劉海波：中央與地方政府間關(guān)系的司法調(diào)節(jié)

　　內(nèi)容提要：本文論證司法方式調(diào)節(jié)中央和地方政府關(guān)系的優(yōu)點(diǎn)。中央和地方政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系主要有兩種模式：相互控制和重疊統(tǒng)治。相互控制模式的設(shè)計(jì)使得各級(jí)政府在組成、立法和執(zhí)行上相互依賴，通過(guò)立法、行政過(guò)程中的體制保障機(jī)制來(lái)協(xié)調(diào)政府間的關(guān)系。本文認(rèn)為這種方式有諸多弊端，并不可取。司法權(quán)，通過(guò)裁決個(gè)別糾紛，可以間接協(xié)調(diào)政府間關(guān)系，其方式有不為人注意的重大好處。中央與地方關(guān)系難題的治本之策是吸收重疊統(tǒng)治模式的優(yōu)點(diǎn)并建立真正意義上的司法權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：中央與地方政府間關(guān)系 重疊統(tǒng)治 政治過(guò)程 司法調(diào)節(jié) 個(gè)案

　　一、引言

　　在中國(guó)這樣一個(gè)廣土眾民、內(nèi)部差異性大、情況復(fù)雜的國(guó)家，政治治理的責(zé)任絕不是單一層級(jí)政府所能完成的，中央政府和地方政府的分權(quán)不是要不要的問(wèn)題，而是如何分的問(wèn)題。因此，我們關(guān)注的焦點(diǎn)是如何調(diào)整不同層級(jí)政府的權(quán)力界限。這個(gè)問(wèn)題，在我國(guó)歷史上和當(dāng)前都沒(méi)有獲得良好的解決。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的歷史是高度中央集權(quán)和地方分裂割據(jù)的歷史；
建國(guó)以來(lái)，在地方和中央的權(quán)限調(diào)整上，往往陷入“一放就亂、一收就死”的循環(huán)；
不僅如此，在同一個(gè)時(shí)期，竟有中央集權(quán)和地方分割的弊端并存的情形。我國(guó)是世界上地理和人口大國(guó)中唯一實(shí)行單一制的國(guó)家，甚至被抨擊為高度中央集權(quán)，但是地方保護(hù)主義的盛行又是非常顯著的事實(shí)。

　　以地方保護(hù)主義問(wèn)題說(shuō)明我國(guó)在調(diào)整政府間關(guān)系方式上的問(wèn)題�！督�(jīng)濟(jì)參考報(bào)》曾報(bào)道說(shuō)，我國(guó)形成了一個(gè)個(gè)以行政區(qū)劃為界限的“地方政府經(jīng)濟(jì)圈”。大量的多層次的“地方政府經(jīng)濟(jì)圈”各自獨(dú)立運(yùn)行，造成全國(guó)市場(chǎng)處于分割狀態(tài)，商品和要素的自由流動(dòng)受阻，市場(chǎng)機(jī)制在更大的區(qū)域內(nèi)優(yōu)化資源配置功能失效，造成大量的“顯性” “隱性” 經(jīng)濟(jì)損失。[1]確實(shí)，地方保護(hù)主義已經(jīng)成為制約全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)形成最主要的障礙，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的統(tǒng)一，甚至比我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位問(wèn)題更迫切。表面上，我國(guó)中央政府不缺乏打擊地方保護(hù)主義的手段，中央實(shí)際上控制地方人事（至少省級(jí)）的任免并擁有對(duì)地方性法規(guī)的立法否決權(quán)。根據(jù)憲法第六十七條的規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：……（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。但是，政制上的這些安排對(duì)消除地方保護(hù)主義現(xiàn)象效果并不顯著。在2001年，國(guó)務(wù)院就頒發(fā)了禁止地區(qū)封鎖的規(guī)定，但近年封鎖不但沒(méi)打破，而且愈演愈烈，僅靠清理一些法律法規(guī)文件不解決問(wèn)題�？磥�(lái)無(wú)論地方官員是不是中央任命的，地方政府總有自身獨(dú)立的利益，總有搞經(jīng)濟(jì)上的地方保護(hù)主義的沖動(dòng)，中央立法部門無(wú)法做到細(xì)致無(wú)遺地審查地方立法和行政措施，而且出于各種考慮，也很難行使立法否決權(quán)。地方官員的中央任命，還帶來(lái)了不從地方人民的實(shí)際需要出發(fā)而制造上頭看得見的政績(jī)等嚴(yán)重問(wèn)題。這使我們有理由懷疑，僅僅依靠行政措施和立法權(quán)集中的手段，不足以消除地方保護(hù)主義，更不足以合理地調(diào)整中央和地方關(guān)系。

　　美國(guó)當(dāng)年制憲時(shí)，為了保障全國(guó)性政府的權(quán)力不受侵害，麥迪遜在美國(guó)制憲會(huì)議上曾極力主張，聯(lián)邦議會(huì)有權(quán)否定他們認(rèn)為違背聯(lián)邦條款和對(duì)外條約的各州議會(huì)立法，后來(lái)卻被否決了。[2]盡管建立了聯(lián)邦法院的體制，美國(guó)憲法沒(méi)有在立法過(guò)程中建立起對(duì)州法的否決權(quán)，麥迪遜感到遺憾。他感到這樣并不足以維護(hù)全國(guó)性政府的權(quán)威不受侵犯。但是，通過(guò)法院這樣一個(gè)行政、立法過(guò)程之外的調(diào)節(jié)因素，出于麥迪遜等聯(lián)邦主義者、也出于當(dāng)時(shí)反聯(lián)邦主義者的預(yù)料之外，美國(guó)聯(lián)邦的法院系統(tǒng)作為對(duì)州權(quán)的一個(gè)很溫和的制約這個(gè)看法被證明是錯(cuò)誤的。自從大法官馬歇爾判的麥克洛克對(duì)馬里蘭州案之后，這個(gè)觀點(diǎn)肯定就是錯(cuò)誤的，美國(guó)憲法法的整個(gè)發(fā)展歷史也說(shuō)明了這一點(diǎn)。在一塊領(lǐng)土上，通過(guò)建立獨(dú)立強(qiáng)大統(tǒng)一的司法體系，通過(guò)司法判例逐漸形成統(tǒng)一的法律秩序，較之立法上的集中統(tǒng)一，更不用說(shuō)是行政中央集權(quán)制，能夠更有效地實(shí)現(xiàn)該領(lǐng)土的政治和經(jīng)濟(jì)一體化，使居民成為相互認(rèn)同、富內(nèi)部凝聚力的公民團(tuán)體，并且在有效地?cái)U(kuò)張中央政府權(quán)力的同時(shí)，相對(duì)更少地?fù)p害甚至保障地方自治和人民自主治理，這對(duì)我們來(lái)說(shuō)還是一個(gè)反直覺(jué)的認(rèn)識(shí)。英國(guó)、美國(guó)、最近歐洲聯(lián)盟發(fā)展的歷史啟示了這一點(diǎn)。英國(guó)可以說(shuō)是現(xiàn)代第一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家，其國(guó)家能力（如財(cái)政汲取能力）在很長(zhǎng)時(shí)間里遠(yuǎn)強(qiáng)于號(hào)稱中央集權(quán)的法國(guó)，但另一方面，英國(guó)仍然保持地方自治，甚至被認(rèn)為是事實(shí)上的聯(lián)邦制。甚至在政制結(jié)構(gòu)是半聯(lián)邦制的情況下，歐洲法院在實(shí)現(xiàn)聯(lián)盟法律秩序的統(tǒng)一，擴(kuò)張歐共體機(jī)構(gòu)的權(quán)能上起了關(guān)鍵的作用，而通過(guò)初步提交和初步裁決程序，歐洲法院和成員國(guó)法院在涉及聯(lián)盟法律的案件上已在相當(dāng)程度上結(jié)合成統(tǒng)一的制度，成員國(guó)法院因此獲得了依據(jù)聯(lián)盟法對(duì)本國(guó)法律在案件判決中使之無(wú)效的某種司法審查權(quán)。[3]

