是約翰。洛克、十七世紀的激進主義者、《權(quán)利宣言》和光榮革命的成就。但是，布萊克斯通把作為自由主義政治口號的“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為幾千個普通法規(guī)則。如果沒有象他這樣的人把權(quán)利觀念引入技術(shù)性的、幾乎被人遺忘了的、顯然又極其重要的普通法領(lǐng)域，自由主義學說就不可能完備，權(quán)利觀念也不可能自圓其說。[18]就法治理論而言，十九世紀的英國法學家戴雪（A.V.Dicey ）通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念，這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)驗為根據(jù)的。在《憲法性法律研究導言》里，他寫道：

　　構(gòu)成憲法基本原則的所謂“法治”有三層涵義，或者說可以從三個不同的角度來看。

　　首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對，正規(guī)的法律至高無上或居于主導，并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。

　　其次，法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律；
此一意義上的“法治”排除這樣的觀念，即，官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務(wù)，或者說可以不受普通審判機構(gòu)的管轄�！�…作為其他一些國家所謂“行政法”之底蘊的觀念是，涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭是超越民事法院的管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機構(gòu)來處理。這樣的觀念的確與我們的傳統(tǒng)和習慣根本相杵。

　　最后，法治可以用作一種表述事實的語式，這種事實是，作為在外國自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則，我們已有的憲法性法律不是個人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果，并且是由法院來界定和實施的；
要言之，通過法院和議會的行動，我們已有的私法原則得以延伸從而決定王室及其官吏的地位；
因此，憲法乃國內(nèi)普通法律之結(jié)果。[19]“

　　概括地講，戴雪這段被奉為經(jīng)典的話大致有三層意思：第一，人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治；
第二，人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無人可凌駕于法律之上；
第三，憲法源于裁定特定案件里的私人權(quán)利的司法判決，故憲法為法治之體現(xiàn)或反映，亦因此，個人權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果。當然，對戴雪的經(jīng)典定義也有不少不同的理解和評論。例如，昂格爾只同意戴雪的前兩層意思，認為第三層意思只是英國政治史和近代自然權(quán)利理論的產(chǎn)物，不宜作為法治定義。[20]還有的學者認為，戴雪的概念包含了兩個作為法治基本要素的信念：一是個人應(yīng)該由法律而不能由其他人的專橫意志來統(tǒng)治，二是政府的立法、行政和司法功能必須保持分立。[21]萊茲（Joseph Raz）則挪喻地說，英語世界的作者們被戴雪的不恰當?shù)姆ㄖ味ɡ泶呙叩锰�久了。[22]的確，盡管戴雪對法治的解釋為近代法治概念奠定了基礎(chǔ)，但戴雪的這段話無疑是在特定的語境里講的，他所主要關(guān)注的只是探討英國議會制度與憲法傳統(tǒng)之間的關(guān)系。[23]

　　戴雪的經(jīng)典概念及其相關(guān)的不同意見激勵我們探尋較為確定、較為普適的法治涵義。俾于20世紀末端回眸作為人類歷史成就的法治，我想是可以得到比布萊克頓時代和戴雪時代明晰而深刻一些的認識的，盡管我們會遇到或許更多、更嚴重的新的困惑與不確定。在這里，讓我們先從幾位有代表性的當代著名學者的論述入手，梳理一下至少是以語言的相對確定性為基礎(chǔ)的法治概念里所包含的基本規(guī)誡。

　　二、法治的主要規(guī)誡

　�。ㄒ唬└焕�、萊茲和菲尼斯的界說

　　富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德，認為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[24]在他看來，具備法治品德的法律制度由八個要素構(gòu)成：一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可循性（conformability）、穩(wěn)定性、同一性（congruence）。[25]富勒的八項要求中的第一項“一般性”其實指的不過是應(yīng)該有法律規(guī)則，其他七項都是關(guān)于法律規(guī)則怎樣才能夠被遵循�？梢哉f，這八項要求表述了法治的兩個基本原則，一是必須要有規(guī)則，二是規(guī)則必須能夠被遵循。這兩個原則在邏輯上并沒有超出我們在前文提及的亞里士多德關(guān)于法治的形式要件的兩個方面，但在實體上已經(jīng)有了較為豐富的內(nèi)涵。還應(yīng)該注意的是，這兩個原則表面看起來我們經(jīng)常所說的“有法可依”、“依法辦事”頗為相似，但細細推究起來，卻是很不相同的[26].富勒的重心放在“法律可依”。也就是說，為了能夠被遵循，法律必須具有某些特征。有的學者認為，富勒的后七項要求表述了合格的法律所必須具備的兩個特征：“可知性”（know-ability）和“可用性”（perform-ability ）。也就是說，為了讓規(guī)則的接收者知道他們被命令去做什么，命令必須是公開的、協(xié)調(diào)的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改變過快；
為了規(guī)則的接收者去做他們被命令去做的事情，命令必須是可預(yù)期的（不溯及既往）、不相矛盾的或不相抵觸，并且在物理上、精神上或環(huán)境上不是對被命令的人來講不可能遵循。[27]還要注意的是，富勒認為，他所歸納的法治原則是法律存在的必備要素，一種法律制度在某種程度上必定與法治相符合，因為在法律和道德之間存在一種本質(zhì)的聯(lián)系。

　　萊茲也把法治看作法律制度的一種重要品德。他指出，法治有廣義和狹義之分。廣義上的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是，按照政治法律理論，法治又作狹義解，即表示政府應(yīng)該由法律來統(tǒng)治并服從法律。這種意義上的法治理想通常用一個習語來表達：“法治而非人治”，但這句話的意思是模糊的，因為政府的治理必須既通過法律也通過人。有這樣一種說法：法治意味著一切政府行為必須基于法律并由法律賦予權(quán)威。萊茲問道，這樣的說法是不是同義反復(fù)呢？因為不由法律賦予權(quán)威的行為不可能是作為一個政府的治理行為，它們不具備法律效果并通常是非法的。萊茲認為，如果區(qū)分作為政治概念的“治理”和作為法律概念的“治理”，同時，區(qū)分專業(yè)意義上“法律”和非專業(yè)意義上的“法律”，那么就可以避免同義反復(fù)。因為，法治所訴諸的是作為政治概念的治理，即要求有權(quán)勢的人和政府里的人象其他人那樣服從法律；
法治里的法律不是律師眼里的法律，而是非法律專業(yè)的普通人眼里的法律，即一套公開、普遍并且相對穩(wěn)定的規(guī)則。不過，萊茲馬上補充說，法治原理并不否認法律制度既由公開、普遍和相對穩(wěn)定的規(guī)則也由特定的、細節(jié)性的規(guī)則構(gòu)成，后一種規(guī)則是行政官、法官和律師一類人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定規(guī)則的制作必須受公開的相對穩(wěn)定的一般規(guī)則的指導。[28]

　　接著，萊茲指出，法治有兩方面的涵義：一是人們應(yīng)該受法律的統(tǒng)治并服從法律；
二是法律應(yīng)該讓人們能夠受其引導。他認為，應(yīng)該關(guān)注的是后一種涵義。因為一個人只是在不破壞法律的意義上遵守法律，只有當他的法律知識構(gòu)成了他守法理由的一部分時，他才服從法律。所以，法律要被人們服從，法律就必須要能夠引導人們的行為。為此，他提出了法治的八條原則：第一，法律必須是可預(yù)期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二，法律必須是相對穩(wěn)定的。第三，必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四，必須保障司法獨立。第五，必須遵守象公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六，法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七，到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八，不容許執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[29]萊茲解釋說，以上八條原則可以分為兩組。第一至第三條原則要求法律應(yīng)該符合某些能夠使它有效地引導行為的標準。第四至第八條原則是用來確保法定的執(zhí)法機關(guān)不得通過歪曲執(zhí)法來剝奪法律的行為指引能力，并確保能夠監(jiān)督遵循法治和提供有效的救濟。至于為什么要確定這八項原則，而沒有涉及其他一些在別人看來或許更重要一些的原則，萊茲認為這是因為“所有這八項原則都直接關(guān)涉與法治直接相關(guān)的事務(wù)中的政府制度和方法”[30].萊茲還解釋說，他之所以拋棄富勒的八項要素中一些要素，主要是因為他對同一種體系內(nèi)的法律之間的沖突持有不同的看法[31].在萊茲看來，由于法律不可避免地存在著某些模糊不清，完全符合法治是不可能的；
由于某些受控制的行政自由裁量權(quán)尚受青睞，盡最大限度的可能去符合法治也是不受歡迎的。因此，符合法治只是、也只能是一個度的問題。在這一點上，萊茲與富勒是不同的。在萊茲看來，法治是法律必須與之相符合的一種理想標準，但法律可能并且有時的確最劇烈地、最系統(tǒng)地違反這些標準。[32]

　　有趣的是，另一位當代著名學者菲尼斯（John Finnis ）所列舉的法治要件也是八項。在《自然法與自然權(quán)利》一書里，菲尼斯指出，法治是法制（legal system）的一種特定德性。[33]一種法律制度在如下八種意義上體現(xiàn)法治：第一，規(guī)則是可預(yù)期、不溯及既往的；
第二，規(guī)則無論如何也不是不能夠被遵循的；
第三，規(guī)則是公布的（promulgated ）；
第四，規(guī)則是清楚的；
第五，規(guī)則是相互協(xié)調(diào)的（coherent on with another）；
第六，規(guī)則足夠地穩(wěn)定以允許人們依靠他們關(guān)于規(guī)則內(nèi)容的知識而受規(guī)則的引導；
第七，適用于相對有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、穩(wěn)定的和較為一般性的規(guī)則的引導；
第八，根據(jù)官方資格有權(quán)制定、執(zhí)行和適用規(guī)則的人，一要對遵循適用于其操作的規(guī)則是負責的、可靠的，二要對法律的實際執(zhí)行做到連貫一致并且與法律的要旨相符合。菲尼斯解釋說，這八條都涉及制度和程序的品格，而不能僅僅看作某種語義的表達。例如，“一致”（coherence ）不僅僅要求法律起草中邏輯謹嚴，它還要求司法擁有權(quán)威，并積極超越相交叉或相沖突的規(guī)則的慣常公式去建立特別的和附加的調(diào)整性規(guī)則，而且在相關(guān)的同類案件在不同的時間和不同的法院發(fā)生時遵守那些調(diào)整性規(guī)則。接著，菲尼斯指出，我們在每一個點上都可以看到法治涉及到程序的某些品格，這些程序品格只有通過一種設(shè)立司法權(quán)威并且依靠那些在專業(yè)上合格并有循法動機的人來運用司法權(quán)威的制度才能夠獲得制度化的保障。這樣一來，法治就還有許多由歷史經(jīng)驗所表現(xiàn)的進一步的要素，諸如，司法獨立，法院程序公開，法院擁有不僅對其他法院而且對大多數(shù)其他官方機構(gòu)的程序和行為進行審查的權(quán)力，以及法院對一切人（包括窮人）來講可以方便地進入（accessibility ）。[34]另外，菲尼斯認為，法治的各種規(guī)誡只是一個度的問題。[35]

