強世功,：憲法司法化的悖論——從“憲法司法化”的話語悖論看公共知識分子在推動憲政中的困境

　　內容提要：本文對圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進行了細致的話語分析，從而展現(xiàn)了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進行違憲審查的過程。這一悖論其實是法律人的一個特洛伊木馬計。其二就是“認真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是對待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學家公共知識分子在推進憲政來所面臨的困境，一方面變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學的方法來取代法律政策學的方法。因為法律解釋學不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且是一種憲政改革應當遵循的政治美德。

　　一、 問題的提出

　　2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復” [１]直接援引《中華人民共和國憲法》（1982）（以下簡稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權利判決原告勝訴，由此，引發(fā)了 “憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無疑集中在話語層面，但是，如果我們不是將話語理解為一個反應性的社會表達，而是理解為一種建構性的實踐，理解為建構社會事實的力量，理解為一種與“非話語實踐”相對應的“話語實踐”。那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養(yǎng)整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權力結構，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復雜的關系。[２]一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實問題必須中國的憲政理論和憲政運動的背景上來理解。[３]

　　然而，正是在這個背景上，我們會發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內在隱蔽的話語悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語內容與話語策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對于這種話語悖論缺乏清醒的認識，那么我們的討論就可能無法進一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學術”。因此，對這種話語悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且使我們意識到憲政進程中面臨的難題，同時為克服這種誤區(qū)、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進一步推動憲政的發(fā)展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專門分析學者們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來審理具體案件的司法判斷問題，還是法院通過解釋憲法來審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領變成可以運用的法律卻是所有論者的共同立場。但是，這里所說的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國憲法》文本呢？正是針對這個問題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語內容”與“話語策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學的話語策略，整個憲法司法化的討論大都關注抽象的憲法理念和制度設計，而忽略了對憲法文本的認真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場了。這種“憲法缺場”的悖論別顯出法學公共知識分子在推進中國憲法建設中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動憲政改革需要借助合法性的強勢話語，但是，這種話語策略忽略了對憲法權威的尊重，這種忽略憲法權威的憲政往往成為變法心態(tài)下的文人政治，與推動規(guī)則政治的憲政背道而馳。另一方面，當我們把憲法當作“法律”來理解的時候，還必須把憲法當作建國的根本“法”來理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結論中，我提出用法律解釋學的立場來推動憲法解釋，從而走出憲法司法化的話語誤區(qū)，由此維護憲法的權威，通過憲法解釋來包容社會與政治發(fā)展的變化，由此推動憲法在中國的發(fā)展。

　　二、“違憲審查”還是“司法判斷”

　　“憲法司法化”這個概念是由王磊教授最先提出的，[４]正是齊玉苓案所引發(fā)討論將這個還躺在書本里的概念變成了公共話語，被記者、法官和法學家在公共討論中所廣泛使用。如果我們除去公共話語賦予這個概念的種種想象和感情色彩，而是從一個法律概念的角度來分析，那么這個概念含義究竟指什么：是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicial judgment）問題，還是由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行“違憲審查”（constitutional review）問題。這兩種不同的理解會把憲政引入到不同的政治制度的建構之中。因此，我們首先就要廓清這兩種不同概念的含義，然后再來看憲法司法化的話語是如何有意無意地模糊二者的差異。

　　一、“違憲審查”與“司法判斷”

　　在憲法司法化的討論中，齊玉苓案往往被附會為中國的“馬伯里訴麥迪遜”案，該案確立了最高法院依據(jù)憲法來宣布立法機構或行政機關制定的法律或法規(guī)因為與憲法相抵觸而無效的原則，這就是人們所說的“司法審查”（judicial review），其實也就是“違憲審查”。

　　司法審查不僅意味著憲法在司法判決中的運用，而且要解決憲法與法律相沖突的“違憲審查”問題，是一個涉及到憲政中確立國家權力結構的根本問題。在普通法的傳統(tǒng)中，由于缺乏嚴格的法律效力等級體系，法官很難認為憲法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，馬歇爾在該案中才不斷地訴諸憲政理論來論述為什么普通法律與憲法相沖突的時候法院應當適用憲法。在該案中，馬歇爾就化了很大的精力來闡述違憲審查的如何建立在成文憲法所確立的有限政府原則和社會契約原則之上。因此，所謂司法審查其實是樹立憲法權威的一種重要手段。司法審查作為一種違憲審查不是簡單法理學說，而且是政治學說，是一個涉及基本憲政結構和憲政原則的學說。

　　如果說司法審查是一種涉及國家權力機構的政治學說，那么，司法判斷僅僅是法官適應法律的司法學說�！八痉ㄅ袛唷保╦udicial judgment）在我們的法理學中常常被認為是一個簡單的“法律適用”問題，其實二者不盡相同。在柯克那段經(jīng)常被人們所引用的名言中，柯克主張國王不能審理案件，法律案件必須由經(jīng)過專業(yè)訓練的法官來審理，因為“陛下并沒有學過王國的法律，那些涉及到臣民們生活、繼承、財產、不動產方面的法律不是由自然理性所決定的，而是由技藝理性和法律的判斷所決定的，法律是一門藝術，一個人只有經(jīng)過長期的學習和經(jīng)驗才能獲得對法律的認知�！盵５]

　　在這段著名的論述中，柯克區(qū)分了兩個概念，一個就是“自然理性”（natural reason）,另一個就是“技藝理性”（artificial reason）或者“法律的判斷”（judgment of law）。前者是每一個人都具有的一個認識事物的能力，而后這確實經(jīng)過長期的學習研究，尤其是社會實踐之中獲得一種智慧，這就是他所說的“技藝理性”或“司法判斷”。這意味著法官在案件判決中運用的不是三段論式的邏輯推理，而是在后天特殊訓練和實踐中獲得的如何在具體個案的處理中體現(xiàn)普遍原則的能力，這種特殊能力就是“司法判斷”。因此，司法過程是運用實踐理性酌情考量的判斷過程，在這個過程中，所謂的“審慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判斷中的重要美德。[６]司法判斷意味著在司法過程中必須考慮社會的、政治的、道德的各種因素，而不是僅僅考慮法律規(guī)則的三段論推理。[７]

　　在具體的司法判斷過程中，法官究竟根據(jù)什么樣的規(guī)則來解決案件，取決于不同的法律制度中對法律淵源（legal sources）的具體規(guī)定。這里的關鍵在于：法院能不能使用憲法作為司法判斷的依據(jù)，由此涉及的問題就是憲法是不是普通的法律。如果憲法不是立法機構制定的法律，那么就不能由普通法院來適用憲法。這就是為什么成文法傳統(tǒng)的國家中（比如法國和德國）總是要設立特別的法院或者其他機構來解決違憲審查的原因。而對于普通法的國家，即便司法過程中可以將憲法作為援引的依據(jù)，但是，這并不意味著法官可以根據(jù)憲法而對其它法律進行違憲審查。在這方面，英國就是一個典型的例子。也許正是因為這個原因，盡管美國早期的司法判決受到柯克學說的巨大影響，但是馬歇爾在闡述司法審查的原則的時候，對于美國法律傳統(tǒng)中所熟悉的這個柯克傳統(tǒng)只字不提。因為馬歇爾將法院理解為一個權力制約平衡的憲政結構的重要組成部分，而不僅僅是法官援引一般法律規(guī)則普通法傳統(tǒng)問題。[８]