　　一般認(rèn)為，政府間關(guān)系的司法調(diào)節(jié)，和聯(lián)邦主義體制緊密相關(guān)，法院特別是最高法院是聯(lián)邦主義體系的調(diào)節(jié)者，沒(méi)有法院的調(diào)節(jié)，聯(lián)邦主義體制幾乎不可能成功運(yùn)轉(zhuǎn)。例如，關(guān)于美國(guó)聯(lián)邦體制與法院的關(guān)系問(wèn)題，阿奇比爾德. 考克斯說(shuō)，“很明顯，最高法院和聯(lián)邦體系是緊密相連的。自一開始，最高法院就是聯(lián)邦體系的最終裁決者，確定國(guó)家和州各自正確的范圍并防止相互侵?jǐn)_。如果，當(dāng)問(wèn)題出現(xiàn)在個(gè)案與具體爭(zhēng)議時(shí)，沒(méi)有法院審查州和聯(lián)邦法律合憲性的權(quán)力，聯(lián)邦體系幾乎沒(méi)有可能成功”；
[4]“聯(lián)邦制內(nèi)在地會(huì)在各個(gè)政府之間——全國(guó)性政府與地方性政府，地方性政府與地方性政府之間——產(chǎn)生什幺是各自的正確的權(quán)力范圍的爭(zhēng)吵，因此一個(gè)獨(dú)立的司法體系和某種形式的司法審查就是必須的。換句話說(shuō)，維護(hù)聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)的任務(wù)絕不能托付給州，而且，如William Van Alstyne教授所指出的，‘絕不能托付給國(guó)會(huì)（這將是第22條軍規(guī)），而是要在司法審查的程序中托付給法院’”。[5]但是，這個(gè)問(wèn)題具有一般性，現(xiàn)代各國(guó)運(yùn)行的聯(lián)邦制和單一制，其區(qū)別與其是確切的，不如說(shuō)是微妙的；
我們與其重視名詞，不如重視實(shí)際情況。對(duì)中國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)重要的是：哪一種政府間關(guān)系的結(jié)構(gòu)與哪種司法體系之間發(fā)生緊密的關(guān)系，以及為什么司法調(diào)節(jié)能取得上述良好的結(jié)果。

　　二、政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系的兩種主要模式

　　在最寬泛的層次上，聯(lián)邦制就是一些國(guó)家給自己冠以的名稱。這種寬泛的定義對(duì)我們認(rèn)識(shí)聯(lián)邦制幾乎沒(méi)有什么幫助，因?yàn)檫@些國(guó)家除了名稱之外，幾乎毫無(wú)共同之處。[6]所以只要研究聯(lián)邦制或聯(lián)邦主義，就要進(jìn)行進(jìn)一步的分類，區(qū)別只在于分類的標(biāo)準(zhǔn)。[7]單一制的主要特征可能被概括如下：一切地方政府的權(quán)力來(lái)自于中央政府的授予，可以被中央任意撤消；
地方政府的重要官員都來(lái)自于中央的任命；
每一級(jí)政府只管理其下一級(jí)政府，只有最基層政府才直接統(tǒng)治人民。這些見解卻是不正確的，完全不顧及歷史和現(xiàn)實(shí)中的情況。英國(guó)當(dāng)然是公認(rèn)的單一制國(guó)家，但在那里，地方政府有很大的自主權(quán)，其成員也不是來(lái)自中央的任命。實(shí)際上，當(dāng)今世界絕大多數(shù)單一制國(guó)家，地方政府的產(chǎn)生也不是來(lái)自中央政府的任命。當(dāng)今中國(guó)憲法的規(guī)定和實(shí)際運(yùn)行的政制，也絕不是按照這種理論要求設(shè)計(jì)的。在歷史和經(jīng)驗(yàn)中可以發(fā)現(xiàn)，不存在上述絕對(duì)準(zhǔn)則才能稱為單一制。本文不去探求單一制或聯(lián)邦制的本質(zhì)是什么，但堅(jiān)持進(jìn)行進(jìn)一步的分類，因?yàn)橐话阋饬x下的聯(lián)邦制或單一制，其內(nèi)部的差異可能如此重要，乃是我們理解實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的關(guān)鍵。分類本身不是目的，也不僅是為了描述的方便，而是為了回答制度為什么起了作用，和以之為工具更好地理解現(xiàn)實(shí)和幫助我們的政治實(shí)踐。以中央——地方兩級(jí)政府間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系和司法體系在調(diào)節(jié)政府間關(guān)系所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，是本文所進(jìn)行的分類，其提示的問(wèn)題和對(duì)問(wèn)題的回答，正是本文的主題所在。