富勒、萊茲和菲尼斯在側(cè)重和表述上雖有不同，但他們都把法治作為法律制度的一種特定品德，(點擊此處閱讀下一頁)而且，他們對這種品德的把握有著相當程度的一致。這里應(yīng)注意的是，要把法律的一般特性與法律的特定品德區(qū)別開來，把法制與法治區(qū)別開來。我們可以說法律具有強制性、規(guī)范性，這是法律的一般特性，也就是說，這是法律有別于道德、宗教和政策的特性，是法律之為法律的原由。但是，不是所有的法律制度都具備法治這個特定品德[36].我們可以說我們需要法律，但這并不必然表示我們需要法治。柏拉圖說“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就象最野蠻的獸類一樣”[37]，但是，這并不妨礙他堅持人治。作為制度品德，法治不是一朝一夕養(yǎng)成的，當然，也不是在有了法律之后憑靠所謂“嚴格執(zhí)法”或“一斷于法”就可以實現(xiàn)的。在此意義上，應(yīng)該把遵循法律與遵循法治嚴格地區(qū)分開來。

　　法治的規(guī)誡是法治之為法治的規(guī)定性，是法治的普在要素。綜采諸說而融會之[38]，我們可以把法治的要件或要素表述為以下十個方面，這十個要素也是養(yǎng)成法治品德所必須牢記和依循的基本規(guī)誡。

　　（二）法治的十大規(guī)誡

　　1.有普遍的法律。

　　法治所要求的法律普遍性主要有三層意思。第一，規(guī)范的制作要有一般性。也就是說，法律規(guī)范要比特定的案件或細節(jié)寬泛或一般，能夠包羅、涵蓋后者，不能一事一法，一事一例。規(guī)則表述的抽象程度與規(guī)則調(diào)整的普遍程度是成正比的。古代羅馬人得以用法律征服世界，在很大程度上乃是因為法學家們創(chuàng)造了用抽象概念表述人類生活中普遍存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的技術(shù)，那些抽象概念遂成為普適的法律工具。在現(xiàn)代法律里，作為母法或根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人設(shè)制。同樣基于對法律一般性的要求，對現(xiàn)代社會里駁雜不純的鄉(xiāng)俗里規(guī)之于法治的意義不宜作出過于幼稚的估量。第二，規(guī)范的適用要有一般性。這主要指相同的情況必須得到相同的對待。也就是說，在規(guī)則中的操作性語詞（operative words ）的外延范圍之內(nèi)的每一個細節(jié)都必須被確認是在操作性語詞的外延范圍之內(nèi)，并因此是在規(guī)則的范圍之內(nèi)。如果一項規(guī)則命令：“為本法21條所管轄的人不得加入沙龍，”那么，它就必然適用于所有的受21條管轄的人和所有的沙龍。我們不能從受21條管轄的人中間挑出某些人，或者挑出某些沙龍，然后說，我們的規(guī)則只適用于這些人和這些沙龍。一般性還表示法官和其他官員的自由裁量權(quán)應(yīng)該限制在適用或解釋規(guī)則的范圍內(nèi)。倘若官員能夠?qū)τ谕瑢俨僮餍哉Z詞的外延之內(nèi)并因此是在規(guī)則管轄內(nèi)的兩件事情作出不同的處理，那么，規(guī)則的一般性就遭到否定。如果官員對不同的未成年人或沙龍給予不同的對待而并沒有說明他們（它們）不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龍，那么，就沒有法治所要求的“規(guī)則”[39].第三，法律制度具備統(tǒng)一性。這就是中國古人所說的“萬事皆歸于一，百度皆準于法。[40]”在此意義上，一國可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國之內(nèi)可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃至不同政治性質(zhì)的法律制度，但是，這些不同的法律制度在法理上嚴格說來都應(yīng)該看做一法之下的兩制或多制。綜上述三點，可以認為，一個相對成熟的法律體系是法治的前提，無論這個法律體系是以法典為主導，還是以判例為主導。這大概就是黑格爾所說的對法律普遍性的“思維地理解”。[41]

　　2.法律為公眾知曉。

　　法律必須公布，曉之于民眾，以便被指望服從規(guī)則的人們了解規(guī)則是什么。富勒就此提出三條理由：第一，即便百人里僅有一人去了解公布的法律，也足以說明法律必須公布，因為至少這個人有權(quán)利了解法律，而這個人又是國家無法事先認定的；
第二，人們通常不是因為直接了解法律而是因為仿效了解法律者的行為樣式而守法，故少數(shù)人的法律知識可以間接地影響許多人的行為；
第三，法律只有公布后才能由公眾評價并約束其行為[42].中國春秋戰(zhàn)國時期，子產(chǎn)與叔向曾就成文法及其公布問題展開爭論。此后，關(guān)于法律宜向常人公布的理論占據(jù)主導，并有不少精彩的論述。例如，“智者立法，其次守法，其次不亂法。立法者，非知仁義之道者不能；
守法者，非知立法之意者不能；
不知立法之意者，未有不亂法者也。[43]”讓守法者知立法之意，已經(jīng)超出了關(guān)于法律公布與否的爭論，對“曉之于民眾”提出了較高的要求。實際上，這正是現(xiàn)代法治論者們所考慮的。例如，菲尼斯在解釋作為其法治要素之一的“公布”（promulgation）時指出，“‘公布’不是單單通過印制許多清晰易讀的法規(guī)、決定、格式和先例的官方文本就可以完全達成的；
它還要求存在一個職業(yè)的律師階層。律師們從事在浩瀚的法律書典里尋知引路的工作，任何需要知道自身處境的人都可以從律師那里獲得咨詢，而無需遭遇不應(yīng)有的困難，付出不應(yīng)有的代價[44].”這一條規(guī)誡及其菲尼斯的解釋為我們從法治的立場進一步理解和規(guī)設(shè)十余年來我國的普及法律常識運動和方興未艾的法律援助事業(yè)提供了一個重要的視角。

　　3.法律可預(yù)期。

　　規(guī)則之存在須在時間上先于按規(guī)則審判的行為�！胺�無明文不罰”（nulla poena sinelege）。無人能遵循溯及既往的法律，因其行動時該項法律并不存在。所以，既不能制定也不能適用溯及既往的法律。尤其是直接關(guān)系到人類行為的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便會有一種令人難以忍受的荒謬：在今天命令某人在昨天應(yīng)該做或不應(yīng)該做的事情�？深A(yù)期性是支撐法治價值的一個較為關(guān)鍵的要素。沒有它，個人自由就無從說起。從某種意義上講，本文所述的法治的其他規(guī)誡都是為了保證可預(yù)期性或為可預(yù)期性所要求的。哈耶克把法治定義為要求“政府的所有行為由事先已經(jīng)確立并公布的規(guī)則來限定，規(guī)則使得用公平的確定性預(yù)見當局在給定的情況下怎樣運用其強制權(quán)力成為可能。[45]”不過，如所周知，二戰(zhàn)后對德國納粹的審判涉及到法律的溯及既往問題。萊茲認為，某些時候如果要制定溯及既往的法律，也不能與法治原則相沖突。菲尼斯認為，法律的可預(yù)期只有通過對司法采用新的法律解釋施加某種約制才能得到保障。[46]

　　4.法律明確。

　　規(guī)則必須能夠為其接收者所認知和理解。中國古人也認識到這一點。如商鞅認為，法律應(yīng)該是為普通人而不是為圣賢訂立的規(guī)則，所以“圣人為法必使之明白易知，愚知偏能知之[47]”。晉代法律學家杜預(yù)則主要從知識角度來講這個道理：“法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也，故文約而例直，聽省而禁簡，例直易見，禁簡難犯；
易見則人知所避，難犯則幾于刑措。[48]”在現(xiàn)代社會，立法機關(guān)如果制定模棱兩可的法律，就構(gòu)成了對法治的侵犯。富勒說，人們一般認為，只有行政官、法官、警官和檢察官才會侵犯法治，立法機關(guān)只有在違反憲法對其權(quán)力的限制時才會危害法治。其實，立法機關(guān)制定一個模糊不清、支離破碎的法律也同樣會危害法治。當然，強調(diào)法律的明確性并不是一般地反對在立法中使用象“誠信”和“適當注意”等準則。不過，對法律的明確性要求也不能過分，一種華而不實的明確性比老老實實的含糊不清更有害于法治。[49]

　　5.法律無內(nèi)在矛盾。

　　被期待服從規(guī)則的人們不能同時被命令去做既為A 又非A 的事情。富勒說，如果一項法律里有一條規(guī)定車主應(yīng)該在一月一日裝上新牌照，另一條卻規(guī)定在一月一日從事任何勞動皆屬犯罪行為，就會危害法治。在這樣的情況下，法院應(yīng)該通過解釋來解決矛盾，如只承認前一條，使車主在一月一日裝牌照不構(gòu)成犯罪，或者只承認后一條，使車主將裝牌照的時間合法地推遲到一月二日。但最好的解決辦法是將這兩種解釋結(jié)合起來，使車主無論在一月一日裝牌照還是推遲到一月二日去裝均屬合法，這樣，就使得公民能夠自行解決法律的矛盾而不致?lián)p害自己。[50]除了同一法律的不同規(guī)定之間的矛盾外，更常見的情形是幾個法律之間的矛盾。公認的解決原則是“后法優(yōu)于前法”（lex posterior derogat priori），基本法優(yōu)于派生法。有時則通過前述的調(diào)整矛盾條款的辦法來解決，但這種辦法也會帶來不少的困難。總地說來，因立法草率造成的法律矛盾對法治是極為有害的，但沒有消除這種危害的簡單原則。