　　二、憲法司法化：憲政的特洛伊木馬

　　如果我們將“司法審查”與“司法判斷”作為話語分析的參照系，那么學者和法官們在使用“憲法司法化”這個概念的時候，究竟是指“司法審查”還是僅僅指“司法判斷”呢？無疑，就“齊玉苓案”而言，該案以及最高法院的“批復”僅僅涉及“司法判斷”問題，與違憲審查意義上的司法審查沒有任何關系，但是，在這個案件所觸發(fā)的爭論中，司法審查問題已經(jīng)和憲法司法化的問題糾纏在一起了。

　　在齊玉苓案件的討論中，最高人民法院的黃松有法官就明確將這個案件所引發(fā)的問題歸結為：“公民在憲法上所享有的受教育的基本權利能否通過訴訟程序獲得保障和救濟？或者說憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據(jù)而在裁判文書中直接援引？”[９]這意味著憲法司法化的問題就是法院能不能將憲法作為法律淵源而在司法判決中直接加以援引的司法判斷問題。在他看來，“所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)�！睂崿F(xiàn)憲法司法化就是“在司法實踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書中援引�！盵１０]最高人民法院的宋春雨法官更是從司法判斷中的法律推理角度出發(fā)，細致地分析了在齊玉苓案中援引憲法完善侵權法體系的法理依據(jù)。[１１]

　　這兩位法官的論述從一般理論到具體的法理，從原理到技術相互呼應，形成了從司法判斷中援引憲法的角度來理解“憲法司法化”的最直接的、最核心的話語。在這樣的話語中，并沒有憲政意義上的違憲審查問題。[１２]曾經(jīng)提出憲法司法化的王磊教授也堅持這種主張，在他看來，“憲法司法化”的基本含義就是憲法和普通法律一樣應當被法官適用于具體的審判活動中，其法理依據(jù)就在于“憲法首先是法”，否則，“我們感覺不到憲法的存在�！盵１３]因此，實行憲法司法化就是為了讓 “讓老百姓常常憲法甜滋味”。[１４]由此，問題的關鍵就在于是不是所有的憲法條款可以在司法判斷中加以考慮和援引。[１５]

　　但是，司法判斷意義上的“憲法司法化”概念受到了質疑。喬新生教授提出“這種直接依據(jù)憲法進行裁判的司法行為能否被稱為‘憲法司法化’？假如在現(xiàn)實生活中確實遇到了法律或行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，或者雖有規(guī)定但不能適用，而不得不援用憲法作出裁決的情形，我們能否將此稱為‘憲法司法化’呢？”[１６]在他看來，所謂的憲法司法化應當是指法院根據(jù)憲法來審查法律是否違憲的違憲審查問題，而最高法院在這個案子中涉及的不過是對憲法的司法解釋。這種對“憲法司法化”的理解與上述將憲法司法化看作是司法判斷中援引憲法的觀點截然相對立。

　　正是從違憲審查的角度，許多學者認為齊玉苓案并不是真正意義上的憲法司法化的案件，這個案件僅僅具有符號或者象征的意義。[１７]我們只能從這個案件出發(fā)思考如何建立中國的違憲審查制度問題。[１８]盡管如此，“憲法司法化”在實際上卻是一個話語圈套，因為一旦主張了司法判斷意義上的憲法司法化，也就自然地隱含了違憲審查的意涵。黃松有法官在一句不經(jīng)意的話中透露出這個秘密，他認為：“1803年美國聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效�！�由此開創(chuàng)了憲法司法化的先河�！盵１９]從他前面對“憲法司法化”概念的定義看，這仿佛是一種自相矛盾的表述。但這種矛盾僅僅是表面上的，他可能有意地借助這種概念本身的歧義將違憲審查潛藏在憲法司法化的概念之中。因此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“憲法司法化”就成了法官和法學家們的特洛伊木馬，通過一個司法審判概念將國家權力分配的憲政概念偷運了進來。憲法司法化表面上是一套關于司法判斷的法理學說或者司法學說，而實際上是一種涉及國家權力結構的政治學說。因為人們都清楚，由于中國法律的金字塔等級體系，只要憲法進入司法判斷領域，就意味著法官可以根據(jù)憲法來否定其它法律在司法判決中的效力。在這一點上，中國的法官并沒有馬歇爾當年所面臨的理論挑戰(zhàn)，因為，《憲法》序言中明確規(guī)定：“憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力”。

　　三、話語共識：表面的與實質的

　　從上述對圍繞憲法司法化的話語進行的簡單分析中，我們可以看到圍繞“憲法司法化”的話語，已經(jīng)從司法判斷和違憲審查這兩個不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“憲法司法化”指司法判斷，有人用“憲法司法化”指違憲審查。[２０]這些概念分歧可能有助于人們驅除概念上的迷霧而形成實際上的共識。但是，人們在使用“憲法司法化”的時候往往含糊地同時包括這兩種不同的內容，無論是支持憲法司法化，還是反對憲法司法化，往往因為概念的誤區(qū)而陷入混戰(zhàn)之中。正是在這種混戰(zhàn)中，特洛伊木馬開始緩緩進城了。人們在這種概念分歧下最終形成了三個基本共識：
第一、盡管齊玉苓案件本身可能不是一個真正的憲法訴訟案件，更不是一個違憲審查案件，但是，作為一種符號象征意義，它可以促使人們關注中國的憲法問題，引發(fā)整個社會對用憲法保護公民權利的重要性的關注。

　　第二、憲法不應當僅僅理解為一種政治綱領，而同時必須被理解為法律，如果不是全部，至少一部分應當可以被法官加以解釋；
如果這種解釋不能進行違憲審查，至少在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下可以援引，以保護公民的基本權利。

第三、必須考慮建立中國的違憲審查制度，能否采用司法審查是涉及政治結構的重大課題，需要認真對待。

　　如果我們將這三個基本共識用一句話來概括的話，那么就是“認真對待憲法”。憲法是國家的根本大法，是國家最高的法律，是治國安邦的總章程。既然我們已經(jīng)把憲法抬得如此高，為什么還要說“認真對待憲法”呢？那是因為以前的認真對待不過是把憲法當作政治綱領，像寶貝一樣束之高閣，使得憲法成了不食人間煙火的東西，與人們的生活無關。[２１]而現(xiàn)在，認真對待憲法不是作為政治綱領來對待，而是作為法律條文來對待。憲法作為一種法律必須以一種可見的方式在社會生活中展現(xiàn)它作為根本法的最高權威地位。一句話，憲法必須加以法律化，憲法必須和民法、刑法等這些部門法一樣，看作是法律的一種而不僅僅是政治綱領性文件，必須和普通的法律一樣成為司法機關在司法判斷中認真考慮的對象。[２２]因此，我們可以說，憲法司法化的話語所形成的真正的實質性的共識就是“從法律的角度來認真對待憲法”。