　　上文批評(píng)的單一制原則在政府間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系上可以稱為單向控制模式。政府間關(guān)系的調(diào)節(jié)主動(dòng)權(quán)完全在中央政府一邊，在這種情況下，法院幾乎不起作用。這種方式在當(dāng)今世界實(shí)際上很少見。實(shí)際上無(wú)論在單一制或聯(lián)邦制下，更常見的是雙向控制模式或相互依賴模式，即在政府組成和行動(dòng)的過(guò)程中，設(shè)置一些協(xié)調(diào)機(jī)制或體制保障因素，來(lái)使得兩個(gè)層級(jí)的政府相互協(xié)商保證它們不相互侵?jǐn)_。這些機(jī)制可以是中央政府的組成、立法的通過(guò)、立法的執(zhí)行在一定程度上依賴于地方政府，也可以是地方政府的組成、立法的通過(guò)、立法的執(zhí)行在一定程度上依賴于中央政府。這些方面的機(jī)制可以包括一方對(duì)政府成員的提名權(quán)（另一方有通過(guò)權(quán)），立法否決權(quán)，撥款權(quán)等等。目前德國(guó)憲法的聯(lián)邦主義[8]其實(shí)就是這種模式的一個(gè)典型。德國(guó)的聯(lián)邦政府的組成和立法上一定程度上依賴于州政府。德國(guó)也實(shí)行兩院制的議會(huì)制度，聯(lián)邦眾議院，每四年一次由人民直接投票選舉產(chǎn)生，聯(lián)邦政府由眾議院的多數(shù)產(chǎn)生。德國(guó)參議院實(shí)際上是一個(gè)州政府間組織，其代表既不是通過(guò)直接選舉也不是通過(guò)間接選舉產(chǎn)生的，而是為州政府所委派，可以招回，代表按州投票。德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)兩院中的參議院享有重要的立法權(quán)，但其權(quán)力較之眾議院為小，參議院在某些情況下?lián)碛薪^對(duì)的否決權(quán)，另一方面，作為最后的手段，還可以延緩議案的通過(guò)。德國(guó)聯(lián)邦主義強(qiáng)調(diào)的是在各州政府組成和參與聯(lián)邦政府的體制性保障，聯(lián)邦政府的立法相當(dāng)依賴于州政府的合作。聯(lián)邦政府和州政府之間存在立法和行政的功能性分工，即聯(lián)邦立法，州政府執(zhí)行，同時(shí)聯(lián)邦政府對(duì)州政府的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。盡管中國(guó)堅(jiān)持單一制和中央權(quán)威，但其實(shí)際上的政制是接近相互控制模式的。例如：中國(guó)政治中重要的決策機(jī)構(gòu)如中國(guó)共產(chǎn)黨的中央委員會(huì)其成員由各方面許多是地方的領(lǐng)導(dǎo)人直接構(gòu)成，一個(gè)人的權(quán)力基礎(chǔ)與他擔(dān)任的地方職務(wù)有很大關(guān)系，與來(lái)自于上海還是青海，很有關(guān)系；
中央的政策要依賴地方的執(zhí)行等等。

　　在政府間的結(jié)構(gòu)關(guān)系是雙向控制模式的情況下，法院的作用被認(rèn)為不再很重要。美國(guó)威克斯勒教授，就寫了一篇著名的論文《聯(lián)邦主義的政治防護(hù)》，[9]認(rèn)為，美國(guó)各州對(duì)聯(lián)邦政府過(guò)程的參與——例如參議院中的平等代表權(quán)，是內(nèi)在于美國(guó)聯(lián)邦主義架構(gòu)的政治防護(hù)，因此法院無(wú)須對(duì)州的權(quán)力加以特殊保護(hù)，除非個(gè)人權(quán)利受到威脅，法院應(yīng)把聯(lián)邦和各州政府之間的權(quán)限爭(zhēng)議，留給實(shí)際政治過(guò)程去解決。他認(rèn)為，制憲者在組成選擇中央政府的同時(shí)，他們賦予各州極為重要的作用。各州作為實(shí)體的連續(xù)存在及其在選擇國(guó)會(huì)和總統(tǒng)中的角色，是內(nèi)置的機(jī)制，限制聯(lián)邦對(duì)于州的權(quán)力范圍的侵入。較之最高法院的司法審查，國(guó)會(huì)本身才是使憲法規(guī)定的政府間權(quán)力分配條款獲得最大意義保護(hù)州的機(jī)制。威克斯勒教授提出的觀點(diǎn)叫做體制保障理論，或者叫做政治過(guò)程理論。

　　不過(guò)，威克斯勒教授關(guān)于美國(guó)聯(lián)邦主義[10]結(jié)構(gòu)特征的觀點(diǎn)不盡準(zhǔn)確。美國(guó)聯(lián)邦和州兩個(gè)層級(jí)的政府在組成、權(quán)力的來(lái)源和權(quán)力的行使上是各自獨(dú)立的。美國(guó)聯(lián)邦制政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系可以稱之為重疊統(tǒng)治模式。一個(gè)全國(guó)性的政府和聯(lián)邦組成單位的各州政府同時(shí)并存，管轄地域和人民重疊，兩種政府的權(quán)力來(lái)源各自獨(dú)立。全國(guó)性政府直接對(duì)公民行使權(quán)力，立法的對(duì)象是個(gè)人，并且有獨(dú)立的行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行其法律，美國(guó)立憲者認(rèn)為建立一個(gè)政府們的政府違反了政治科學(xué)的一般原理，是原來(lái)的美利堅(jiān)邦聯(lián)失敗的原因。在美國(guó)制憲時(shí)，美國(guó)立憲者們有意使得全國(guó)性政府在組成上和在其決策的執(zhí)行上都盡量少依賴于州政府。[11]美國(guó)的參議院由于每個(gè)州平等產(chǎn)生兩名議員，號(hào)稱代表各州，但參議員任期長(zhǎng)達(dá)6年，中途不可招回，按人投票。即使在美國(guó)憲法第17條修正案之前由州議會(huì)選舉參議員的日子里，參議院與其說(shuō)是一個(gè)聯(lián)邦院，不如說(shuō)是全國(guó)性政府的元老院（這也是麥迪遜等美國(guó)立憲者的意向）。因?yàn)閰⒆h員的長(zhǎng)任期和按人投票，使得參議院成為獨(dú)立而強(qiáng)大的機(jī)構(gòu)，它不是一個(gè)邦聯(lián)或聯(lián)盟性的機(jī)構(gòu)，而是全國(guó)性政府的一個(gè)部分。一般來(lái)說(shuō)，美國(guó)的參議員較之眾議員，更是全國(guó)性的政治家�？偟膩�(lái)說(shuō)，美國(guó)聯(lián)邦主義強(qiáng)調(diào)的是聯(lián)邦和州兩級(jí)政府在組成上和權(quán)力行使上的各自獨(dú)立，二者在各自的領(lǐng)域內(nèi)是至高無(wú)上的，兩級(jí)政府之間的權(quán)力范圍和行動(dòng)結(jié)果的沖突依賴于聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)之外的因素——司法體制的調(diào)節(jié)。政府間權(quán)力范圍和關(guān)系的調(diào)整，主要不是通過(guò)成文憲法的修正，而是通過(guò)司法判例。美國(guó)憲法關(guān)于聯(lián)邦權(quán)力的列舉，本就是高度概括和伸縮性的。美國(guó)的普通法法院特別是最高法院，通過(guò)個(gè)案判決的方式，發(fā)展了政府間關(guān)系的普通法。