　　6.法律可循。

　　規(guī)則的接收者必須能夠使其行為與規(guī)則相符合。富勒說，人們通常認為，任何神智健全的立法者，甚至邪惡的獨裁者，也不會有理由制定一項要求人們?nèi)プ霾豢赡茏龅氖虑榈姆�律，但現(xiàn)實生活卻與此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出這樣的法律，這就象一位好教師為了擴增學生的知識而往往對學生提出超出其能力的學習要求。但是，問題在于，倘若學生未能完全實現(xiàn)教師的不切實際的要求，教師可以就學生已完成部分要求而表示祝賀，但是，如果立法不切實際，政府官員就會面臨這樣的困境：要么強迫公民為其不可能為之事，以至造成嚴重的不正義，要么對公民違法視而不見，從而削弱對法律的尊重。[51]在羅爾斯“作為公平的正義”里，規(guī)則應(yīng)該具備的首要品性就是“必須做的意味著可能做的”。它有三層意思：一是法律規(guī)則所要求或所禁止的行為是人們能夠被合理地期待去為或不為的行為；
二是立法者、法官和其他官員必須相信法律能夠被服從并預(yù)設(shè)命令能夠得到貫徹，而且這種誠信為守法者所認可；
與規(guī)則相符合的不可能性因此應(yīng)該被確認為一種辯護理由。[52]

　　7.法律穩(wěn)定。

　　規(guī)則不能改變過快以至難以學習和遵守。若法律變動過于頻繁，人們便難以了解在某個時候法律是什么，而且不可能在法律的指導下作長遠的規(guī)劃。當然，法律應(yīng)該適應(yīng)社會的發(fā)展和變動，及時地廢、改、立，但是，頻繁改變的法律和溯及既往的法律一樣危害法治。[53].法律不穩(wěn)定之所以會危害法治，是因為它一方面會破壞法律所應(yīng)有的確定性、可預(yù)期性和權(quán)威性，另一方面則會造成社會的權(quán)勢者通過法律侵害私人權(quán)利和公共利益。正是在這個意義上，保持憲法的穩(wěn)定對于一國的法治至關(guān)緊要。穩(wěn)定性乃是憲法內(nèi)在的“剛性”，它與通常所說的與“柔性憲法”相對應(yīng)的“剛性憲法”之“剛性”有些不同。后者可以說是一種外在的“剛性”，它僅就憲法修改的程序設(shè)計而言，與憲法是否穩(wěn)定并無必然關(guān)聯(lián)[54].憲法修改次數(shù)的多少、甚至憲法修改的頻度與憲法穩(wěn)定與否也無必然關(guān)聯(lián)。對于憲法的穩(wěn)定性來講，最重要的，一是制定出一部好的憲法，它的原則和規(guī)則可以鏤之金石，恒久不變；
二是憲法的修改或解釋須忠實于憲法的基本原則和規(guī)則，從而有別于憲法的重新制定�；蛟S正因此，在美國，憲法判決過程中的遵循先例原則被看作法治的關(guān)鍵性要素。

　　8.法律高于政府

任何社會里的法律皆有權(quán)威，法治所要求的法律權(quán)威乃是立于政府之上的權(quán)威。任何社會里的政府皆有權(quán)威，法治所要求的政府權(quán)威乃是置于法律之下的權(quán)威。這里的“政府”包括一切掌握國家管理權(quán)力或執(zhí)政的個人、群體、組織或機構(gòu)，不僅僅指行政機構(gòu)。作為一個與“人治”相對立的概念，法治本身就是為了通過法律遏制政府權(quán)力而不是為了通過法律管治普通民眾而提出來的。一種符合法治要求的政治可以稱作“憲政”。一種符合法治要求的法律制度，一方面，要通過法律的普遍、公開、明確、穩(wěn)定、可預(yù)期等品性來體現(xiàn)，(點擊此處閱讀下一頁)另一方面，要通過關(guān)于立法、司法、行政的一套制度性安排來保障。這種制度性要求主要有三：第一，官方行為與法律一致�！巴缴撇蛔阋詾檎�，徒法不足以自行�！盵55]一般的、公開的、明確的和相對穩(wěn)定的規(guī)則都要通過政府來實行。問題在于，政府機構(gòu)及其官員時常通過特定的法律命令將彈性引入法律。一個維持交通、頒發(fā)執(zhí)照的警察若任意妄為，雖然只是法律的極微小而短暫的一部分，也足以危害法治。因為它是使人們難以根據(jù)自己的法律知識來規(guī)劃生活。因此，必須有一套確保官方行為與法律一致的制度和原則。這就是富勒所說的同一性（congruence），即，業(yè)已確立的規(guī)則必須與能夠從官員（如法院和警察）的執(zhí)行模式里推斷出來的規(guī)則相適應(yīng)[56].用萊茲的話說，就是應(yīng)該在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導下制定特定的法律命令或行政指令，或者說，特定的命令應(yīng)該只能在由更持久的并且對特定的法律所導致的不可預(yù)期性給予限制的一般法所設(shè)定的框架里制作。在萊茲看來，這個框架可以通過兩類一般規(guī)則來創(chuàng)立，一類規(guī)則授與必要的權(quán)力以制作特定的規(guī)則，另一類規(guī)則就被授權(quán)者如何行使權(quán)力規(guī)定若干義務(wù)。[57]第二，設(shè)立合理的、嚴格的適用和解釋法律的程序。對于樹立法律的權(quán)威來講，最關(guān)鍵的不是我們通常所說的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排，從而對法律的尊重得以通過一系列程序上的正當手續(xù)體現(xiàn)出來，如律師代理、盤問對方證人、要求發(fā)布人身保護狀、提出上訴等權(quán)利。其中，法律解釋十分重要。法治要求法官和其他官員在適用法律時要根據(jù)與整個法律制度相符合的解釋原則。這里涉及到自由裁量權(quán)問題。法治并不排斥自由裁量權(quán)，因為“沒有靈活性地堅守實在法，把法治的美德－恒常性、可預(yù)測性、非人格化和自我克制－變得看起來荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破壞法治者更高尚�！盵58]但是，法官的自由裁量權(quán)必須遵循法律，這是法治與政治的一個基本區(qū)別。[59]最后，也可能是最重要的，建立分權(quán)制衡的政府權(quán)力結(jié)構(gòu)。正如本文第一部分敘述的中世紀不同政治實體之間的分權(quán)制衡對法治的意義所表明的那樣，這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)有一種對法律權(quán)威的內(nèi)在需求，并能夠遏制任何一種權(quán)力凌駕于法律之上，避免出現(xiàn)政府的任何一種權(quán)力分支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解釋、自己執(zhí)行”的情形。在此意義上，經(jīng)典的法治觀念都把分權(quán)制衡作為防止人治的一個關(guān)鍵。[60]

　　9.司法威權(quán)。

　　設(shè)立司法機構(gòu)負責在案件中適用法律，并且對案件在法律上的是非曲直作出最終的判斷和結(jié)論，乃是法律制度的至關(guān)緊要的部分。司法沒有權(quán)威，法律便沒有權(quán)威。司法威權(quán)包含兩個基本要素。第一，法院應(yīng)該有權(quán)通過司法程序?qū)彶檎�府其他部門的行為，以判定其是否合乎法律。如果政府行為的合法性不能由獨立的法院來驗證，就難以使政府機構(gòu)的運作通過法律并置于法律之下。當然，司法審查只是維護法律權(quán)威的一種途徑，而且也不無缺陷。立法機關(guān)介入執(zhí)法，如北歐有些國家推行的“議會督察官”（Ombudsmen ）制度，也不失為一種嘗試。第二，司法獨立。司法如果依附于法律以外的權(quán)威，便不可能依靠司法來實現(xiàn)法律的統(tǒng)治。司法獨立不僅僅是審判獨立，它包含一系列關(guān)于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務(wù)條件的規(guī)則。這些規(guī)則旨在保障法官個人免于外部壓力，獨立于除法律權(quán)威以外的一切權(quán)威，因此對于保持法治頗為關(guān)鍵。另外，司法獨立不僅僅依靠關(guān)于司法體系的制度設(shè)計，它在很大程度上還有賴于司法階層作為一種獨立的社會力量的崛起。[61]

　　10.司法公正。

　　既然幾乎任何法律管轄下的任何事情都要由法院最后作出結(jié)論，如果一件事情進入訴訟而法院不能公正地適用法律，那么，法律作為一種形式正義便失去了意義，勸導人們遵循法律也會徒勞無功。換言之，既然法院要對法律是什么作出結(jié)論，那么，只有法官公正地地適用法律，才能通過法律來伸張社會正義，當事人也才會受法律的引導。不然的話，人們就只能根據(jù)其他的考慮而不是根據(jù)法律來猜測法院的決定。培根說，一次不公的判決比多次不公的行為禍害尤烈，因為后者不過弄臟了水流，前者卻敗壞了水源。[62]有時候，即便立法不公，司法公正也有助于保障個人的權(quán)利與自由。司法公正首先指在適用法律上的公平。這種“王子犯法，與庶民同罪”的道理在中國古人那里已經(jīng)說得很明白。如，管仲認為“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”[63].慎子甚至主張“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可缺也�！盵64]在現(xiàn)代司法里，適用法律的公平要求形成一個保證獲取真相和正確執(zhí)法的、包括審判、聽證、證據(jù)規(guī)則、正當程序在內(nèi)的制度結(jié)構(gòu)；
同時，協(xié)調(diào)好司法過程中不同權(quán)利的沖突，如公平審判權(quán)利與新聞自由權(quán)利的沖突，公開審判與公共安全的沖突等，[65]確保審判不“因公共喧嚷而有先入之見”[66].其次，法律公正還要求在擁有法律資源上的公平。對普通人來講，到法院打官司應(yīng)該是容易的，這樣，個人主張其法定權(quán)利的能力便不會因訴訟的長期拖延或過度花費而耗盡。在美國的制度設(shè)計里，維護法治原則主要是通過法院。但這種方式也有許多的問題。例如，當事人是否有提起和承受訴訟的意愿和能力（如財力）。美國學者格蘭特在七十年代發(fā)表過一篇被視為法律社會學經(jīng)典之作的文章，研究了這樣一個事實：即便你在法律上擁有若干包括訴訟權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利，如果你不擁有或社會沒有為你提供可以確保你通過法院來獲得救濟的法律資源，你的權(quán)利便得不到保障。[67]