　　三、“憲法缺場”的話語悖論

　　既然在憲法司法化話語中形成了“從法律的角度來認真對待憲法”的基本共識，那么無論在哪一種意義上堅持或者反對“憲法司法化”都必須面對一個問題：我們的憲法中是如何思考和規(guī)定憲法司法化或違憲審查制度的呢？正是在這一點上，我們看到在憲法司法化的話語中，即使是“認真對待憲法”這種實質性共識其實也不過是一個表面共識，因為對于“如何認真對待”的問題上，可以有兩種不同的態(tài)度，一種就是把憲法看作是需要解釋的法律權威加以認真對待，通過對憲法規(guī)則的法律解釋來思考憲法司法化的問題；
另一種就是把憲法作為社會規(guī)范來對待，從政治經(jīng)濟和社會文化的角度來思考憲法司法化的問題。也就是說，在憲法司法化的話語中，究竟是采用“法律政策學”的方法來論述憲法司法化的，還是采取“法律解釋學”的方法來論述憲法司法化，這兩種不同的話語策略所產生的效果也是不同的。

　　一、“法律政策學”與“法律解釋學”

　　需要說明的是，我這里所說的“法律政策學”和“法律解釋學”不是關于法律內容的具體主張的實質性區(qū)分，而是一種法律方法、法律視角和法律立場的區(qū)分。一般說來，法律政策學采用“法律的外在視角”，[２３]也就是說從法律的外部來看待法律，這種視角關注的與其說是法律本身，不如說是法律與其他社會現(xiàn)象的關系，而且更主要的是將法律現(xiàn)象和法律規(guī)則還原為其他的社會現(xiàn)象。這種“法律索引論”從法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。與這種法學方法相一致，法律政策學有意識無意識地將法律看作是一種特殊的工具，而采取了一種工具主義的立場。法律要么一種反映性力量，要么是一種建構性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原則，作為實現(xiàn)普遍價值追求的工具，就是反映社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，促進社會經(jīng)濟發(fā)展的工具，如果不是反映歷史文化意識形態(tài)，成為捍衛(wèi)民族文化的工具，就是反映統(tǒng)治階級的意志，成為維護統(tǒng)治階級利益的工具。因此，法律政策學的理論主張一般都會訴諸哲學、歷史、社會學、政治學或者經(jīng)濟學的宏大話語的敘述策略。

相反，法律解釋學采取了“法律的內在視角”，將法律規(guī)范或者規(guī)則本身看作是唯一關注的對象。在注釋法學的視野里，整個世界就是一個法律的世界，任何經(jīng)濟、社會、政治、文化等等的要素只有轉化為法律才是可以理解的，這種方法不僅將吵嘴打架的日常小事理解為“侵權之債”，而且將國家本身都理解為一種法律規(guī)范。在這個意義上，法律就是一門獨立的科學，與其他學科沒有直接的關聯(lián)，研究法律盡管要了解法律賴以存在的社會經(jīng)濟狀況或者文化意識形態(tài)，但是這些東西只有在法律規(guī)則的理解中才是有意義的。法律盡管要服務于某種道德、政治、經(jīng)濟或社會文化的目的，但是，這種服務是通過法律規(guī)則的內在解釋完成的，而不是通過法律外部的規(guī)則變化完成的。因此，法律解釋學采取的不是宏大話語，而是小心翼翼的法律解釋和法律推理。

從這兩種不同的立場來看待憲法的話，問題的關鍵在于憲法是“工具”還是“教義”？從法律政策學的角度來說，憲法作為法律依然不過是社會政治經(jīng)濟力量的反映，因此，在法律政策學的視野中，憲法不是至高無上的，在憲法之上還有更高的政治理想。憲法也不是最具有權威的，因為在憲法之上還有更高的主權意志或者說人民意志。在這個意義上，憲法雖然在法律體系中可能是最高的法律，但是，憲法依然是某種工具，是實現(xiàn)政治理想或者階級意志的工具。但是，從法律解釋的角度看，憲法就是最高法律規(guī)范，是一切法律規(guī)范的淵源，其它法律規(guī)范都是從憲法這個“基本規(guī)范”中引伸出來的，[２４]任何其它的法律規(guī)則只有在獲得憲法這個規(guī)則的認可之后，才能具有法律規(guī)則的效力。[２５]在這個意義上，憲法就可以理解為一種教義，和最高的權力源泉是同一的。就像上帝的意志體現(xiàn)在《圣經(jīng)》中，真主的意志體現(xiàn)在《古蘭經(jīng)》中，人民意志就體現(xiàn)在憲法之中，因此，就像作為上帝和真主在人間的代言人，牧師和阿訇把《圣經(jīng)》和《古蘭經(jīng)》作為至高無上的教義，小心翼翼地闡釋這些教義的意含，“人民代表”作為人民的代言人就只能將憲法作為教義，只能解釋憲法而不能超越憲法之上。如果說在憲法之外還有什么人民的意志，那么至少在法律解釋學看來，這顯然是一種自相矛盾的說法。

　　二、憲法司法化的政策依據(jù)

　　在憲法司法化的討論中，為憲法司法化提供合法性依據(jù)的話語策略主要采取了法律政策學的立場，即從黨的政策、領導人的講話和整個社會上流行的意識形態(tài)話語來論證憲法司法化的合理性。堅持憲法司法化的黃松有法官就采用這種法律政策學的宏大話語策略。

　　一方面，他認為江澤民同志１９９９年１月３０日在中共中央召開的征求黨外人士對修改憲法部分內容的意見的座談會上提出：“切實把憲法的各項規(guī)定落到實處�！庇纱�，他引申出“落實憲法內容的一個重要方面就是將憲法直接引入司法程序”。另一方面，江澤民同志的“三個代表”的思想對人民法院的審判工作具有指導意義，它對“人民法院的審判工作提出了更高的要求，也為我們走出在憲法實施問題上的各種誤區(qū)提供了重要契機”。因此，“憲法司法化是馬克思主義法學不斷發(fā)展完善的內在要求，是江澤民同志‘三個代表’重要思想在法院審判工作中的重要體現(xiàn)�！笨傊�，所有這些論證都建立在改革創(chuàng)新這樣的意識形態(tài)話語上面，法院工作要“順應法治發(fā)展的潮流，與時俱進，勇于創(chuàng)新，打破在憲法實施問題上的保守觀念，不斷探索符合現(xiàn)代審判規(guī)律內在要求的法律適用新模式�！盵２６]在這個意義上，法官仿佛不再是依法審判的法律職業(yè)人士，而是一個社會改革家。他們不僅創(chuàng)造性地解釋領導人的講話，而且根據(jù)這些講話的要求來突破法律。

