楊福忠：由乞討權說開去

　　不知從何時起，乞討權成為人們談論的熱門話題。首先是法律家們在法律上大談特談所謂的“乞討權”究竟是不是乞丐的一項權利？如果是，那么這項權利究竟是道德權利還是法定權利？雖然關于“乞討權”問題，目前還在爭論，不過根據(jù)已發(fā)表的“權威”觀點，筆者解讀出其中包括這樣一些含義：（1）乞討權是一種法外權利，法外權利是不為國家所保護的權利，國家也沒有相應的法律義務作它實現(xiàn)的條件或保障；
（2）乞討權是窮人的道德權利；
（3）乞討是公民的自由而非公民的權利。權利的實現(xiàn)必須以相對方的義務履行為條件，必須由國家提供保障；
而乞討作為乞丐的自由，其實施不能以國家作為義務主體，反而必須以無礙公共利益和他人利益為前提，受到公共利益的限制；
（4）限制乞丐同樣是一種文明。

　　�？抡f：“我努力使那些僅僅因其一目了然而不為人所見的東西為人們看見�！逼蛴憴嗑褪沁@樣一個“一目了然而不為人所見的東西”，筆者愿意作一些�？滤�做的工作。

　　乞討權究竟是什么？首先應明確乞討與乞丐個人意志自由有關。從理論上講，乞丐作為人有意志自由，他可以選擇乞討也可以選擇不乞討，可以選擇這樣的生活方式也可以選擇那樣的生活方式。如果選擇乞討這種生活方式，那么他有選擇在這兒乞討的自由，也有選擇在那兒乞討的自由。但作為一個理智正常的人，如果真的有這些選擇自由的話，那么我敢肯定他不會選擇乞討這種不體面的生活方式，因此這樣的前提假設是不存在的。馬克思說：“權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會的文化發(fā)展”。在特定的社會經(jīng)濟結構中，一個人一旦淪落為乞丐，那么其對生活方式是不能自我選擇的。趨利避害是人的本性，乞討已經(jīng)是乞丐做出的最佳生活方式選擇，因為不乞討他可能被餓死，在生和死之間他選擇了生。為了生存，他只能乞討。這種情況下，乞丐的自由只有選擇在何處乞討的自由。在這種意義上，乞討權是自由權，但這種自由權內(nèi)容主要是選擇乞討地的自由。

　　乞丐乞討是在其不能從國家獲得物質(zhì)幫助的情況下，為了生存的需要出于本能的沖動而實施的行為。在這種行為意義上，“乞討權”是一種社會權利，這種權利在西方被稱為“生存權”。生存權就其特性來講不同于自由權的地方是：自由權是在國民自由的范圍中免于國家干預的權利，是要求國家不作為的權利；
而生存權是“免于匱乏的權利”，是要求國家積極作為的權利，即國家負有積極采取措施對社會經(jīng)濟上的弱者如失業(yè)者、貧困者和一貧如洗的乞丐進行保護與幫助的義務，以保證這些人能夠過像人一樣的生活。

　　在立憲的現(xiàn)代社會，生存權是一種法定權利。生存權在世界上最早受到憲法明文保障的是德國1919年的《魏瑪憲法》，之后有關生存權的規(guī)定被寫進1945年的《聯(lián)合國憲章》和1948年的《世界人權宣言》當中。我國憲法第４５條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)�！� 在我國的《人權白皮書》中也始終把生存權作為中國人民長期爭取的首要人權。國務院2003年８月１日生效的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，也明確規(guī)定生活無著的公民有獲得救助的權利，各級政府是履行救助義務的主體。因此，在我國乞丐的生存權是受到憲法和法律　保障的。

　　在我國，伴隨著經(jīng)濟體制改革的深入、社會結構的調(diào)整和社會公平度的下降，農(nóng)村中一部分農(nóng)民以及城市下崗職工逐漸脫離主流社會而形成弱勢群體，他們當中的少數(shù)人如喪失勞動能力的老人、兒童、殘疾人，因得不到社會保障和救濟，生活無著，家庭極其貧困，無法再像正常人那樣生存進而逐漸淪為乞丐。據(jù)《法制日報》提供的統(tǒng)計，這樣的人在中國達上百萬。這是改革以來我們追究經(jīng)濟自由和社會進步所付出的代價，黑格爾說“歷史是惡”，從這種意義上說也許有一定道理。

　　客觀地講，古今中外任何社會的發(fā)展都是有代價的，問題是這種代價應當由誰來承擔以及如何最大限度地減少這種代價。早在一千多年前，唐代詩人杜甫在《茅屋為秋風所破歌》中就發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏，風雨不動安如山！”這種熾熱的憂國憂民的情感和迫切要求變革黑暗現(xiàn)實的呼喚，這種情感和呼喚千百年來一直激蕩讀者的心靈。但杜甫“大庇天下寒士俱歡顏”理想的實現(xiàn)依靠個人的力量是不行的，而且乞丐等天下寒士生存權的實現(xiàn)的義務主體也只能是國家。