　　三。法治的基本價值

　　法治的規(guī)誡十條也好，八條也罷，它們都要通過特定社會里的傳統(tǒng)、倫理和制度來獲得真實的意義。接下來就該討論怎樣理解和運用這些規(guī)誡。首先要問的是，為什么要訂立這些規(guī)誡？這些規(guī)誡的價值何在？進言之，為什么要追求和維護法治？

　　（一）法治的工具價值。

　　大致說來，有這樣兩種對法治的不同理解，一種是工具性的（instrumental），一種是實體性（substantive ）。按照工具性的理解，法治的價值僅僅在于保證規(guī)則的有效性。換言之，推行法治就是為了科學地制定并有效地實行規(guī)則。用流行的漢語語式，就是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”。這種理解顯然是不妥當?shù)�。一個納粹政體想通過規(guī)則來實現(xiàn)其令人發(fā)指的目標，它必定會使命令的制定和實施符合這種意義上的法治要求。如果這樣理解法治的話，那么，“在原則上，一個基于否定人權(quán)、普遍貧困、種族隔離、性別歧視和宗教迫害的非民主的法律制度就會比任何一種較為開明的西方民主政體的法律制度更好地符合法治要求�！盵68]弗里特曼曾說，“法治簡單地指‘公共秩序的存在’。它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府。在這一意義上，所有現(xiàn)代社會，法西斯國家、社會主義國家和自由主義國家，都處在法治下”。[69]

　　這樣一種絕對的工具主義法治觀只看到了法治的外殼，而沒有看到其精神。應(yīng)該說，第二次世界大戰(zhàn)期間法西斯主義蔑視和踐踏人類尊嚴的暴行給法律實證主義敲響了警鐘，并刺激了新自然法學的復(fù)興。因為法西斯主義者的確曾以立法多、執(zhí)法嚴而標榜法治國，希特勒本人也是在具有良好的法治傳統(tǒng)的德國通過合法的程序上臺的。這樣，如果不能確認和樹立某些絕對的、超越的道德價值，如果不能承認在實在法的體系之外還有一個自然法的、道德法的體系，那么，法治便不可能提供一個謀求廣泛的、實質(zhì)正義的制度框架，尤其是不可能通過法律來遏制蔑視和踐踏人類尊嚴的暴行。[70]在勞倫斯。卻伯（Laurence H.Tribe ）教授看來，法治蘊含情感，而不僅僅是一些形式主義的觀念。他在《回到法治》一文里針對斯卡里爾法官在哈佛大學1989年度霍爾姆斯演講發(fā)表的捍衛(wèi)“法治作為規(guī)則的法律”的觀點，強調(diào)“在法的統(tǒng)治與愛的統(tǒng)治之間不該有絕對的沖突”，指出，盡管我們并不是簡單地因為同情受害人或憎惡加害人而不去破壞或歪曲法律，但是，倘若認為我們的“法律”概念是用直尺和圓規(guī)組構(gòu)的而全無情感和憐憫，則是絕對錯誤的。[71]

　　把法律看作規(guī)則，把法治看作規(guī)則有效性的向?qū)�，這樣的理解首先忽略了作為規(guī)則遵循者的個人。它不僅于實踐有害，在理論上也是片面而表淺的。作為法律制度的一種品德，法治所要求的若干規(guī)誡在表面上的確帶有工具性，但是倘若細加推究，便不難發(fā)現(xiàn)，它們是以若干重要的實體價值為支撐的。也就是說，法治本身在價值上并非全然中立。富勒認為，他所說的以前述八項規(guī)誡為內(nèi)容的法律的“內(nèi)在之德”，作為“程序自然法”，從某種意義上講是中立的，例如，法治對避孕的道德問題無能為力。法律可以作出鼓勵性規(guī)定，也可以作出禁止性規(guī)定，但無論那種規(guī)定都不妨害法律的內(nèi)在的完整性。但是，也不能認為法律無論采取任何實體目標或價值都不會危害法治。法律的內(nèi)在之德雖然對廣泛道德問題可能是中立的，但若以人為視角來看卻不可能是中立的。因為人是或者可以成為一個負責任的道德主體，“以不公布的法律或溯及既往的法律來審判人的行為，或命令其為不可能為的行為，便是向人轉(zhuǎn)達對其自決能力的漠視”[72].正是在此意義上，富勒認為納粹不可能實施法治，即便是法治的形式要件也不可能滿足。在法西斯德國，“合法性普遍而劇烈地敗壞”[73].如，法官為了一己之便，或害怕來自“上面”的不悅，在審判中根本不顧法律，甚至不顧納粹黨人自己制定的法律。[74]

　　吾國先賢梁啟超也曾激烈批評工具性法治觀。他認為中國古代的法治主義有兩大缺點，一是立法權(quán)操于君主之手，“不能正本清源”，故法治實為專制；
二是把法律作為尺寸，把人視為可以用尺寸來度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主義實為“物治主義”[75].

不過，話說回來，揭露工具主義法治觀的荒謬不是要否定法治的工具品德，不是要否定規(guī)則之于法治的意義，不是要否定法治本身的形式主義要求和規(guī)則本身的確定性。在波斯納看來，第一，法治首先是法律秩序的一種管理功能（administrative function ），是一種程序框架，通過這種框架，法律結(jié)果更容易識別并用于取得其他政治目的的計算。第二，在法治維護法律秩序的穩(wěn)定的意義上，法治是一種“公共的善”。法治能夠確保法律秩序里的變化不會突然地或大規(guī)模地發(fā)生，而是要經(jīng)過一段合理的時間。[76]因此，應(yīng)該把法律與政治區(qū)別開來。他指出，認為“法律即政治”的人忽視了容易案件的存在，并堅持認為法律若不實現(xiàn)其最過分的形式主義要求就不是法律。[77]萊茨認為，那些以應(yīng)然的或價值的樣式來看待法治的人們要冒落入循環(huán)陷井的危險。他說，“設(shè)若法治不過是良法之治，那么，闡釋法治的性質(zhì)就是提出一套完整的社會哲學�？墒牵�如果這樣的話，法治這個詞匯就會缺乏任何有用的功能。我們無需僅為昭示篤信法治即篤信善良當居優(yōu)勢而皈依法治。[78]”在萊茲看來，法治從本質(zhì)上講是一種消極價值。法律不可避免地要造成專橫權(quán)力的危險，而法治則是將法律自身造成的危險最小化的一種設(shè)計。同樣，法律可能是不穩(wěn)定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊嚴，法治則被用來防止這種危險。這樣一來，法治在兩種意義上是消極價值：第一，遵循法治只是通過防惡而致善；
第二，法治所防避的惡乃是只能由法律自身造成的惡。這就象作為一種品德的誠實在狹義上只能解釋為不欺詐那樣。這樣的理解與韓非的法治觀倒有幾分相象。例如，韓非認為法治的實質(zhì)是“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也。”[79]故而“用法之相忍，(點擊此處閱讀下一頁)而棄仁人之相憐也�！盵80]不僅如此，萊茲認為，把法治看作法律的一種內(nèi)在品德是法律的工具性概念的結(jié)果。任何工具都具有一種作為工具的在道德上中性的品德，這種品德就是效能。對于法律來講，法治便是一種工具品德。在此意義上，法治是法律的一種內(nèi)在品德，但不是一種道德價值。當然，萊茲并不否認遵循法治具有道德上的重要性。但是，萊茲在批評哈耶克時警告說，承認法治所具有的無可置疑的價值不應(yīng)該導致對法治重要性的夸張的期待。遵循法治使得法律成為達成某種社會目標的良好工具，但遵循法治本身卻不是一個終極目標。“在法治的祭壇上犧牲過多的社會目標會使得法律貧瘠而空洞”。[81]富勒在闡釋法律的內(nèi)在之德時似乎認為，在正義問題能夠被有意義地提出來之前，按規(guī)則統(tǒng)治是必須的。[82].