　　在這種法律政策學的話語策略中，盡管反復強調憲法對于時代的重要性或者說與時俱進落實憲法的重要性，但是，這種憲法是抽象的憲法，而不是具體的憲法，不是《中華人民共和國憲法》這個具體的憲法文本，而是抽象的憲法理念。如果以憲法文本為依據(jù)的話，那么由此而來的問題就是：如果要落實憲法實施，就要看憲法中是不是規(guī)定了憲法司法化。如果憲法中沒有規(guī)定憲法司法化，那么，是不是意味著根據(jù)社會政策的需要和改革發(fā)展的需要，可以采取違憲的方式實現(xiàn)憲法的司法化？看來，憲法司法化的敘說遇到了一個憲法上的難題。

　　三、憲法上的難題

　　這個憲法上的難題被反對憲法司法化之說的童之偉教授抓住了。他認為，“有非常多的證據(jù)表明，法學界和法律界中有為數(shù)不少的人在這個問題上實際奉行的是雙重標準：在講到直接適用憲法保護公民基本權利時，其中的基本權利是中國憲法中規(guī)定的權利；
在講到直接適用憲法的機關的地位、權限時，他們心目中的憲法卻往往不像中國的憲法，而更像美國的憲法，似乎只有中國法院取得美國法院（法國、德國等其他西方國家的法院的地位都不行）那樣的地位和職權，中國憲法中規(guī)定的公民權利才能實現(xiàn)�！盵２７]他進一步指出，“我們不能指望最高法院用超越或突破憲法架構的方式解決憲法適用不充分的問題�！�…中國的最高法院的地位和職權不能同美國的聯(lián)邦最高法院比，中國最高法院的司法解釋也不可能有美國聯(lián)邦最高法院憲法判例那樣的地位和作用�！痹谕�之偉教授看來，不僅違憲審查意義上的憲法司法化與我們現(xiàn)行的憲法是矛盾的，而且司法判斷意義上的憲法司法化也與憲法中規(guī)定的法院的職權是不相符合的。一句話，憲法司法化無論在哪一種意義上都是違憲的。那些比童之偉教授溫和的反對意見盡管在原則上支持司法判斷意義上的憲法司法化，也依然反對違憲審查意義上的憲法司法化，也認為這種制度與我們現(xiàn)行的憲法制度是不一致的，甚至有違憲的嫌疑。[２８]

　　盡管反對憲法司法化在話語敘述中都會以憲法司法化主張違憲作為理由，但是，即使這種反對意見也不是嚴格的從憲法文出發(fā)，采用法律解釋學的方法來證明這種違憲。相反，與他們所反對憲法司法化主張一樣，他們也同樣采用法律政策學的論證策略。童之違教授對憲法司法化主張的批評不是集中在對憲法條款的解釋上，而主要是從法律社會學的角度來分析了中國社會轉型中的“司法搶灘”問題，并從政治立場的高度來批評這種現(xiàn)象，認為憲法司法化“意味著主張將現(xiàn)在由全國人大及其常委會掌握的憲法監(jiān)督實施權和全國人大常委會掌握的憲法解釋權都轉移到最高法院手中，意味著可以對全國人大或其常委會的立法進行合憲性審查，意味著最高國家審判機關取得與最高國家權力機關相同或平等的憲法地位。一句話，意味著根本改變我國的政權組織體制。這已不是有沒有‘大膽突破傳統(tǒng)觀念的勇氣和決心’的問題，而是要不要從根本上突破現(xiàn)有憲法架構的問題�！盵２９]除了這種政治立場上的批評，他還批評在討論憲法司法化中法學家和法官“自我膨脹”，“以為找?guī)讉�人在流行媒體上炒作一番，暗渡陳倉形成一兩個司法解釋，就可以實現(xiàn)‘司法革命’。順便提一句，在這方面，有些媒體的作派是先認定一種傾向，然后組織人發(fā)表贊同這種傾向的言論，對不同的看法則一概排斥在版面之外。這很不好�！盵３０]

　　四、憲法的缺場

　　無論是主張憲法司法化還是反對憲法司法化，圍繞憲法司法化展開的話語敘述都采取了法律政策學的論證策略，都關注與時俱進的問題、政治正當性的問題，而不是采取法律解釋學方法來認真地解釋憲法條款的具體含義。因此，在這場關于憲法司法化的討論中，真正的憲法“缺場”了。很少有人從法理上追問人民法院進行憲法司法化的憲法依據(jù)是什么？是不是任何一級法院，包括派出法庭，都可以在司法判決中援引憲法作為判決依據(jù)呢？憲法規(guī)定人大常委會“解釋憲法”的職權是不是已經(jīng)排除了司法機構對憲法的解釋？(點擊此處閱讀下一頁)

　　憲法中明確規(guī)定人民法院“行使審判權”是不是隱含著法院就可以解釋憲法呢？ 正是由于憲法的缺場，使得上述從法律解釋學角度提出的憲法問題并沒有在憲法司法化的討論中得以闡明，我們依然不清楚我們的憲法是如何以直接或者間接的方式來規(guī)定與憲法司法化相關的種種問題的。一句話，我們僅僅知道一些抽象的概念，而不知道具體的可以操作的法律規(guī)則的具體規(guī)定。正是由于法律解釋學方法的缺失，使得堅持憲法司法化的主張暴露出了憲法上的弱點，從而被戴上了違憲的帽子；
同樣，反對憲法司法化的主張也顯得表面上振振有詞，但是缺乏憲法上的充分證據(jù)，給人留下了扣政治帽子的嫌疑。這種法律解釋學方法的缺失，意味著“從法律角度認真對待憲法”這種共識陷入到了話語悖論中。

盡管我們說“從法律角度認真對待憲法”是憲法司法化的話語中所形成的共識，這個共識的目的是為了將憲法從“束之高閣”的政治綱領降低到法律操作的層面上，但是，從我們上面分析的憲法司法化中普遍采取的法律政策學的話語策略來看，所謂降到“法律層面上”僅僅降到了法律政策學的政治意識形態(tài)的話語層面上，并沒有降到法律解釋學的規(guī)則操作層面上。憲法依然處在宏大話語所包圍的論述中，而不是處在具體操作法律規(guī)則的法律解釋的問題中。所謂“認真對待憲法”不過是在認真對待憲法觀念或憲法原則，而不是認真對待具體的憲法條款，認真對待西方的（尤其是美國）的憲法，而是不是《中華人民共和國憲法》。由此“憲法司法化”的實質性主張與話語層面上的“憲法政策化”形成了明顯的悖論。前者要在法律層面上認真對待憲法，而后者恰恰在法律解釋的層面上忽略了憲法，前者要將憲法從政治綱領的地位上將下來，而后者又將憲法重新放在政治綱領和社會政策的層面上加以敘述。