　　不過從我國目前的情況看，社會發(fā)展的代價主要由社會弱勢群體來承擔，國家并沒有盡到應盡的義務，表現(xiàn)在處理乞丐問題上就是設置“禁乞區(qū)”。依據(jù)擬準備提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國治安管理處罰法（草案）》第58條第3款規(guī)定，對那些在城市人民政府規(guī)定的不得乞討的公共場所乞討，拒不聽從勸阻的，公安機關可以對其處1日以上5日以下的行政拘留或者50元以上200元以下的罰款；
情節(jié)輕微的，可以單處警告，并強行帶離現(xiàn)場。該條規(guī)定，一是確認城市人民政府可以設立不得乞討的公共場所，即“禁乞區(qū)”；
二是對違反前款規(guī)定的要給予治安管理處罰。

　　關于在城市劃定“禁討區(qū)”，這一直是人們爭議比較多的問題，支持者的主要理由是公共利益。的確，任何權利的行使都是有界限的，其最主要的界限是公共利益。因為任何權利，一旦伴隨著法律行為就有可能和他人利益，特別是公共利益產(chǎn)生沖突。這種沖突實際上是多數(shù)人權利和少數(shù)人權利的沖突。傳統(tǒng)的、也是現(xiàn)在一直在使用的解決沖突的方法是為了多數(shù)人的權利而犧牲少數(shù)人的權利。在城市設置“禁討區(qū)”無疑采取的就是這種方法，它為了保證城市的公共秩序和市民能夠享受到“沒有乞丐”的環(huán)境權，限制了乞丐自由行乞的活動空間，從而對乞丐的生存權構成威脅。因為從廣州、上海等地設置的“禁乞”的區(qū)域看，除了交通要道、政府機關和一些重要活動場所外，主要是商業(yè)區(qū)和居民區(qū)，而這些地方恰恰是乞丐能獲得較充足施舍的地方。

　　羅爾斯在《正義論》中說：“正義所保障的權利，不能屈從于政治的交易或者對社會利益的算計之下�！鄙鲜鼋鉀Q辦法具有“社會利益的算計”痕跡。如何才能避免這種情況的出現(xiàn)呢？經(jīng)濟學家們提供的正義保障權利的解決方法是強者和弱者之間的討價還價。根據(jù)科斯定律,不管權利屬于誰, 只要界線清楚, 討價還價都可以得到對雙方最優(yōu)的“界外效應”量。在城市市民和乞丐之間，他們的權利歸屬是清楚的。城市市民享有“沒有乞丐”的環(huán)境權；
乞丐有生存權，為了實現(xiàn)生存權有到處乞討的自由。城市市民的權利和公共利益通常由城市人民政府代表，如果政府能夠提供一種討價還價的制度平臺，那么政府討價還價的結果可能是：對那些一貧如洗且又全部或部分喪失勞動能力、乞討完全是為了維持生命的，政府提供給乞丐有效的物質(zhì)生活保障，使他們能夠過上像人一樣的生活；
對那些主要來自一些農(nóng)村、利用農(nóng)閑季節(jié)外出乞討以改善生活或者解決子女讀書等經(jīng)濟問題的，政府應設法消除城鄉(xiāng)壁壘，盡可能地擴大社會保障范圍；
對那些組織他人乞討、把生活無著的老人、兒童或殘疾人作為賺錢工具的人，政府要追究其刑事責任；
同時對被操縱者給予應有的社會救濟和保障。乞丐討價還價的結果是放棄乞討，選擇一種更好的生存方式。這樣，乞丐和政府之間、乞丐和城市市民之間的緊張關系將會消除，社會公平度將會增加，從而會促進社會和諧發(fā)展。當然，政府在討價還價中將會付出一定代價，但是這種代價并不是社會發(fā)展所帶來的總代價中新增加的代價，而只是由本來由社會經(jīng)濟上的弱者承擔的代價轉(zhuǎn)移到政府身上。洛克認為，依照契約成立的政府“絕不能有毀滅、奴役或故意使臣民陷于貧困的權利�！币虼擞烧�府承擔這種代價是理所當然的事情。

　　現(xiàn)代社會強調(diào)“以人為本”和“和諧發(fā)展”，特別是我國是社會主義國家，社會主義的本質(zhì)是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，實現(xiàn)共同富裕。

　　現(xiàn)在應該是實現(xiàn)杜甫等前人不可能完成的任務的時候了！

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