　�。ǘ�）人類尊嚴與自由：法治的核心價值

　　法治不僅僅意味著法律秩序和相關(guān)的操作技術(shù)，也不僅僅意味著有更多的社會關(guān)系由法律調(diào)整。對法治價值的實體性理解著眼于法治本身所包含的道德原則和法治所要達成的社會目標，依此，法治被看作一種培育自由、遏制權(quán)勢的方法，看作人類作為負責任的道德主體或自由意志主體所從事的一種道德實踐。這樣的理解可以往前推至亞里士多德。亞里士多德認為國家和法律的最終目的在于促進正義和善德，他把法律的權(quán)威看作道德理想的一部分[83].不過，如何界定和表述法治的實體價值是當代思想者們正在熱烈爭論的一個領(lǐng)域[84].那么，他們是如何論證和表述的呢？

　　萊茲盡管坦言法治的消極價值，卻仍然對法治價值有實體性的把握。他把法治的價值概括為三：第一，法治能夠抑制專橫的權(quán)力。第二，法治使法律自身成為個人計劃的一個穩(wěn)定、可靠的基礎(chǔ)，此即哈耶克所說的個人自由。在萊茲看來，自由意味著在許多可能性中作出選擇的有效能力，而人們所處環(huán)境的可預(yù)期性會增進人們行為能力。不過，這樣的自由不同于政治自由。政治自由由兩個方面構(gòu)成，一是禁止某種形式的干涉?zhèn)�人自由的行為，如刑事犯罪；
二是限制公共權(quán)威的權(quán)力，使它對個人自由的干涉最小化，如政府不能限制遷徙自由。法治對個人自由的保護或許是另一種模式。第三，如果法律是尊重人類尊嚴的，那么就有必要謹循法治。尊重人意味著把人作為有能力計劃和規(guī)設(shè)自己未來的個體來對待，因此，尊重人包括尊重他們的自治，尊重他們控制自己未來的權(quán)利。當然，由于自然的或個人天賦與能力的限制，人們對其生活的掌控從來就是有限的，而且，個人生活總是會受到其他人行為的影響，但只有三種干涉才會構(gòu)成對人的尊嚴或自治的侵犯，它們是侮辱、奴役和操縱（manipulation）。在此意義上，萊茲指出，“法律可能會以許多方式侵犯人的尊嚴。遵循法治無論如何也不能保證不發(fā)生法律對人的尊嚴的侵犯。但是，故意漠視法治顯然是侵犯人的尊嚴的�！盵85]在萊茲看來，違反法治有兩種形式，一是法律不確定，即法律不能使人們預(yù)見未來的發(fā)展或形成確定的期待（如法律模糊，允許廣泛的自由裁量權(quán)）；
二是讓人們對法律的期待破滅或無望，即鼓勵人們依靠現(xiàn)行法律并根據(jù)它作計劃的穩(wěn)定性和確定性表象因制定溯及既往的法律或妨害正當?shù)姆�律實施而破碎。不確定之惡在于為專橫的權(quán)力提供機會并限制人們規(guī)劃其未來的能力，而期待破滅之惡尤大，因為它侵犯了人作為自治主體的尊嚴。

　　與萊茲不同，哈耶克、德沃金、羅爾斯、菲尼斯等思想者更多地關(guān)注法治對自由主義的直接承諾。哈耶克十分贊賞古羅馬思想者西賽羅“為了自由，我們才服從法律”的論斷。在他看來，自由是自發(fā)社會秩序存在的必要條件，而一般規(guī)則則是自由得以存在的必要條件。對一般規(guī)則的訴求也就是對法治的訴求。[86]在《自由的構(gòu)造》一書里，他寫道：

　　為本書首要關(guān)注的法律下自由的概念奠基于這樣一個論點：當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規(guī)則意義上的法律的時候，我們沒有服從他人的意志，并因此是自由的。這是因為，立法者并不知道他的規(guī)則將適用的特定案件，同時，適用規(guī)則的法官在按照既定的規(guī)則體系和案件的特定事實得出結(jié)論時是無可選擇的，這樣，就可以說是法治而不是人治。[87]

　　如果說哈耶克突出了法治與自由的密切關(guān)系[88]，那么，德沃金就強調(diào)了法治里的權(quán)利價值。他說，實際上有兩種極不相同的法治概念，一種是“規(guī)則本本”（rule-book ）概念。德沃金認為該概念在某種意義上是狹隘的，因為它沒有規(guī)制任何可能納入規(guī)則文本的規(guī)則的內(nèi)容。它只是堅持凡納入文本的規(guī)則皆須遵循直至其被變更，而把規(guī)則的內(nèi)容作為實體正義問題，并認為實體正義不屬法治理念的一部分[89].另一種是法治概念是“權(quán)利”的概念。在他看來，法治的權(quán)利概念在不少方面比規(guī)則本本概念有雄心，因為它預(yù)設(shè)公民相互間享有道德權(quán)利并承擔道德義務(wù)，并預(yù)設(shè)公民享有針對整個國家的政治權(quán)利。就可操作而言，法治的權(quán)利概念堅持這些道德的、政治的權(quán)利由實在法認可，以便可以根據(jù)公民個人的要求通過法院或其他同樣類型的司法設(shè)制來實施。因此，這樣的法治“是一種按照準確的、公開的個人權(quán)利概念來治理的理念。它不象規(guī)則本本概念那樣在法治與實體正義之間作區(qū)分，相反，它要求，作為法律理念的一部分，規(guī)則文本里的規(guī)則要統(tǒng)攝和實施道德權(quán)利”[90].

　　羅爾斯把法治看作他的整個“作為公平的正義”方案的一部分。法治是適用于法律制度的形式正義－“公共規(guī)則的恒常的、無偏袒的施用”[91]，它旨在促進自由這個作為公平的正義里的首要價值。那么，羅爾斯又是怎樣論證法治之于自由的價值的呢？

　　羅爾斯構(gòu)設(shè)了一個法律的理性模式，在這個模式里，他提出了關(guān)于法律制度的一個具有開創(chuàng)性的定義：“法律制度是一種發(fā)布給理性的個人以調(diào)整其行為并提供社會合作框架的公共規(guī)則的強制秩序�！盵92]羅爾斯解釋說，從這個概念里可以推出許多關(guān)于法治的傳統(tǒng)規(guī)誡。首先，“法律制度是公共規(guī)則的一種強制秩序”一語預(yù)設(shè)法律是由規(guī)則構(gòu)成的。其次，為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會合作，規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征，如，必須做的意味著可能做的；
相同情況相同處理，限制司法自由裁量權(quán)：“法無規(guī)定不為罪”；
法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；
審判必須公平、公開。羅爾斯提出了兩個論點來連接這些法治規(guī)誡與自由這個基本的實體價值。首先，他論證說，缺乏這些特征將導致令人膽寒的結(jié)果。倘若規(guī)則是模糊的，相同情況得不到相同處理，或者司法程序無常規(guī)，“我們的自由的邊界就是不確定的�！碑斶@些邊界不確定的時候，“自由就會為對自由之行使的合理恐懼所限制。”[93].這樣一來，處于原始地位（original position ）的理性個人若要選擇一種法律結(jié)構(gòu)來促進他們的最高價值－自由，他們將會由于需要法律后果的可預(yù)見性、決定性和確定性而選擇法治。羅爾斯為連接法治與自由所推升的又一論點是所謂“霍布斯命題”。在羅爾斯看來，以在自然狀態(tài)條件下增進自由為宗旨的社會合作規(guī)劃有著對法治規(guī)誡的要求。因為在自然狀態(tài)下，為了排除自私的個人破壞只要他們一體遵循便符合他們的利益的規(guī)則，一種強制的主權(quán)者便成為必要�！坝行У男塘P機制的存在有益于人們相互之間的安全�！盵94]所以，即便正義的“理想理論”也要求考慮刑事懲罰作為一種穩(wěn)定的工具。一旦處在原始狀態(tài)的理性的選擇者們確認了能夠?qū)嵤┬淌聭土P的強制性主權(quán)者的必要性，他們還必須確認遏制這個權(quán)貴（利維旦）的必要性。為了控制利維旦，就需要法治。因為，“在法律按照合法性原則而無偏袒、有規(guī)則地實施的地方，自由所面臨的危險就較少一些�！盵95]

　　顯然，在羅爾斯那里，盡管法治規(guī)誡的清單上開列的一般性、一致性、公布于眾、可循性等與工具性的概念大致相同，但是，他所提供的正當性證明卻很不相同。法治不是基于對行為控制的有效性的要求，而是基于傳統(tǒng)自由主義的特定的政治觀點。自由是一個核心價值。羅爾斯說：“在其他事情同等時，一種法律命令若更好地履行了法治的規(guī)誡，它就會比其他的法律命令更公正地實施。”因為“它將為自由提供更安全的基礎(chǔ)并為組織合作規(guī)劃提供更好的手段。”[96]正是基于自由原則，傳統(tǒng)的工具性的法治規(guī)誡被賦予新的意義。以“法律為公眾知曉”為例。羅爾斯說，“如果公民不能夠知道法律是什么并且未被給予公平的機會去考慮法律的命令，那么，刑事懲罰就不應(yīng)該適用于他們。”[97]在羅爾斯看來，這是因為懲罰不是基于報復(fù)或譴責而是基于自由本身。

　　菲尼斯把法治理解為人類交往和社會生活的一種德性。法治規(guī)誡的基本點在于確保受權(quán)威支配的人們擁有自我主導（self-direction）的尊嚴，并免于某種管理方式的侵擾。也因此，法治存在于對正義或公平的要求之中。至于富勒及其批評者提出的專制暴政是否可能通過法治來達到其目的的問題，菲尼斯認為，這樣的爭論沒有弄清這里的“可能”是邏輯的可能性還是歷史的可能性。專制暴政沒有自足的理由通過正當?shù)姆�律程序來約束自己，因為這種自我約束的理性基點是互惠、公平和尊重個人這樣一些為專制所敵視的價值。在菲尼斯看來，專制暴政有三類，一是剝削的，即統(tǒng)治者完全追求自己的利益，而不顧社會里其他人的利益；
二是意識形態(tài)的，即統(tǒng)治者追求他們認為有益于社會的目標，但他們追求這樣的目標采取非理性的方式，而且忽視社會福祉的其他的基本方面；
三是前兩類的混合，如納粹政體。這三類政體都不可能在它們的目標里找到任何遵循合法性約束的理性基礎(chǔ)，因為它們想要的是確定的結(jié)果，而不是幫助個人在社會里建構(gòu)他們自己。因此，把法治看做像雙刃劍那樣既可為善亦可為惡的效能性工具，是不對的。菲尼斯指出，

　　法治概念立基于這樣的識見：治者與被治者之間相互作用的某種品格（它涉及互惠和程序公正）因其自身的目的而極有價值。法治不只是達至其他社會目標的手段，也不應(yīng)該輕易地為其他的社會目標作出犧牲。法治不只是“社會控制”或“社會工程”項目里的一種“操作技術(shù)”[98].