　　四 法學家公共知識分子的難題

　　既然憲法司法化討論的目的在于將憲法從束之高閣的政治綱領轉化為可觸摸可操作的法律，那么為什么在這種討論中，真正的憲法缺場了呢？為什么法學家甚至憲法學家都不關心具體的憲法文本呢？為什么那些憲法司法化的主張者對憲法中白紙黑字明文規(guī)定的全國人大常委會的憲法解釋權保持沉默呢？為什么法官在堅持憲法司法化的時候不是從憲法中尋找依據(jù)，而要在政治意識形態(tài)的宏大話語中尋找合法性呢？憲法司法化中表現(xiàn)出來的這些話語悖論絕不是某個法學家或者某個法官個人的問題，而是整個法學界所面臨的問題，這些問題展示了公共知識分子在推動當代中國憲政進程中所面臨的兩個難題。

　　一、變法心態(tài)與文人政治

　　在90年代市場經(jīng)濟和以法治國的背景下，法學家（當然最主要的還是經(jīng)濟法學家和社會學家）以社會科學的名義取代了80年代人文知識分子而扮演了“立法者”的角色。他們不斷地給政府、法官和民眾提供各種專家意見，建議應當如何進行立法，應當如何進行審判，不斷地為改革鼓與呼。從劉燕文案中隱含的“法律正當程序”到齊玉苓案中隱含了違憲審查的“憲法司法化”，法學家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大膽地往前走”，“該出手時就出手”。人民大眾、媒體、法學家和法官這種心照不宣的默契其實和這二十年多年來的“變法”背景是聯(lián)系在一起的，由此也養(yǎng)成了一種普遍的“變法”心態(tài)。

　　而正是在這種“變法”背景和“變法”心態(tài)中，法學界容易流行的是公共知識分子的法律政策學，而不是強化法律共同體法律解釋學，不僅法學家如此，連法官也是如此，不僅法學理論如此，連民法、刑法和行政法等部門法也往往如此。我們對待無論重大的憲法問題還是細微的法律案件，往往喜歡從領導人的講話、神圣化了的西方宏大理論、抽離歷史的西方成功經(jīng)驗出發(fā)來論證“應當”如何進行改革，“法律政策學”已經(jīng)構成了法學家們思考問題的方式。我們僅僅知道如何不斷地改革、變法，但是不知道如何尊重已經(jīng)建立起來的法律秩序和法律傳統(tǒng)，我們習慣于修改憲法，而不習慣于解釋憲法，不知道如何從已經(jīng)確立的法律秩序中生長出新的規(guī)則，由此形成了“有法律而無法制”、“有憲法而無憲政”的局面。紙面上的法律與現(xiàn)實法律生活之間的巨大差距，導致了社會生活對法律秩序的普遍背棄，整個社會沒有對法的信仰，也不會遵從法的權威，更不會認同以憲法而產生的政治權威。

　　正是這種不自覺中養(yǎng)成的“變法心態(tài)”導致憲法的缺席。這種心態(tài)使得法學家們的思考處于悖論之中。一方面不斷地推動社會變革，另一方面驚呼大規(guī)模的移植法律造成了法律條文與法律實踐的之間的巨大差距，[３１]由此導致了“制度斷裂”。[３２]一方面驚呼人民對法律喪失了信仰，[３３]希望建立穩(wěn)定的法律秩序和信仰法律的心態(tài)，可另一方面卻對所要建立的法律制度持一種“等待多戈”的態(tài)度，將目光盯在未來可能建立的那個完美的法律制度，而忘卻了當下已經(jīng)在現(xiàn)實生活中存在的法律制度。一方面為了推動憲政改革，法學家必須采取法律政策的話語策略，借助各種被人們認可的人文社會科學的強勢話語來論證憲政改革的必要性，但另一方面，這種論證有可能將憲法問題意識形態(tài)化，由此是不是堅持“憲法司法化”不再是一個如何理解憲法規(guī)則的憲法解釋問題，而是一個正確與錯誤、法治與人治、開放與保守、學習西方與固步自封的問題，說到底憲法問題變成了一個政治正確性的問題。一旦憲法司法化變成了政治正確性的問題，而不是基于憲法至上的如何理解憲法規(guī)則的問題，是不是憲法司法化就不是由“憲法”說了算，而是由政治意識形態(tài)說了算。如果大家的政治意識形態(tài)彼此不同，有人主張自由主義，有人主張權威主義，有人引用聯(lián)邦黨人，有人引用霍布斯盧梭，那么最后只能是誰的權力/知識大就由誰說了算，其結果要么導致的憲法的崩潰和瓦解，要么就只能采取憲法問題“不爭論”的鴕鳥政策。

　　更為嚴重的是，當法學家知識分子將法律大眾化的時候，尤其是將憲法大眾化的時候，一個可能的危險就是將真正的憲政問題轉變?yōu)橐粋�浮夸的、訴諸情感而不是理智、只有抽象理念而沒有操作基礎的“文人政治”，[３４]將憲政理解為簡單的修改憲法，仿佛設計一套完美的憲法就實現(xiàn)了憲政。這種“法治浪漫主義”[３５]如果和普遍的“變法心態(tài)”聯(lián)系起來的話，就更能看出公共知識分子在憲政建設所面臨的困難。一方面，我們之所以追求憲政，不僅是因為憲政保護公民權利，而且是因為憲政保持了一個穩(wěn)定的政治秩序，避免了暴力和革命�！皯椃ㄖ辽稀钡膽椪�原則就是希望在憲法所維持的法律框架內來解決各種政治問題和社會問題。然而，另一方面，變法心態(tài)使得人們不是在憲法框架和法律規(guī)則的內部來尋找解決問題的出路，而是在憲法和法律之外通過“變法”甚至“革命”來解決問題，由此構成了憲政建設中的變法/革命與憲政之間的緊張。[３６]

　　二、憲法：“司法化”與“政治化”

　　整個社會變法心態(tài)的養(yǎng)成其實和中國現(xiàn)代化的進程本身息息相關。作為一個后發(fā)達國家，現(xiàn)代性在中國的展開從一開始就處于西方壓迫下而成為“命定的現(xiàn)代化”。作為這種現(xiàn)代性的一部分，憲政建設在中國一直處于西方憲政理論和歷史經(jīng)驗的陰影之下。一方面，西方憲政理論和歷史為我們提供了許多可供學習借鑒的經(jīng)驗，但是，另一方面憲政建設不同于科學技術、也不同于市場秩序的建設，它和一個國家的歷史、現(xiàn)實和民族特性之間有著密切的關聯(lián)。因此，如果說我們可以全面學習西方的科學技術，可以照搬市場經(jīng)濟體制以及與此相適應的私法體系，可以在WTO規(guī)則下來修改我們的法律制度，哪這是不是意味著我們也可以照搬西方的憲政模式呢？在憲法司法化或者法律化的背景下，這個問題變得尤為復雜。