　　重疊統(tǒng)治模式，就單一制主張者的本意來(lái)說(shuō)，也是很有吸引力的。雖然中央政府不再擁有一切權(quán)力，不再能夠命令地方政府和任命地方官員，但沒(méi)有取消和削弱中央政府，反而使它獨(dú)立和強(qiáng)大，它的組成，不再依賴于地方官員的好惡，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　其政策的執(zhí)行，有自己獨(dú)立的行政部門，不需要靠地方的配合——這經(jīng)常使中央法律的執(zhí)行變成了討價(jià)還價(jià)的過(guò)程。只要有一部其權(quán)威至高無(wú)上的憲法，憲法確實(shí)實(shí)現(xiàn)其效力，只要實(shí)現(xiàn)了法律秩序的統(tǒng)一，只要在對(duì)外的意義上，中央政府有能力充分地保衛(wèi)國(guó)家利益，不同層級(jí)政府的組成方式、權(quán)力范圍、權(quán)力來(lái)源等，并非一定要根據(jù)固定的抽象原則來(lái)安排。

　　不過(guò)，重疊統(tǒng)治的政府間結(jié)構(gòu)模式配之以司法調(diào)節(jié)政府間權(quán)力界限，真有非常優(yōu)良的結(jié)果嗎？它的運(yùn)轉(zhuǎn)依賴于什么樣的司法體系？法院在政府間關(guān)系的調(diào)整或權(quán)力界限的分配中，運(yùn)用什么樣的法律推理？關(guān)于司法權(quán)安排的理論是什么樣的？ 我們首先進(jìn)行對(duì)比，說(shuō)明在政治過(guò)程內(nèi)部調(diào)節(jié)政府間權(quán)力界限的不可取。

　　三、政治過(guò)程內(nèi)的體制保障并不可取

　　我試圖說(shuō)明：在立法、行政的政治過(guò)程內(nèi)部設(shè)計(jì)體制保障因素或相互依賴機(jī)制來(lái)化解或消滅中央和地方的權(quán)力沖突，使一級(jí)政府在組成上和立法上依賴于另一級(jí)政府，不見得可取。

　　違反了責(zé)任政府原則。一個(gè)政府，不論其權(quán)力來(lái)自于人民通過(guò)投票表達(dá)的明確授權(quán)，還是人民的默示同意，都應(yīng)該是一個(gè)可以問(wèn)責(zé)的政府，而且責(zé)任的歸屬是恰當(dāng)?shù)摹Ｕ�府的�?quán)力和義務(wù)必須平衡，不能要求一個(gè)政府對(duì)實(shí)際上不能完全自主決定的事物負(fù)責(zé)任，也不能使一個(gè)政府做最終不必自身承擔(dān)后果的決策。中央政府和全國(guó)人民之間存在著對(duì)應(yīng)的權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)之間的平衡關(guān)系，但中央和地方之間不存在相應(yīng)的平衡關(guān)系。特定地方的人民及對(duì)其負(fù)責(zé)的政府不能決定全國(guó)政策，對(duì)全國(guó)人民負(fù)責(zé)的中央政府也不能決定特定地方的政策；
否則，就必然違反責(zé)任制政府的原則。

　　某些體制保障違反了審議性民主的原則。如果地方政府直接組成全國(guó)性議會(huì)中的一院，這樣的設(shè)計(jì)是否能促進(jìn)決策的審議性？設(shè)立上述的體制保障違反審議民主決策的原則或制造不可化解的決策僵局。一個(gè)機(jī)構(gòu)以什么樣的規(guī)則行使其權(quán)力，應(yīng)取決于它的構(gòu)成方式。在按人投票和按政府單位投票之間，有重要的差異。后者如果按照某種多數(shù)規(guī)則（簡(jiǎn)單多數(shù)、絕對(duì)多數(shù)或歐盟部長(zhǎng)理事會(huì)實(shí)行的有效多數(shù)等），很難排除特定規(guī)則同特定結(jié)果之間的聯(lián)系，也就是說(shuō)規(guī)則總是有歧視性的。事先就可以知道，如果哪幾個(gè)地方聯(lián)合起來(lái)，就可以成功地阻礙議案的通過(guò)，或者那些單位聯(lián)合起來(lái)，就能夠成功地通過(guò)決策。這樣排列組合的次數(shù)是有限的。每個(gè)地方或單位都是一個(gè)緊密結(jié)合的利益共同體而且數(shù)量總在幾個(gè)到幾十個(gè)之間，因此這種決策機(jī)制是一種范圍極端狹小的多數(shù)民主。在上述情況下，較之大范圍的代議制民主，更容易出現(xiàn)這樣的情況，即決策的結(jié)果在投票之前就可以預(yù)計(jì)。這樣投票本身就失去了程序正義的性質(zhì)——即投票機(jī)制本身是一個(gè)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程，發(fā)現(xiàn)什么是良好的決定，什么是正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。另外一個(gè)辦法是一致通過(guò)制，每個(gè)地方政府都有一票否決權(quán)，但既不現(xiàn)實(shí)也不可取。這是一個(gè)無(wú)法運(yùn)作的體制，這會(huì)回到一個(gè)無(wú)政府狀態(tài)中。