　　以上所述梳理了幾位思想者把人類尊嚴和自由作為法治的核心價值的的主要論點和論證過程。從這個核心價值出發(fā)，我們還可以推演出其他的相關(guān)價值。例如，法治對于民主的價值。民主并非法治的天然盟友。民主是一種社會計算，如少數(shù)服從多數(shù)便是一個計算規(guī)則，但是，若要在計算過程中遵循既定的原則并保障個人權(quán)利，不致出現(xiàn)像“多數(shù)人的暴政”、“群眾專政”或以整體利益剝奪個體利益那樣的情形，就必須嚴格遵循比較明確的、一般的、客觀的、尤其是載有個人權(quán)利條款的法律規(guī)則[99].在此意義上，沒有法治或許可以有民主，但沒有法治的民主不僅是殘缺的，而且相當危險。

　　結(jié)語：法治的悖論與語境

　　以上所述僅限于從淵源、規(guī)誡和價值的角度勾畫一個關(guān)于什么是法治的認識框架。通過這樣的努力，我們得以把法治理解為一項歷史成就和一種法制品德，并且在理解法治的工具效用的同時，認識它對于人類尊嚴與自由的意義。坦率地講，這個認識框架可能為了其自身的目的有意把某些問題簡單化，并小心翼翼地避開了某些矛盾和歧異。沃爾克曾這樣揭示法治的內(nèi)在矛盾：

一方面，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應(yīng)地規(guī)劃和組織他們的安排；
但是，另一方面，法治又強調(diào)需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應(yīng)公共觀念的變化。(點擊此處閱讀下一頁)一方面，作為法律面前人人平等的推論結(jié)果，法治宣稱對法律適用的一般性的要求，但是，另一方面，法治又小心翼翼地讓平等原則不適用于那些可以或者應(yīng)該作出合理區(qū)別的案件。不僅如此，司法獨立被說成是法治的一個本質(zhì)要素，但與此同時，我們又不想讓法官過于獨立，以免法治蛻化為司法的暴政。[100]

　　這段話觸及了法治的幾個悖論，即，確定與靈活、穩(wěn)定與變革、一般與個別、一律平等與差別對待、以及司法獨立與司法廉正之間的矛盾。當然，法治的內(nèi)在矛盾不止于此。例如，在規(guī)則的治理與自由裁量權(quán)之間、個人自由與福利國家規(guī)劃之間、形式正義與實質(zhì)正義之間、法律與情理之間、以及法治與民主、人權(quán)等價值之間，還有許多的矛盾。這些矛盾在某種程度上出自法律本身的矛盾，如維持秩序與實現(xiàn)正義的矛盾，而秩序本身又存在一種內(nèi)在的緊張關(guān)系：它需要變革又需要穩(wěn)定。正義本身又包含著個人權(quán)利與社會共同福利之間的緊張關(guān)系。伯爾曼把這類緊張關(guān)系視為西方法律傳統(tǒng)的一個固有矛盾，并認為正是不同時期的正義觀念與既存秩序之間的緊張為法律發(fā)展提供了動力和契機。[101]其實，這樣的情形又豈止于西方？

　　法治是一門實踐的藝術(shù)[102].從某種意義上講，法治是一個社會的、實踐的概念。因為規(guī)則在本質(zhì)上依賴于社會場合和重復(fù)性的人類行為。[103]無論是被認為業(yè)已建成的法治社會，還是正在走向法治的社會，其法治的運作都會面臨一些具體場合下的特殊問題。也就是說，怎樣表述法治、怎樣建成法治以及怎樣操作法治在不同的文化和制度背景下是有著不盡相同的語式、路徑和方法的。無庸諱言，盡管法治在本世紀里已然成為中國的流行話語，但迄今為止，我們在從學理上闡釋法治的時候所使用的語言主要是翻譯過來的西方語言，我們所援用的原理主要是翻譯過來的西方原理。究其因由，一因西方法治先行，經(jīng)驗厚積，且學術(shù)經(jīng)年，易成文化強勢；
二因法治乃人類共求之物，人類社會共通之理，故先知先述、多知多述者遂居語言優(yōu)勢；
三因吾國近世災(zāi)難深重，學人難以從容梳理故舊，接應(yīng)西學，且多患“文化失語癥”，不能用自己的語言講當前發(fā)生的與自己相關(guān)的事情。問題在于，翻譯或許可以勉力做到所謂“信、達、雅”，而且“信、達、雅”的術(shù)語、概念、原則或許還可以在業(yè)已經(jīng)過法律移植的新的制度環(huán)境里使用無礙，但是，倘若用它們作為工具來研究中國的歷史，或者，來表述一種已經(jīng)成為歷史的不同的法律經(jīng)驗，就會成為一件極易出錯的事情。例如，大凡論及中國思想史，都免不了要談?wù)摗胺ㄖ巍�、“德治”或“人治”之爭。但是，這里的“德治”、“人治”、“法治”究竟指的是什么？如果從法理學角度觀察并與現(xiàn)代法治理論相比較，我們或許會發(fā)現(xiàn)，通常所謂古人的“法治”、“德治”、“人治”，大都是根據(jù)當時思想者或?qū)W術(shù)流派的某些特征或趨向乃至他們所采用的特定語勢，糅合今人的臆念所作的一些標識或歸納。離開了對特定語境的把握，我們很難理解其真實的意思，很難判斷它們究竟是不是意味著我們今天所說的法治、人治或德治，因此也就很難真正了解這些思想的真實意義和價值。在這里，我們一方面要看到知識和語言的地方性，另一方面，則要真正下一番融會貫通的功夫。不然的話，我們的研究就只能是中西之間的一些簡單的對照和褒貶[104].或許比把握中國古代的法治語境更為重要的是把握當代中國的法治語境。因為西學東漸以來，“官僚法”與“習慣法”的“短路式的接合”[105]以及其后的社會政治的風云激蕩使當代中國的法治語境變得極為特殊。中國走向法治的過程的確面臨許多與其他國家既共同亦不同的問題。[106]

　　近二十年來，中國法學界關(guān)于法律理論的許多研討都可以看作依循特定的路徑、使用特定的語式來表述或樹立法治的規(guī)誡和價值的積極嘗試。例如，關(guān)于法律本質(zhì)的討論通過反省“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這個命題，在“階級性與社會性”這一討論框架里提出了法律的客觀性、確定性、可預(yù)期性等問題；
法律與政策的關(guān)系的討論不僅強調(diào)了法律的穩(wěn)定性，而且潛在地提出了政府的政策、尤其執(zhí)政黨的政策能否違反法律的問題；
關(guān)于法律繼承性的討論通過爭論不同階級本質(zhì)的法律之間有無繼承性，從歷史的角度、用特殊的話語觸及了法律的客觀性、確定性和穩(wěn)定性；
關(guān)于法律本位的討論提出了法律是“權(quán)利本位”還是“義務(wù)本位”問題，雖然爭論各方所持的關(guān)于權(quán)利、義務(wù)的概念和關(guān)于“本位”的定義本身還有較大的商榷余地，但這樣的討論提醒人們關(guān)注現(xiàn)代法律中的民主、平等、自由等原則，尤其是在講求依法治國的時候要超越漠視個人權(quán)利的古代法家的法治主義；
關(guān)于法律文化的討論盡管對于相對客觀的、確定的中外歷史上的法律給予了許多不客觀的、不確定的解釋，乃至任意的褒貶，但它為我們提供了一個重溫“五四”前后的文化思考、進一步傳播現(xiàn)代法治概念的重要途徑；
關(guān)于人權(quán)的討論雖然也留有不少缺憾，但它通過張揚道德權(quán)利，為確立法治的價值原則、探討法律運作過程中權(quán)利沖突的解決方案開辟了一條路徑；
關(guān)于市場經(jīng)濟與法制建設(shè)的討論，從市場理性和市場規(guī)則的角度為普遍、客觀、公開、可預(yù)期、穩(wěn)定以及公正、平等、自由這些法治的規(guī)誡和價值提供了迄今為止在我國堪稱最全面、最有說服力的正當性證明，盡管這種證成方法未免有些浪漫和粗糙，而且沒有、也不可能論涉人的尊嚴和價值這一法治的核心問題；
關(guān)于法律與社會之關(guān)系的研究則為弄清中國社會里的法律觀念、權(quán)利意識和法律運作機制，為弄清在中國究竟應(yīng)該怎樣建立法治社會、以及究竟應(yīng)該建立怎樣的法治社會作出了努力。

　　值得注意的還有相關(guān)語詞的變化�！胺ㄖ巍北緸闈h語固有詞匯，但一直不受青睞。1979年的一份中央文件曾明確使用了“法治”概念[107]，但通常還是用“法制”一詞，如“健全法制”，“加強法制”。近幾年來，“法治”一詞的使用日漸頻繁，甚至多于“法制”。比如，以“法治國家”替代“法制國家”。我想，這一轉(zhuǎn)換至少表示了兩個變化：第一，從一般地要求“加強法制”到要求告別人治；
第二，把法治看作法制的一種品德，并且認識到，這種品德不是所有的法制都具備的，也不是一朝一夕養(yǎng)成的。

　　作者附記：本文寫作承蒙我的同事吳玉章教授、張志銘教授、信春鷹教授、朱景文教授、朱蘇力教授、鄭強博士以及王好立先生先后提供一些寶貴的資料或討論意見，在此謹致謝忱。

　　該文壓縮版載于《中國社會科學》1999年第4期，完全版載于《公法》第2卷。

　　[1]伯爾曼（Harold Berman ）也認為，法治的涵義應(yīng)該通過對政治、社會和法律制度的歷史研究來理解。參見Harold J.Berman ，Toward an Integrative Jurisprudence：Politics，Morality，History，76California Law Review ，1989，pp.779，787.

　　[2]Aristotle ，The Politics ，Book III ，Ch，16.本文里的若干譯文可能與已有的中譯文有較大的出入，例如，該段譯文參照了商務(wù)印書館譯本《政治學》，但有較大不同。

　　[3]亞里士多德：《政治學》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。

　　[4]“法律實踐者”（legal practitioners ）是一個難以界定的概念，它甚至不能根據(jù)職業(yè)來界定。在這里，我把它界定為一群關(guān)注如何治理現(xiàn)存的社會甚于關(guān)注如何創(chuàng)造和運用純理論的理想目標的人。

　　[5]盡管在公法方面仍然流行“國王居于法律之上”的觀念。參見Friedrich A Hayek：The Constitution of Liberty.The University of Chicago Press ，1978.p.167.