　　在此，問題的關鍵在于我們所說的憲法究竟是什么？憲法究竟是“法律”還是“法”。在法理學上，“法”和“法律”基本區(qū)別就是“法律”是由專門的立法機構所制定的，因此，“法律”就是“立法”；
而“法”則可能是歷史形成的，是上帝植入一個民族的靈魂中的，總之，“法”不是人為理性的建構，而是人對這種根本法則的發(fā)現(xiàn)。[３７]按照這種區(qū)分，“法律”是我們可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因為每一個民族都有自己獨特的民族精神，都有自己獨特的心靈習性，都有自己不同的政治使命。

　　在憲法司法化的理論背景下，憲法被理解為一種法律，甚至是可以在司法訴訟中適用的法律，由此，從保護公民權利的角度講，憲法司法化在中國與司法審查在美國沒有什么根本的差別。中國的憲法訴訟應當學習美國通過司法訴訟來保護公民權利就成了順理成章的思路。但是，這種理解很快就遇上了法理上的困難。首先，并不是所有的憲法條款都可以司法化。其次，我們的憲法序言甚至總則并不符合法律規(guī)則的要求。由此可見，憲法并不能簡單地理解為法律。

在法理上，法律是由立法機構的制定的，但是，立法機構制定法律的合法性何在呢？為什么不由司法機構來制定法律呢？這是因為立法機構制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所規(guī)定的，這個“高級法”就是憲法。因此，憲法從來不是由普通的立法機構所制定的，而是在一個關鍵時刻由一個特殊的制憲會議來創(chuàng)立的。在這個意義上的“立法者”（legislator）絕不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是體現(xiàn)神意的“國父”（founding father），這樣的立法者往往是一個民族命運的締造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他們才會獲得克里斯馬的宗教魅力。

由此，憲法就是建國之法，是關乎一個民族的生存的根本大法。憲法必須與創(chuàng)建國家聯(lián)系起來才能加以理解。而國家的創(chuàng)建不僅與人性有關、與命運有關、與民族精神有關，而且與民族的政治理想有關。因此，憲法不能僅僅在保護公民權利的法律意義上來理解，還必須在國家政治理想的意義上來理解。這取決于這個民族究竟是不是一個政治民族。

　　所謂“政治民族”是追求政治領導權的民族，是主宰其他小國命運的民族大國，是由此為人類的普遍命運承擔責任的民族。因此，一個成熟的政治民族除了堅定地捍衛(wèi)本民族的利益，還必須清楚地意識到自己對人類文明所擔負的責任，清楚地認識到為人類建立怎樣的文明秩序。[３８]這樣的秩序就是通過“法”或“憲法”來體現(xiàn)的。因此，一個政治民族的問題就是要面對人類歷史回答“什么是你的貢獻？”在這個意義上，一個政治民族的憲法是不可能簡單地模仿其他民族的憲法，它必須從本民族的精神出發(fā)，為人類文明的普遍秩序有所貢獻。正是從政治民族的角度，我們才能理解我們的憲法序言所表達的政治理想，我們的憲法也決不能從保護公民權利的社會契約學說來理解。[３９]

　　由此，在憲法司法化或者法律化的同時，憲法還必須政治化，即從“中華民族的偉大復興”這個政治立場上理解我們的憲法。在憲法問題上，我們必須要警惕“只顧埋頭拉車，不顧抬頭看路”這種單純的法制主義的危險，必須從政治民族和國家利益的高度來理解我們正在進行的憲政建設。在這個意義上，我們既要將憲法從政治綱領位置下降為可操作性的法律規(guī)則，同時又要將憲法上升為至高無上的政治權威。法學家既要用專業(yè)化法律眼光來看待憲法，又要用非專業(yè)的政治眼光來看待憲法。我們必須要在專業(yè)化與政治化、憲法的司法化與憲法的政治化之間保持張力和平衡。

　　五、結論

　　憲政就是人們在共同遵守憲法原則和規(guī)則下所進行的政治活動。因此，憲政的核心就是樹立憲法至上的權威地位。這種憲法不是觀念上的憲法，而是在政治生活作為規(guī)則生效的憲法。在憲法司法化的討論中，盡管人們達成了“認真對待憲法”的共識，但是，人們僅僅認真對待的憲法理念，而不是《中華人民共和國憲法》文本。如果遵循憲法至上的憲政原則，那么就要通過解釋憲法文本或根據(jù)憲法規(guī)定來拓寬對憲法的理解，從而使的憲法能夠容納社會發(fā)展變化的內容。否則，堅持理念上的憲法就會采取公然違憲的做法，或采取將憲法虛置起來的做法，或采取不斷地修改憲法、廢除憲法并制定新憲法的做法。盡管在特定的歷史條件下，采用法律政策學的立場對于推動憲政的發(fā)展，尤其是對于建立合理的憲政制度具有重要的意義，但是，才長遠來看，由于法律政策學對現(xiàn)行憲法本身的合法性提出了質疑，甚至貶低或漠視現(xiàn)行憲法文本的具體規(guī)定，這種憲政訴求不利于確立穩(wěn)定的憲政秩序。近代以來法國和德國憲政的歷史大體如此，中國近代的憲政運動也說明了這一點。

無疑，任何憲法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，從來就沒有完美的憲法，問題的關鍵在于我們如何對待這種憲法上的缺陷，我們是在尊重憲法最高權威的基礎上，通過憲法解釋技術來彌補這種缺陷，還是采取詆毀、蔑視和批判現(xiàn)行憲法的立場?點擊此處閱讀下一頁)

　　主張制定完美的新的憲法？換句話說，究竟是采取法律解釋學的立場，還是法律政策學的立場？這不僅是兩種不同的學術進路和主張，而且是兩種不同的政治態(tài)度或政治德性。

一方面，采取法律解釋學學術進路無疑對法學家的智力提出了更大的挑戰(zhàn)，因為他要運用高超的法律解釋的技藝，對憲法進行全面充分的理解，由此將社會變遷導致的新要求納入到憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩(wěn)定性與社會生活的巨大變化之間的沖突和緊張，就像馬歇爾通過對美國憲法的充分解釋來彌補憲法中沒有規(guī)定違憲審查問題的缺陷一樣。正是通過法律解釋學才能真正展現(xiàn)一個法學家專業(yè)知識分析的法律智慧和獨特貢獻，法學正是在這種地方獲得了自己的自主性，法律才成為任何公共知識分子和其他領域的知識分子所無法企及的一門藝術，這是法律人特有的技藝。因此，在真正的憲法問題上，法律人應當避開公共知識分子膚淺的啟蒙話語，而應當向社會大眾展現(xiàn)真正的法律智慧和法律邏輯的魅力。如果說美國憲政的歷史有什么值得我們學習的話，那首先就是學習憲法解釋的智慧，但更重要的是，我們必須學習美國的法學家和大法官們那種相信憲法已經(jīng)提供解決所有問題答案的強烈“信念”，他們對憲法本身的完美無缺持一種信仰的態(tài)度。[４０]正是在這種信念的基礎上，他們不斷地采取法律解釋學的立場，通過解釋憲法來確立憲法的神圣地位，從而用一部憲法來囊括二百多年巨大的社會變遷。[４１]