　　對(duì)政府制約的削弱作用及其他問(wèn)題。我們可以設(shè)想建立雙重體制保障的政制情形，這不是理論上的虛構(gòu)，而是實(shí)在的政制，[12]甚至是我們?nèi)粘＝?jīng)驗(yàn)所感受到的。中央立法不執(zhí)行，委托各地方政府執(zhí)行，在執(zhí)行上，中央依賴于地方；
中央政府的組成嚴(yán)重地依賴于地方，中央決策機(jī)構(gòu)中地方政府的頭面人物占很大比例，審議立法時(shí)還要分省開會(huì)，發(fā)言時(shí)說(shuō)我們省如何想的；
最高領(lǐng)導(dǎo)在各省失敗了一定意味著在中央的失��；
通過(guò)一些機(jī)制，使得地方政府的人事由中央決定。上級(jí)決策委員會(huì)有下級(jí)委員會(huì)首要人物組成，下級(jí)委員會(huì)成員由上級(jí)委員會(huì)提名甚至任命。這種情況，既可以說(shuō)是中央集權(quán)的，又可以說(shuō)是地方割據(jù)的。其中一個(gè)最重要的后果是，中央受制于地方，地方也受制于中央，做事的時(shí)候兩級(jí)政府很難行動(dòng)，難以發(fā)揮“兩個(gè)積極性”；
[13]每一層級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)人，關(guān)注的焦點(diǎn)都是人事問(wèn)題，上級(jí)的、同僚的、下級(jí)的，不難理解為什么這種情況下一切政治問(wèn)題最后都會(huì)變成人事問(wèn)題。另外一個(gè)后果是單個(gè)公民碰到一個(gè)最小單位的最小官員的侵害，也沒(méi)有辦法，因?yàn)樗�有政府相互纏繞在一起，一個(gè)最小的鄉(xiāng)官也代表了政權(quán)所有的權(quán)威。根據(jù)用相反和競(jìng)爭(zhēng)的利益來(lái)補(bǔ)足較好動(dòng)機(jī)的缺陷的方法，這是制約政府們可能的暴虐方面的一般方法。體制保障卻使政府們聯(lián)結(jié)為一體，無(wú)法達(dá)到競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)制約的好處。

　　對(duì)地方權(quán)力的體制保障反而損害地方的自主性。這是一個(gè)反直覺(jué)的認(rèn)識(shí)，獨(dú)立強(qiáng)大的中央政府反而保障了地方的自主。地方政府在全國(guó)性政府的決策中占有重要權(quán)力，這種看起來(lái)保證地方獨(dú)立自主的制度安排在某些情況下事實(shí)上會(huì)破壞地方政治生活的自主性，增強(qiáng)中央集權(quán)。全國(guó)性政府的權(quán)力和影響很大了，但其組成仍然嚴(yán)重依賴于地方政府，地方政府的變動(dòng)直接影響了全國(guó)性政府的權(quán)力分配，影響地方政府的組成的重要因素可能就是各方為了在全國(guó)性政府取得權(quán)力的目的，這樣地方政府的獨(dú)立性自主存在就要大受影響了。全國(guó)性政府的權(quán)力和影響擴(kuò)大了，但沒(méi)有獨(dú)立執(zhí)行其權(quán)能的手段，那么可能出現(xiàn)一種情況，就是被迫在某種程度上將地方政府征用為自己的下屬執(zhí)行機(jī)構(gòu)。[14]這時(shí)全國(guó)性政府的領(lǐng)導(dǎo)人非常多的精力被牽扯到地方人事安排上，因?yàn)檫@就是他能否當(dāng)全國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人和順利執(zhí)政的問(wèn)題。這樣使得盡管從規(guī)定來(lái)看，全國(guó)性政府組成上要依賴于地方政府，但是往往造成一個(gè)結(jié)果，就是地方政府的人事被全國(guó)性政府通過(guò)政黨或某種其他形式的安排所控制、支配。甚至在選民投票的時(shí)候也是如此，選某某不是因?yàn)橐�他在地方做什么，而是因�(yàn)樗�要組成全國(guó)性政府的重要部分。[15]德國(guó)的聯(lián)邦主義比美國(guó)的更加中央集權(quán)，政制結(jié)構(gòu)上的原因就有聯(lián)邦政府在組成上和執(zhí)行權(quán)能上都不獨(dú)立于州政府所造成的，這同直覺(jué)的看法是相反的。

　　立法否決條款的問(wèn)題。我們至少可以說(shuō)明全國(guó)性議會(huì)審查地方立法除了 “自己成為自己案件的法官”這個(gè)問(wèn)題外，如果實(shí)行，還有其他嚴(yán)重的問(wèn)題，不會(huì)因此減少法院的作用。立法否決條款怎樣實(shí)施呢？是否每一次地方通過(guò)的決議就要拿來(lái)審查一番，這樣的體制是否可以想象？中央立法機(jī)構(gòu)成員的時(shí)間和精力是有限的，無(wú)法充分地就地方所有違反憲法和全國(guó)性立法的行為予以認(rèn)定、審查和監(jiān)督；
大量的地方政府違法行為可能是輕微的（在全國(guó)意義上，當(dāng)然對(duì)直接受害者不是如此），即使可以恰當(dāng)?shù)卮_認(rèn)地方的違法行為，將中央立法機(jī)構(gòu)的資源用于處理這些問(wèn)題，是不是一種浪費(fèi)？

　　甚至，立法否決并不能真的解決問(wèn)題。在實(shí)踐中，加拿大有這樣一個(gè)條款，全國(guó)性議會(huì)可以行使對(duì)省議會(huì)立法的否決權(quán)，但并不能減輕司法的作用、法院的辛苦。戴雪告訴我們，“（加拿大）其最可注意者是憲法所授予屬邦政府的威權(quán)，使之有權(quán)以取消各省議會(huì)的法案。此權(quán)的賦予，自創(chuàng)制者觀之，或可發(fā)生極大效力，茍能如是，法院可以不至被用為憲法的舌人。其實(shí)，稽諸史乘，這班創(chuàng)制人物亦曾有一種信念，以為‘如此精細(xì)地規(guī)定各個(gè)立法機(jī)關(guān)所有權(quán)限當(dāng)可以解除中央與地方政府在行使職權(quán)時(shí)所有沖突’。詎料世事所趨竟使創(chuàng)制者所有希望因誤會(huì)聯(lián)邦主義的性質(zhì)而盡成泡影。于是加拿大法案，無(wú)論為屬邦議會(huì)所立，或?yàn)樾惺∽h會(huì)所立，重勞帝國(guó)樞密院內(nèi)之司法委辦會(huì)審問(wèn)；
其結(jié)果此類判決案至于盈冊(cè)兩大帙。在此際，這一個(gè)司法委辦會(huì)的行為恰與合眾國(guó)大理院相類，即同以審問(wèn)議會(huì)立法的憲德為事。卒之，在加拿大屬邦中，一如在合眾國(guó)中，法院詮釋憲法之責(zé)遂不能旁貸�！盵16]

　　四、司法調(diào)節(jié)方式的優(yōu)點(diǎn)