　　[6]I The Digest of Justinian 9，Theodor Mommsen &Paul Krueger eds.，AlanWatson trans.，1985.

　　[7]關(guān)于羅馬法律實踐及其對于法治的意義的一種較好的評注式討論，見Bruce W.Frier，“Autonomy of Law and the Origins of the Legal Profession ”，11Cardozo Law Review，1990，p.259.

　　[8]“用梅特蘭的話講，令狀的統(tǒng)治即法律的統(tǒng)治（the rule of writs is the ruleof law）。”參見伯爾曼（Harold Berman ）《法律與革命－西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國政法大學出版社1993年版，第554頁。

　　[9]參見Henry De Bracton，On the Law and Customs of England，George E.Woodbineed.Samuel E.Thome Trans.1968，p.20.

　　[10]伯爾曼《法律與革命》，第259頁。

　　[11]有不少學者僅僅把法治觀念理解為某種世俗化運動的產(chǎn)物。例如，勒內(nèi)。達維在一本對中國法學研究和教育頗有影響的書里以這樣的方式描述12、13世紀法觀念的復(fù)興：“隨著城市和商業(yè)的復(fù)興，社會上終于認為只有法才能保證秩序與安全，以取得進步。以仁慈為基礎(chǔ)的基督教社會的理想被拋棄了；
……人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起，承認法有其固有的作用與獨立性，這種作用和獨立性將是此后西方文明與觀點的特征�！�…世俗社會應(yīng)以法為基礎(chǔ)：法應(yīng)該是世俗社會得以實現(xiàn)秩序與進步。這些思想在12、13世紀成為西歐的主要思想，并從此在西歐無爭議地占統(tǒng)治地位，直至今天�！保ɡ諆�(nèi)。達維：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年版，第38頁）。這種觀點反映了對西方法律傳統(tǒng)的又一種不同的解釋。

　　[12]轉(zhuǎn)引自伯爾曼《法律與革命》，第628頁。

　　[13]當然，如何解釋法治的淵源，涉及到不同的歷史觀和法治觀，涉及到對西方法律傳統(tǒng)演化的不同解釋，如對教皇革命的估價、對資本主義興起的評析。例如，在這一點上，前引伯爾曼一書與泰格和利維所著《法律與資本主義的興起》（學林出版社1996年版）便是道分二途（參見陳方正：《法律的革命與革命的法律：論西方法制史的兩個對立觀點》，載該書中譯本序第1－8頁）。又如，昂格爾（Unger ）把法治理解為一種與“習慣法”和“官僚政治法”相對照的“合法秩序”，因而認為法治是“伴隨著現(xiàn)代歐洲自由主義社會而出現(xiàn)的”，也就是說，法治直到17世紀才出現(xiàn)（參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1995年版，第54頁）。另見伯爾曼對昂格爾的評論，伯爾曼前引書第八章注51，第740頁。

　　[14]“在官僚法里，普遍性不過是權(quán)宜之計”。昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律》，第46頁。

　　[15]“正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等，從而保護他們免受政府的任意管治之害。為了確保普遍性，行政必須與立法分立；
為了確保一致性，審判必須與行政分立。實際上，這兩種分立恰恰是法治理想的核心�！卑焊駹枴冬F(xiàn)代社會中的法律》，第53－54頁。

[16]Guri Ademi ，Legal Intimations：Michael Oakeshott and the Rule of Law，Winscosin Law Review，(點擊此處閱讀下一頁)993，p.845.

　　[17]關(guān)于自然權(quán)利理論的生成、意義及其與法治的關(guān)系，參見夏勇《人權(quán)概念起源》，1993版（修訂），中國政法大學出版社，第86－116頁，第159－168頁。

　　[18]鄧�？夏岬希骸恫既R克斯通（釋義）一書的結(jié)構(gòu)》，轉(zhuǎn)引自沈宗靈《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第422－423頁。

　　[19]Albert .V.Dicey ，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1885），1960，p.202－203.

　　[20]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，第二章注釋11.

　　[21]Guri Ademi ，Legal Intimations，Michael Oakeshott and the Rule of Law，Winscosin Law Review，1993，p.844-845.

　　[22]Joseph Raz ，The Authority of Law ：Essays on Law and Morality ，ClarendonPress ，1979，218，footnote7.

　　[23]例如，戴雪把法治看作“英國憲法的一個特色”（Albert .V.Dicey ，187）

　　[24]富勒所說的“morality”雖然在許多場合包含漢語通用的“道德”一詞的涵義，但與之還是有些不同。故譯為“德”。富勒給他關(guān)于法治的一章取名為“使法律成為可能的德”（The morality that makes law possible）。這種成法之德或使法律之為法律的品德是內(nèi)在于法律之中，與我們通常所說的“法律與道德的關(guān)系”不甚相同。富勒又把這種內(nèi)在之德稱作“程序自然法”（procedural natural law）。見Lon L.Fuller ，The Morality ofLaw ，Revised Edition.Yale University Press ，1969.

　　[25]見Lon L.Fuller ，The Morality of Law ，pp.46－94.

　　[26]這里有兩個問題值得提出來思考，第一，“法律必須能夠被遵循”與“依法辦事”不盡相同。前者的重點放在對法律本身的質(zhì)量合格性的要求，即“法律可依”，而不是一味地對遵守和執(zhí)行法律的要求（富勒的第八條實際上也是關(guān)于對規(guī)則本身的要求：旨在實施規(guī)則的執(zhí)行規(guī)則或行政規(guī)則要與被實施的規(guī)則相適應(yīng)）。第二，在富勒的兩類原則里，法治的主體問題是不彰顯的。準確地講，這兩類原則一是有法律可遵循，或有法可循，二是法律可以被遵循，或法律可循，而不是“有法可依”和“依法辦事”。按漢語習慣，“依法”與“循法”似乎有微妙的不同�！把�法”的主體是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作為法律規(guī)則的對象�！耙婪ā钡闹黧w卻似乎容易被誤解為與法律平列地站著，相依相靠，法律只是其辦事的器用。

　　[27]Margaret Jane Radin，Reconsidering The Rule of Law，69Boston UniversityLaw Review，1989，p.786.

　　[28]Joseph Raz ，The Authority of Law ，pp.211－213.

　　[29]Joseph Raz ，The Authority of Law ，pp.214-218.

　　[30]Joseph Raz ，The Authority of Law ，pp.218－219.

　　[31]見Joseph Raz，The Authority of Law ，p.218，footnote7.

　　[32]見Joseph Raz，The Authority of Law ，pp.222－223.

　　[33]見John Finnis ，Natural Law and Natural Rights ，Clarendon Press，1980.p.270.關(guān)于法治與法制的不同，另見該書第271頁。

　　[34]見John Finnis ，Natural Law and Natural Rights ，pp.270－271.

　　[35]見John Finnis ，Natural Law and Natural Rights ，p.270.

　　[36]菲尼斯在論述法治的八項要件之前，先論述了法律秩序（legal order ）的五個特征，這些特征證成法律的權(quán)威性和強制性，為基本的法律秩序提供基礎(chǔ)，而法治則是基本法律秩序的一個部分，以保證基本法律秩序運作良好并且有效能（參見John Finnis ：NaturalLaw and Natural Rights，pp.266－270）。

　　[37]轉(zhuǎn)引自薩拜因《政治學說史》，上卷，第127頁。

　　[38]這里有必要提請讀者注意本文寫作之前中國學者關(guān)于法治要素或原則的一些有價值的討論，例如，陳弘毅把法治概念分解為十個層次：社會秩序和治安、政府活動的法律依據(jù)、行使權(quán)利的限制、司法獨立、行政機關(guān)服從司法機關(guān)、法律之下人人平等、基本的公義標準、合乎人權(quán)的刑法、人權(quán)和自由、人的價值和尊嚴；
郭道輝把法治的基本問題概括為三個：“什么法？誰來治？治什么？”，并認為法治以治國家機器、治吏為重點，以憲治為本（參見郭道輝《法的時代精神》，湖南人民出版社1997年版，第496－498頁）；
張志銘從法律解釋的角度把“法治價值”敘述為合理預(yù)期、確定性、公開性以及“高度和諧一貫”（參見張志銘：《法律解釋的操作分析》，中國政法大學出版社1998年版，第188－190頁）；
本人曾體會法治有三要素：通過法律建立和維護社會秩序、憲法和法律享有在社會政治社會中享有至高無上的權(quán)威、以維護民主、平等和自由為核心價值（見《中國人權(quán)百科全書》，中國大百科全書出版社1998年版，“法治”條）；
等。

　　[39]參見Margaret Jane Radin ，Reconsidering The Rule of Law，69Boston UniversityLaw Review，1989，pp.785－786.

　　[40]《尹文子》

　　[41]“否認一個文明民族和它的法學界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學界的莫大侮辱，因為這里的問題并不是要建立一個其內(nèi)容是嶄新的法律體系，而是認知即思維地理解現(xiàn)行法律內(nèi)容的被規(guī)定了的普遍性，然后把它適用于特殊事物”（黑格爾《法哲學原理》，商務(wù)印書館，第220頁）。

　　[42]Lon L.Fuller，The Morality of Law，p.51.

　　[43]方孝孺：《深慮論》，載《遜志齋集》。

　　[44]John Finnis ：Natural Law and Natural Rights ，p.271.

　　[45]Freidrich A.Von Hayek ，The Road to Sefdom ，1944.p.54.

　　[46]參見John Finnis ，Natural Law and Natural Rights ，p.271.

　　[47]《商君書》

　　[48]杜預(yù)：《上律令注解奏》

　　[49]參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，第60頁。

　　[50]參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，第60頁。

　　[51]參見Lon L.Fuller ，The Morality of Law，pp.70－79.

　　[52]參見John Rawls，A Theory of Justice，The Belknap Press of Harvard UniversityPress ，1971，pp.236－237.