　　另一方面，法律解釋學將憲法看作是神圣的教義，采取這種方法的法學家們對憲法權威的捍衛(wèi)不是采取“脫口秀”式的說教，而是身體力行，通過艱苦的憲法解釋來展現(xiàn)憲法本身的豐富內涵，從而將捍衛(wèi)憲法的神圣地位落實的具體的案件中或者具體的問題之中。這種身體力行的努力，以及法律解釋學本身所固有的遵從權威、仔細辨析和審慎節(jié)制的這些學術上保守特征恰恰成了一種政治上的美德。這種政治上的美德不僅有助于抵制無根據(jù)的理論空談，避免落入缺乏現(xiàn)實基礎的抽象原則辯論，將政治原則落實到對法律規(guī)則的理解當中，而且有助于抵制“等待多戈”的消極心態(tài)，因此，憲法解釋學就可以成為法學家專業(yè)知識分子抵制文人政治的有效手段。與此同時，由于憲法作為法律規(guī)則本身在結構上具有開放性，對憲法的解釋又可以避免因循守舊的保守主義，而通過法則本身的演進來在改革與穩(wěn)定之間保持必要的張力和平衡。如果說這種中庸的漸進改革曾經(jīng)是經(jīng)濟改革取得成功的重要經(jīng)驗，那么，它也可以有效地運用到圍繞憲政展開的政治體制改革中。以穩(wěn)定來保證變革，以變革來促進穩(wěn)定，無疑是成熟的政治改革所必須遵循的基本原則。

因此，如果我們希望憲法司法化的討論能夠成為憲政運動的一部分，那么就應當從法律解釋學的立場出發(fā)，考慮憲法司法化的主張本身是不是具有憲法上的依據(jù)，這意味著我們必須采取憲法解釋學的方法對《憲法》及其修正案進行解釋，通過對憲法文本的解釋來尋求最高人民法院解釋憲法甚至實行違憲審查的憲法依據(jù)，[４２]從憲法上來理解什么是憲法上所說的“受教育權”。[４３]只有采取這種憲法解釋的技藝，我們才能避免各種憲法意識形態(tài)的影響。法律解釋學的立場和方法是對付以宏大概念和抽象情感判斷的最好武器，是醫(yī)治頭腦發(fā)熱的良藥，是法學家知識分子擺脫被某種政治力量操縱從而獲得自主性的唯一有效的知識方法。正是利用這樣的方法，我們要從解釋憲法規(guī)則的角度來問一個問題：憲法中規(guī)定了全國人大常委會的憲法解釋權是不是就排斥了人民法院在司法過程中解釋憲法的權力？為什么“受教育權”要作為基本權利規(guī)定在憲法之中？由此我們才能要為憲法司法化提供憲法解釋學上的依據(jù)。正是對這類問題的細致分析和解答，法學家才能擺脫公共知識分子的意識形態(tài)立場，他們既不是人民法院的同謀者，也不是全國人大常委會的代言人，而是一個真正獨立的知識群體。法學家服務的不是每個政治機構的利益，而是服務于法律的真理，服務于建立良好政體的普遍政治原則。在這個意義上，法學家甚至不是人民的代言人，也不是簡單的權利的捍衛(wèi)者，法學家就是理想國中的城邦的護衛(wèi)者。只有這樣，法學家在公共領域中才不會被政治或者媒體的力量所操縱，這樣的公共才有真正的政治，這樣的討論才能擺脫媒體的炒作，變成嚴肅的法學思考。倘若如此，思考憲法問題，除了法律的維度，還必須增加政治哲學的緯度，憲法在法律化或司法化的同時，還必須政治化。

　　注釋:

　　* 作者感謝匿名審稿人和程金華君對本文提出寶貴的修改意見。當然，本文的可能錯誤由作者承擔。

　　[１] 《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（2001年6月28日）中指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任�！�

　　[２] 隨著立法時代的終結和司法時代進展，中國的改革將會迎來一個“憲政的時代”，在這個時代中，全國人大常委會和最高人民法院爭奪憲法解釋權將是一次國家政治權力資源在改革中的重新配置。參見強世功：“中國據(jù)判例法有多遠”，《21世紀經(jīng)濟報道》，2001年2月12日；
強世功：“WTO與中國的司法改革”，《最高人民法院報》，2001年3月16日�！皯椃ㄋ痉ɑ�”的呼聲無疑可以看作是最高人民法院有意識或無意識地觸及憲法解釋權的一個重要組成部分。這被一些學者看作是司法權自我擴張的所謂“司法搶灘”，參見童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[３] 概略地說，80年代以來中國的憲政運動主要集中在政治民主化方面。90年代以來，尤其是“以法治國”寫入憲法之后，通過法治來促進民主的憲政方略被學者和社會所普遍接受，參見季衛(wèi)東：“中國：通過法制邁向民主”，《戰(zhàn)略與管理》，1998年第4期。事實上，在關于“憲法的司法化”的討論中，許多人都意識到其中的憲政意涵，參見姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，《南方周末》，2001年9月13日。陳云生認為“憲法與憲政的一個重要發(fā)展趨勢”“就是憲法權利司法化勢頭的形成與發(fā)展”，陳云生：“憲法權利司法化及司法保護”，《法制日報》，2001年8月19日。盡管如此，許多學者對通過憲法司法化的制度構造來推動憲法發(fā)展在理論上和制度操作上表示懷疑，參見童之偉，前注2引文；
沈巋：“憲法統(tǒng)治時代的開始？——‘憲法第一案’存疑”（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。

　　[４] 參見王磊：《憲法司法化》，中國政法大學出版社，2000。

　　[５] 參見考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店，1998年。（引文根據(jù)英文略有改動）

　　[６] 波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第二章。

　　[７] 卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館，1998。

　　[８] 盡管在司法判斷的法律技術問題上，美國沿襲了英國的普通法傳統(tǒng)，但是，美國將這種傳統(tǒng)運用在全新的政治基礎之上，即美國堅持“人民至上”或者“憲法至上”，而不是“議會至上”，作為憲法審查的司法審查制度就是將普通法法律技術運用到解決國家權力分配的憲政問題上。參見Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court, 115 Harv. L. Rev. 4 (2002)。

　　[９] 黃松有：“憲法司法化及其意義”，《人民法院報》，2001年8月13日。

　　[１０] 同上。

　　[１１] 宋春雨：“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，《人民法院報》，2001年8月13日。