　　這一節(jié)所牽涉的問(wèn)題是本文中最復(fù)雜的而且也是政治和法律學(xué)者往往都忽視的問(wèn)題。政治學(xué)者通常注重政制結(jié)構(gòu)、政府運(yùn)行中的細(xì)節(jié)描述；
法學(xué)家由于其學(xué)科的性質(zhì)往往是在成文憲法已經(jīng)形成，特別是在實(shí)際訴訟的過(guò)程中產(chǎn)生了大量案例后才大興其道，憲法學(xué)主要是對(duì)憲法條款意義的解釋以及對(duì)實(shí)際判例的整理、評(píng)注。然而，對(duì)于理解司法調(diào)節(jié)政府間關(guān)系的好處和相應(yīng)的司法制度條件，則需要在更基礎(chǔ)的層次上“知其然，也知其所以然”。

　　當(dāng)中央和地方的立法都直接適用于個(gè)人，法律的沖突會(huì)以私人利益糾紛的形式大量表現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)有兩個(gè)同時(shí)存在于同樣地域、同樣人民之上的政府，不僅都立法，還都行政時(shí)，尤其如此。即使中央政府不直接行政，但其法律直接適用于個(gè)人，以個(gè)別利益糾紛形式出現(xiàn)的法律沖突仍然出現(xiàn)。如果地方政府不很優(yōu)良，它通過(guò)推諉的方式不做事，并抓住任何方式塞責(zé)，即使可以避免與中央的直接沖突但仍然產(chǎn)生大量個(gè)別的糾紛。所以我不太同意說(shuō)可以采用一種國(guó)會(huì)立法否決的方式來(lái)解決其中的沖突問(wèn)題，因?yàn)樗�的沖突很多的，表面上看來(lái)是私人之間的沖突，實(shí)際上是兩個(gè)政府之間的法律的沖突，沖突不必而且絕大多數(shù)情況下不以兩者之間直接對(duì)抗的形式表現(xiàn)出來(lái)，而是以個(gè)別利益糾紛形式表現(xiàn)出來(lái)。在重疊統(tǒng)治的政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系下，政府間的權(quán)限沖突更會(huì)以私人利益糾紛的形式大量表現(xiàn)出來(lái)，而法院平常的工作就是調(diào)節(jié)這些沖突。表面上法院的工作沒(méi)有出奇之處，但卻是司法調(diào)節(jié)方式成功的秘密。

　　既然兩級(jí)政府間一般不發(fā)生直接的沖突，沖突體現(xiàn)在人們?nèi)粘５幕顒?dòng)當(dāng)中去了，這樣由私人告到法院，法院不是解決中央與地方孰是孰非的問(wèn)題，而是解決一個(gè)個(gè)別案件，解決某甲和某乙之間的私人糾紛，但間接地影響了兩個(gè)政府之間的權(quán)限劃分。法院行使的僅僅是司法權(quán)，不比司法權(quán)更多，也不比司法權(quán)更少。這里說(shuō)的是本來(lái)意義上的司法權(quán)，法官首先做的是判斷的工作，而不是在執(zhí)行成文法，否則的話，法院和行政部門有什么區(qū)別？判斷要求法官面向客觀正義，法律的基礎(chǔ)是超越于任何人的意志的客觀正義。在經(jīng)驗(yàn)世界，法官實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)有的有沖突的一些具體的原則進(jìn)行權(quán)衡，得出一個(gè)具體的判決。他做的不是理論性的推理工作，他是在判斷，判斷當(dāng)中包含了推理。上述含義的司法，必定要求實(shí)行判例法。由于判例法的特點(diǎn)，附帶地，某些在個(gè)案判決中被否認(rèn)的全國(guó)性或地方的立法事實(shí)上在以后同樣的案子中無(wú)效了。這樣一來(lái)，政府間的權(quán)限劃分問(wèn)題也就附帶和逐漸地被解決了。

　　這種方式的好處，托克維爾在觀察美國(guó)聯(lián)邦制時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了：憲法承認(rèn)各州有權(quán)制定法律，而這些法律又可能侵犯聯(lián)邦的權(quán)利。這時(shí)，在聯(lián)邦與制定法律的州之間，不免要發(fā)生主權(quán)沖突。為了解決沖突，只能采取危險(xiǎn)最小的處理辦法。我前面講過(guò)的總原則，已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了這種處理辦法。根據(jù)通常的想法，遇到我方才提到的這種案件，聯(lián)邦一定要向聯(lián)邦系統(tǒng)法院控訴侵權(quán)的州，而聯(lián)邦系統(tǒng)法院也將宣判該州制定的法律無(wú)效。這樣的處理也最合乎情理。但是這樣一來(lái)，聯(lián)邦系統(tǒng)法院就要與該州處于針鋒相對(duì)的地位，但這種情況卻是聯(lián)邦系統(tǒng)法院打算盡量避免的。美國(guó)人認(rèn)為，執(zhí)行一項(xiàng)新的法律而不損害某些私人利益，那幾乎是不可能的。聯(lián)邦憲法的制定者認(rèn)為，這種私人利益可以抵制各州用立法措施損害聯(lián)邦，所以他們?cè)诹⒎〞r(shí)保護(hù)了這種私人利益。------它所攻擊的是法令的后果，而不是它的原則。它不宣判取消那項(xiàng)法令，而只是削弱它的效力。[17]政治制度設(shè)計(jì)如果讓州政府與聯(lián)邦政府直接面對(duì)面對(duì)抗，抽象地說(shuō)你侵犯我，我侵犯你，就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)國(guó)家的危機(jī)；
這種危機(jī)的解決如果在政治層面上，那就比較麻煩，通過(guò)國(guó)會(huì)，還會(huì)打得不可開交。[18]美國(guó)最重要的關(guān)于聯(lián)邦和州之間權(quán)力范圍調(diào)整的判例，往往不是兩個(gè)政府間的訴訟，而是涉及到個(gè)人利益的案件或者純粹是私人間的訴訟。

　　但是，上述方式不僅是不危險(xiǎn)地讓道理壓倒強(qiáng)力的可實(shí)現(xiàn)的方式（最大的強(qiáng)力擁有者就是政府），而且，即使政府都是非常服從于道理的，它也比政府間的直接行動(dòng)有莫大的好處。因?yàn)�，“�?shí)際上，法律很少能夠長(zhǎng)期逃脫法官的驗(yàn)證分析，因?yàn)榉�律很少不涉及私人利益，而且訴訟當(dāng)事人在涉及他的利益時(shí)也可以和必然向法院提出異議�！盵19]執(zhí)行一項(xiàng)新的法律或措施而不損害某些私人利益，這幾乎是不可能的。就打擊地方保護(hù)主義來(lái)說(shuō)，這種私人利益可以抵制地方用各種措施損害全國(guó)性市場(chǎng)的統(tǒng)一。如果能為合法的私人利益提供有效的救濟(jì)，地方保護(hù)主義將受到間接但有效的打擊。地方保護(hù)主義的措施很少不涉及私人利益，例如有大量企業(yè)遭受地區(qū)封鎖的侵害，產(chǎn)品受到市場(chǎng)準(zhǔn)入限制或歧視。如果企業(yè)或個(gè)人在涉及他的利益受侵害時(shí)向法院提出異議，這樣導(dǎo)致大量某公司和某公司之間的官司，某公司與一個(gè)地方政府執(zhí)行部門的官司。地方的保護(hù)性措施很少能夠長(zhǎng)期逃脫法官的驗(yàn)證分析，因?yàn)樗�總�?dǎo)致訴訟。