　　[53]美國憲法的制作者詹姆士。麥迪遜（1751－1836）對當時美國議會頻繁改變法律給予了嚴厲譴責，他認為，法律隨著政策的變化而變化，將會使立法成為有權(quán)有勢、膽大妄為者的專利，成為勤奮勞動、消息蔽塞者的圈套。參見《聯(lián)邦黨人文集》，第44篇，商務(wù)印書館，1980年版，第230頁。

　　[54]柔性憲法（flexible constitution ）與剛性憲法（rigid constitution）的劃分出自英國學者布萊斯（Bryce ），依此，憲法修改的機關(guān)和手續(xù)皆同于普通法律者，憲法為柔性；
異于普通法律者，則為剛性。王、錢二氏認為，剛性憲法之優(yōu)點在“含有固定性”，柔性憲法因修改甚易而缺乏固定性。但他們又承認，歐戰(zhàn)后新起國家的憲法絕大多數(shù)為剛性憲法，但其剛性程度“均不甚高”，而且，法西斯德國“使剛性憲法變成柔性”（王士杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社，1997年版，第9－13頁）。其實，這樣的論點頗有些似是而非。因為憲法的“固定性”并不必然取決于其修改機關(guān)和手續(xù)。法西斯所為不是使剛性憲法變?yōu)槿嵝詰椃�，而是蹂躪憲法，是讓憲法成為一紙空文。

　　[55]《孟子。離婁篇》

　　[56]“可以肯定地講，法治的實質(zhì)是：在對公民發(fā)生作用時（如將他投入監(jiān)牢或宣布他主張有產(chǎn)權(quán)的證件無效），政府應(yīng)忠實地運用先前宣布的應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則。倘若法治不是指這個意思，那就什么意思都沒有”（Lon L.Fuller ，The Moralityof Law，pp.209－210）。

　　[57]Joseph Raz ，The Authority of Law ，pp.215－216.

　　[58]波斯納（Richard A.Posner ），《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1996年，第294頁。波斯納認為，自由裁量權(quán)并不必然構(gòu)成對法治的侵犯。他說，我們不會因為有時法官運用自由裁量權(quán)來處理疑難案件和行政部門可以不提出如何理由就赦免罪犯，就認為制度就“不自由”了。自由國家應(yīng)該是規(guī)則和自由裁量權(quán)的混合。不要用“自由”來貼標簽�！拔覀兊姆�律制度是否被稱為‘自由的’不應(yīng)當是重要的。實踐中的問題是，我們的制度是否比應(yīng)該有更多規(guī)則和較少裁量權(quán)的制度更好一些，或者是比一個有更多裁量權(quán)、更多標準和較少規(guī)則的制度更好一些�！保ㄍ�上，中譯本，第78頁。）

　　[59]波斯納承認，“在法官遵循（法治）的意義上，法律不同于政治”（Richard A.Posner：The Problems of Jurisprudence，1990.p.153）。

[60]例如，1799年《馬塞諸塞權(quán)利宣言》（Massachusetts Declaration of Rights ）嚴格規(guī)定立法、行政和司法分權(quán)“以達成法治而非人治”（“to the end it may be a governmentof laws and not of men”）；
戴雪曾說：“與法治形成對照的是這樣一種政府制度，它建立在某些有權(quán)威的人行使寬泛的、專橫的或隨意的強制權(quán)力的基礎(chǔ)之上”（Albert .(點擊此處閱讀下一頁)V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution，188）。參見Paul R.Verkuil，Separation of Powers，the Rule of Law and Idea of Independence ，30Wm.&Mary LawReview.1987.另參見本文注15.

　　[61]關(guān)于司法階層的重要性，參見賀衛(wèi)方：《通過司法實現(xiàn)社會正義》，載《走向權(quán)利的時代－中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國政法大學出版社，1995年版，第214頁。

　　[62]參見《培根論說文集》，商務(wù)印書館，1983年版，第193頁。

　　[63]《管子》

　　[64]《慎子》。

　　[65]參見拙文《西方新聞自由初探－兼論自由理想與法律秩序》（《中國社會科學》，1988年第5期）。

　　[66]John Rawls ，A Theory of Justice ，p.239.

　　[67]Marc Galanter，Why the Haves Come Out Ahead ：Speculations on the LimitsofLegal Change，9Law and Society Review ，1974，p.95.

　　[68]Joseph Raz，The Authority of Law ，p.211.

　　[69]弗里特曼：《法律與社會變革》，第281頁。轉(zhuǎn)引自沈宗靈《現(xiàn)代西方法理學》，第66頁。

　　[70]參見Geoffrey de.Q.Walker，The Rule of Law：Foundation of ConstitutionalDemacracy ，1988，p.5.

　　[71]Laurence H.Tribe：Revisiting the Rule of Law，64New York UniversityLaw Review，1989，pp.728-730.

　　[72]Lon L.Fuller，The Morality of Law，p.162.

　　[73]Lon L.Fuller，The Morality of Law，p.40.

　　[74]參見沈宗靈，《現(xiàn)代西方法理學》，第58頁。

　　[75]梁啟超《先秦政治思想史》，本論，第十六章。

　　[76]參見Richard A.Posner，The Problems of Jurisprudence，1990.p.358，pp.154-155.

　　[77]參見波斯納：《法理學問題》，中譯本，第195－196.

　　[78]John Raz ，The Authority of Law ，p.211.

　　[79]《韓非子顯學篇》

　　[80]《韓非子六反篇》

　　[81]Joseph Raz ，The Authority of Law ，p.229.以上轉(zhuǎn)述見同書第219－229頁。

　　[82]參見Lon L.Fuller ，The Morality of Law，p.157.

　　[83]參見亞里士多德《政治學》，第138頁。

　　[84]不過，就具體的理論家及其學說而言，在工具性理解與實體性理解之間劃一個絕然的界限，是一件困難的事情。有的學者把萊茲、富勒的法治論劃為工具性的，把羅爾斯、德沃金、菲尼斯劃為實體性的。參見Margaret Jane Radin ，Reconsidering The Rule of Law，69Boston University Law Review ，1989，pp.783－791.

　　[85]Joseph Raz ，The Authority of Law ，p.221－222.

　　[86]關(guān)于哈耶克的自發(fā)秩序理論，參見鄧正來：《自由與秩序－哈耶克社會理論研究》，江西教育出版社1998年版，第21－29頁。

　　[87]F.A.Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago ，1960，pp.153-154.譯文參見《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第190－191頁。該譯著及前引著均把“conception of freedom under the law ”譯為“法治下的自由”。這一譯法似欠妥當，因為哈耶克在這里所說的自由是存在于法治狀態(tài)之中的。

　　[88]G.C.Roche指出：“在很大程度上我們要感謝哈耶克的洞見，是他是我們現(xiàn)在認識到了自由與社會組織的密切關(guān)系以及自由與法治的密切關(guān)系”（轉(zhuǎn)引自鄧正來《自由與秩序－哈耶克社會理論研究》，第148頁）。

　　[89]Dowarkin ，A Matter of Principle，Harvard University Press ，1985.p.11.

　　[90]Dworkin，A Matter of Principle，p.11-12.

　　[91]John Rawls ，A Theory of Justice，p.235.

　　[92]John Rawls ，A Theory of Justice，p.235.

　　[93]John Rawls ，A Theory of Justice，p.26.

　　[94]John Rawls ，A Theory of Justice，p.240.在較近的著作里，羅爾斯明確地表述，如果一種自由的政治秩序要一直穩(wěn)定下去，它就必須奠基于道德共識，而不僅僅是霍布斯的“modus viendi”（John Rawls，The Idea of an Overlapping Consensus （1987），7Oxford J.Legal Stud，pp.1，9-12.）。

　　[95]John Rawls，A Theory of Justice，p.241.

　　[96]John Rawls ，A Theory of Justice，p.236.

　　[97]John Rawls ，A Theory of Justice，p.241.

　　[98]John Finnis，Natural Law and Natural Rights ，p.274.菲尼斯也看到，法治并不能保障公共福祉的每一個方面，有時，法治甚至不能保障公共福祉的主要方面。因此，對法治局限性的探討不僅是對用來體現(xiàn)和支持法治的司法方法的探討，而且是對“法的一般理論”的探討（參見John Finnis ，Natural Law and Natural Rights ，p.272－275）。

　　[99]參見Allan C.Hutchinson &Patrick Monahan，Democracy and the Rule of Law，1987.

　　[100]Geoffrey de.Q.Walker，The Rule of Law：Foundation of ConstitutionalDemocracy ，p.42.

　　[101]參見伯爾曼《法律與革命》，導論，第25頁。

　　[102]參見Lon L.Fuller ，The Morality of Law，pp.91－94.

　　[103]參見L.Wittgenstein，Philosophical Investigations ，G.E.M.Anscombetrans.Rev.ed.1968.關(guān)于維特根斯坦的規(guī)則的社會概念和規(guī)則懷疑論，參見Margaret JaneRadin ，Reconsidering The Rule of Law，69Boston University Law Review，1989，pp.797－801.

　　[104]這也是本文在關(guān)于法治的歷史淵源部分未敢輕易涉及中國的一個重要原因。關(guān)于法治在中國的思想資源宜另作論述。關(guān)于近年來中西文化比較研究、尤其是中西法文化比較研究之流弊，參見拙文《批評本該多一些――答謝、反省與商榷》都“西方化”與“本土化”的評論（《中國書評》1996年第10期，第127－131頁）。

　　[105]參見季衛(wèi)東：《現(xiàn)代法治國的條件（代譯序）》，載于昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律》，第5頁。

　　[106]關(guān)于當代中國法治問題特殊性的不同討論方式和不同見解，參見蔣立山《中國法治道路討論》，載《中外法學》，1998年第3、4期；
蘇力《二十世紀中國的現(xiàn)代化與法治》，載《法學研究》，第二十卷第一期，1998；
公丕祥《法哲學與法制現(xiàn)代化》，第五部分“中國法制現(xiàn)代化的意義闡釋”，南京師范大學出版社1998年版；
王家福、劉海年主編《依法治國，建設(shè)社會主義法治國家》，社科文獻出版社1997年版；
李步云《走向法治》，湖南人民出版社1998年版。

　　[107]法律“能否嚴格執(zhí)行，是衡量我國是否實行社會主義法治的重要標志”（1979年《中共中央關(guān)于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》）。

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