　　[１２] 正如蔡定劍指出的，“從最高人民法院民一庭庭長黃松有對記者的談話中可以看出，他們對這個《批復》以及就此發(fā)表的觀點是比較謹慎的，他所說的憲法司法化實際是指憲法在具體案件中的直接適用，并沒有涉及到違憲的審查問題�！眳⒁姟皯椃ㄋ痉ɑ�四人談”，前注3引文。

　　[１３] 王磊：“感覺憲法的存在”，（http://chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp?lid=632）。

　　[１４] 王磊：“讓老百姓常常憲法甜滋味”，（http://www.sinolaw.net.cn/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

　　[１５] 李忠 章忱：“司法機關與憲法適用”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[１６] 喬新生：“評一則改變中國憲政的司法解釋”（http://www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

　　[１７] 參見 張志銘：“也談憲法的司法化”（http://www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；
姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，前注3引文。

　　[１８] 李步云：“建立違憲審查制度刻不容緩”（http://www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；
袁驍樂：“試論我國違憲審查制度的建構”（http://www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；
費善誠：“試論我國違憲審查制度的模式選擇”（http://www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；
季衛(wèi)東：“合憲性審查與司法權的強化”，《中國社會科學》２００２年第２期；
王禹：“齊玉苓案所引發(fā)的憲法思考”（http://www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。

　　[１９] 黃松有，前注9引文。

　　[２０] 比如王磊和王禹就在司法判斷的含義上來用“憲法司法化”這個概念的，他們分別用“司法審查”和“憲法訴訟或違憲審查”這些概念來稱呼違憲審查；
而喬存生則在違憲審查意義上使用憲法司法化，而將司法判斷問題稱之為“憲法解釋”；
季衛(wèi)東也稱之為憲法解釋，而童之偉則稱之為“憲法（司法）適用”。參見王磊，前注14引文；
王禹，前注18引文；
喬存生，前注16引文；
季衛(wèi)東，前注18引文和童之偉，前注3引文。

　　[２１] 參見江平：“憲法司法化四人談”，前注3引文。

　　[２２] 當然，對“憲法司法化”持謹慎、懷疑態(tài)度的人們認為，在司法判斷中到處使用憲法的話，將會降低憲法的地位，參見蔡定劍，“憲法司法化四人談”，前注3引文；
或者憲法司法化會導致憲法訴訟的濫用，參見沈巋，前注3引文。

　　[２３] 關于法律的“內在視角”和“外在視角”的區(qū)分，參見哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年。

　　[２４] 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年。

　　[２５] 哈特，前注23引書。

　　[２６] 黃松有，前注9引文。

　　[２７] 童之偉，前注2引文。

　　[２８] 沈巋教授就已經(jīng)提到了“憲法司法化”在憲法上的困難，那就是中國的采取的類似“議會至上”原則的“人民代表大會制”。他認為化解這種困難的方式是通過強化行政訴訟來解決�！霸诰唧w的普通法律缺位或者含糊而當事人提出行政行為違憲時，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機關的行為�！眳⒁娚驇h，前注3引文。

　　[２９] 童之偉：前注2引文。

　　[３０] 同上。

　　[３１] “70年代末開始的建設和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機：雖然立法已相當快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當不如人意�！�…承諾與現(xiàn)實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望。” 賀衛(wèi)方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集》，北京大學出版社，1993年。

　　[３２] 強世功：“法律移植、公共領域與合法性——國家轉型中的法律(1840—1981)”，載蘇力 賀衛(wèi)方（編）：《20世紀的中國：學術與社會》（法學卷），濟南：山東人民出版社。(點擊此處閱讀下一頁)

　　2001

　　[３３] “法律必須被信仰，否則形同虛設”是伯爾曼的一句話（參見《法律與宗教》，梁治平譯，北京：三聯(lián)書店，1991年），這句話作為名言經(jīng)常被法學家們用來描述改革進程中的法律秩序和社會秩序面臨的問題，有關論述參見，梁治平：《“法”辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴陽：貴州人民出版社，1992年；
龔祥瑞（主編）：《法治的理想與現(xiàn)實》，北京：中國政法大學出版社，1993年。

　　[３４] 托克維爾曾經(jīng)用“文人政治”這個概念來描述并批評法國大革命前夕文人知識分子從抽象的理念出發(fā)來討論政治的狀況，參見托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，北京：商務印書館，1992年。相比之下，托克維爾把美國的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多數(shù)人暴政”的力量，參見托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，北京：商務印書館，1988年。

　　[３５] 郝鐵傳：“依法治國需要防止法律裝潢主義和法治浪漫主義”，《法苑》，2002年第1期。

　　[３６] 在近代憲政史研究中，袁偉時指出孫中山放棄了在憲法內與袁世凱進行政治斗爭的可能性，發(fā)動“二次革命”，由此在政治斗爭中用暴力的邏輯取代了憲政的邏輯，用武力解決取代了法律解決，從而打破了中國憲政運動的進程。參見袁偉時：“從孫袁妥協(xié)到‘二次革命’：政治策略與民初憲政的歷史經(jīng)驗”，《戰(zhàn)略與管理》，2000年第6期；
袁偉時：“民初‘護法’與法治的歷史經(jīng)驗”，《世紀中國》（http://www.cc.org.cn/）。

　　[３７] 哈耶克：《法、立法與自由》，鄧正來、張守東譯，中國大百科全書出版社，2001年。

　　[３８] 韋伯：《民族國家與經(jīng)濟政策》，甘陽譯，三聯(lián)書店，1997年，Max Weber, Political Writings, ed. by Peter Lassman & Ronald Speirs, Cambridge University Press, p. 16, 75-79。

　　[３９] 關于《中華人民共和國憲法》“序言”的細致解讀，參見強世功：“基本權利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權為例”，《思想與社會》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

　　[４０] 在一個理性主義的現(xiàn)代社會中，我們不會相信憲法是完美無缺的，但是，憲政本身對憲法權威的強調又要求我們對憲法采取一種信仰的態(tài)度。因此，對憲政的信仰本身就成了法律共同體必須具備的與法律虛無主義作斗爭的倫理品質。這種倫理的開始可能就是季衛(wèi)東先生所謂的“假戲真唱”，明知憲法可能是不完善的，但是，還必須堅信憲法本身是完善的。參見季衛(wèi)東：“憲政的復興”，《二十一世紀》，1998年第3期。

　　[４１] George P. Fletcher認為美國憲法就被看作是一種宗教教義一般神圣的文本，這不僅體現(xiàn)在一個權威的法律文本，而且主要體現(xiàn)在美國法律人對憲法不斷的解釋以適應社會發(fā)展的需要，他認為西方法律中除此之外還有《法國民法典》和《德國民法典》也具有類是的神圣地位。George P. Fletcher, Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001).

　　[４２] 關于這個問題，我將在“憲法的司法保衛(wèi)：論最高人民法院的違憲審查權”一文中對我國憲法加以詳細的解釋。

　　[４３] 參見強世功，前注39引文

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