　　我國(guó)有嚴(yán)重的地方保護(hù)主義卻沒(méi)有上述的訴訟，因?yàn)槲覈?guó)的法院系統(tǒng)是高度地方化的，法院不能在判決中宣布地方性法規(guī)的無(wú)效，甚至不能審查抽象行政行為，更不能制作判例成為法律的淵源。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　受到侵害的當(dāng)事人不指望從法院獲得救濟(jì)，目前我國(guó)的法院也不能提供這種救濟(jì)。但是，如果我國(guó)實(shí)現(xiàn)了司法的一體化——例如建立屬于中央法院系統(tǒng)的巡回法院、保障法官對(duì)地方政府的獨(dú)立，法院至少可以對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行審查，可以制作判例法，通過(guò)司法判決個(gè)案累積的方式對(duì)地方保護(hù)主義的打擊又是徹底的、是方方面面細(xì)致無(wú)遺的。在千百萬(wàn)人對(duì)自身利益的關(guān)注中，在眾多法院的司法過(guò)程中，在無(wú)數(shù)的案件中，地方政府的行為受到了實(shí)實(shí)在在的檢測(cè)，判例法的特點(diǎn)使得所有法院都成為統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的守護(hù)者。甚至，在這種情況下，中央的立法否決權(quán)因?yàn)槠渌�方面的弊端都可以是不必要的�?/p>

　　司法方式調(diào)整政府間的權(quán)力范圍，除了避免政府單位之間的直接對(duì)抗的一切不利之外，較之制定詳盡和精確的憲法還是更正確地劃分權(quán)限的方式。即使將關(guān)注局限于一部成文憲法所要解決的問(wèn)題，那么也要考慮：不要假定制憲會(huì)議可以完成不可能完成的任務(wù)。正如麥迪遜所說(shuō)：標(biāo)出全國(guó)政府和州政府的權(quán)力的適當(dāng)界線，必然是一項(xiàng)同樣艱巨的任務(wù)。每個(gè)人會(huì)根據(jù)他習(xí)慣于仔細(xì)考察和辨別性質(zhì)廣泛而復(fù)雜的事物的程度來(lái)體會(huì)這種困難。[20]關(guān)于兩級(jí)政府間的權(quán)力界限劃在那里，根據(jù)一位學(xué)者對(duì)《聯(lián)邦黨人文集》的解讀，從《聯(lián)邦黨人文集》作者在不同的地方所說(shuō)的話可以知道：回答是清楚的，劃出任何堅(jiān)硬穩(wěn)固的界限是完全不值得討論的，是完全不可能的。必須尋找的是程序性的解決辦法，不是界限問(wèn)題，而是劃界的辦法。[21] 我們是要在混雜的領(lǐng)域里做到精細(xì)，但我們?nèi)绻�想直接獲得這種精細(xì)，卻可能得到非常武斷和粗糙的結(jié)果。在立法和行政經(jīng)驗(yàn)中所揭示的問(wèn)題是，你越試圖去詳細(xì)說(shuō)明，你會(huì)發(fā)現(xiàn)你實(shí)際上顧及得越少。司法過(guò)程的性質(zhì)還保證地方政府合理的權(quán)限不容易受到侵犯，相對(duì)于中央政府，法院是超然的第三者，而且，判例法容易根據(jù)事物的性質(zhì)而做細(xì)致的分類，不會(huì)象中央集中立法那樣搞一刀切。

　　同私人間的糾紛不同，除了極少數(shù)情況，政治實(shí)體或政府單位的行為構(gòu)成嚴(yán)重的判斷的負(fù)擔(dān)。既然正確就是要讓道理壓倒強(qiáng)力，司法判決除了可能實(shí)施之外，道理還必須讓人心服。這樣我們就回到一個(gè)基本的問(wèn)題上來(lái)，什么是法律中的公理？如果是法律中的公理，那么就更容易獲到自愿的服從。對(duì)此，本文提出下列嘗試性的見解。法律中的公理不能是絕對(duì)正確的純粹形式的倫理法則，因?yàn)樗鼪](méi)有經(jīng)驗(yàn)的含義，無(wú)法在實(shí)際中加以運(yùn)用。和有實(shí)質(zhì)性含義的若干個(gè)正義原則或絕對(duì)命令相反，本文認(rèn)為接近于法律公理的是在非常特殊的、具體的事實(shí)條件下形成的一種判斷。這正如亞里士多德所說(shuō)，只有具體的事物才是可判斷的。為了得到判斷，需要對(duì)事實(shí)本身進(jìn)行剪裁，不斷地附加如果這樣如果那樣等等條件，一直到能得到確信無(wú)疑的判斷時(shí)為止。[22]這樣就形成了一個(gè)判例，得到確實(shí)無(wú)疑的判斷的案例往往不是真實(shí)存在的，是假設(shè)的，判斷是真實(shí)的，事實(shí)是虛構(gòu)的。通過(guò)個(gè)案和個(gè)案的比較，在新的案件中也許可以放松一些假定，這樣導(dǎo)致一個(gè)新的確定的判斷產(chǎn)生。如果上述的論辯有些道理，那么政府間的權(quán)力范圍調(diào)整的問(wèn)題要更少在政治機(jī)構(gòu)間的直接對(duì)抗中進(jìn)行，而是在那些能夠判斷的案件中做出判決以逐漸修正關(guān)于政府間權(quán)力范圍的憲法法的方式進(jìn)行，這是私法案件對(duì)公法的逐漸修理。一項(xiàng)政府的法令，如果導(dǎo)致在一個(gè)私人案件中出現(xiàn)不可接受的荒謬后果，那么就被放在一邊不管，在這個(gè)案件中被否定。這樣，在私法案件的審判中逐漸地修正了憲法法。解決問(wèn)題總是從最切近的部分，最可以解決的部分開始的，然后發(fā)生一種外溢效應(yīng)，溢出的后果并非刪掉法典或取消那么簡(jiǎn)單，而是停留在適可而止的地方，也許是某個(gè)政府頒布的某個(gè)法律的威信受到了打擊。因此政府間權(quán)力范圍調(diào)整的工作對(duì)法官來(lái)說(shuō)不是一個(gè)絕對(duì)不能完成的任務(wù)，因?yàn)檫@是以用間接迂回的方式逐漸完成的，也許在開始，就是以平常心判斷平常案件。這意味著，法官要高度地審慎，對(duì)政治機(jī)構(gòu)爭(zhēng)議的貿(mào)然加入，將使法庭處于最不利的位置，因?yàn)榭赡苡米约旱牡赖聶?quán)威為強(qiáng)權(quán)加冕，從而欲速則不達(dá)地導(dǎo)致不能完成他的任務(wù)。[23]上述工作，也不是靠一個(gè)人、一個(gè)法院完成的，而是數(shù)代人和所有法院在無(wú)數(shù)的訴訟中共同完成的。

　　司法調(diào)節(jié)會(huì)形成政府間權(quán)力范圍的共時(shí)多樣性和歷時(shí)變化性的特點(diǎn)。一個(gè)在多方面以適度、中庸的精神逐漸構(gòu)建起來(lái)的制度，自然可以發(fā)現(xiàn)，在一個(gè)層面，存在著軍營(yíng)一樣的集中；
在另一個(gè)方面，則像徹底的無(wú)政府狀態(tài)一樣的分散；
存在著各種過(guò)渡的類型；
隨著環(huán)境的變化，上述各方面還相應(yīng)做出調(diào)整。

　　五、結(jié)論

　　中央與地方關(guān)系，是中國(guó)長(zhǎng)期要面臨的一個(gè)問(wèn)題。我們不僅需要解決當(dāng)下緊迫問(wèn)題的治標(biāo)之策，也需要對(duì)如何走出歷史循環(huán)的治本之法深思熟慮。本文的結(jié)論是：要部分吸收政府間結(jié)構(gòu)的重疊統(tǒng)治模式中的優(yōu)點(diǎn)，中央政府擁有強(qiáng)大的獨(dú)立執(zhí)行力量的同時(shí)，可以放心地讓地方政府擁有更大的自主權(quán)。在立法、行政過(guò)程中進(jìn)行政府間權(quán)力范圍的調(diào)整，有很大的弊端，我們要充分注意司法調(diào)節(jié)方式的優(yōu)點(diǎn)。盡管中國(guó)司法的現(xiàn)狀不盡如人意，但通過(guò)司法改革：司法獨(dú)立、司法權(quán)的適當(dāng)統(tǒng)一、減少上級(jí)對(duì)下級(jí)法院行政干預(yù)的同時(shí)進(jìn)行判例法的實(shí)驗(yàn)——至少最高法院可以制作判例法等等，無(wú)論如何，司法都能在調(diào)整中央與地方關(guān)系上起一些作用。很可能，通過(guò)真正意義上司法權(quán)的樹立，困擾我們的中央地方關(guān)系上的“集權(quán)——分裂”循環(huán)將真正得以解決。

　　英文標(biāo)題：Judicial Arbitration on Relations between Central and Local Governments

　　Abstract: This article addresses the advantages of judicial arbitration on relations between central and local governments. There are mainly two models of central-local government structure, which I call interdependent and concurrent jurisdiction. Interdependent jurisdiction model makes each government interdependence on its composition, legislation and administration，and coordinates the relations between central and local governments through the political mechanisms in the legislative and executive processes. This article analyses these mechanisms and shows their defects. Through adjudicating individual cases, judicial authority is a significant arbiter of central-local government relations. The advantages of judicial arbitration are examined but the arguments are preliminary and subtle.

　　Key words: Relations between central and local governments, Concurrent jurisdiction, Political process, Judicial arbitration, Individual case

　　劉海波，北京大學(xué)政治學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)政治學(xué)系教師。

　　[1] 《透視“地方政府經(jīng)濟(jì)圈”行為異化現(xiàn)象》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2004年7月12日。

　　[2]麥迪遜：《辯論——美國(guó)制憲會(huì)議記錄》，尹宣譯，遼寧教育出版社，2003，第88頁(yè)，第347頁(yè)，第596頁(yè)。查爾斯. 平克尼曾經(jīng)提出：兩院三分之二議員同意，聯(lián)邦議會(huì)有權(quán)否定他們認(rèn)為違反聯(lián)邦總體利益和聯(lián)盟和諧的各邦立法；
到9月12日，麥迪遜仍然為聯(lián)邦國(guó)會(huì)否決條款的被否定而遺憾。參見上書第745頁(yè)。

　　[3] 參見約瑟夫. 威勒：《歐洲憲政》，特別是該書第5章《最不危險(xiǎn)的部門：對(duì)政治一體化過(guò)程中歐洲法院的回顧與展望》，程衛(wèi)東等譯，社會(huì)科學(xué)出版社2004。

　　[4]Archibald Cox, The Supreme Court and the Federal System. In Kermit L. Hall (ed.), A Nation of States: Federalism at the bar of the Supreme Court. New York & London: Garland Publishing INC, 2000, p.104.

　　[5]Michael S. Greve, Real Federalism: Why it matters, how it could happen, Washington D. C.: The AEI Press, 1999, p.14.

　　[6] 楊利敏認(rèn)為聯(lián)邦制是一個(gè)開放的概念，不論是在聯(lián)邦制的總體結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，還是在具體的制度層面，聯(lián)邦制都有各種各樣的差異，并反映了截然不同的傾向。聯(lián)邦制沒(méi)有一成不變的模式，更不是一種標(biāo)簽化的存在。楊利敏：《關(guān)于聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的比較研究》，載《北京大學(xué)法律評(píng)論》第5卷，第1輯，法律出版社2003年，第54頁(yè)。

　　[7]張千帆區(qū)分了聯(lián)邦制的英美模式（基于民主責(zé)任制理論，聯(lián)邦和各州職能幾乎完全獨(dú)立）和德國(guó)為代表的歐洲大陸模式（聯(lián)邦更側(cè)重于負(fù)責(zé)立法，而各州則負(fù)責(zé)執(zhí)行聯(lián)邦法律）。張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年，第215-220頁(yè)。

　　[8] 關(guān)于德國(guó)聯(lián)邦主義，參見Charlie Jeffery et al. , Recasting German Federalism: The Legacies of Unification, Pinter, 1999; Cole, “West German Federalism Revisited”, American Journal of Comparative Law, 23, pp.325-336.

　　[9] Herbert Wechsler, The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government. Columbia Law Review, 1954, p.543.

　　[10]關(guān)于美國(guó)聯(lián)邦主義，參見Daniel Elazar, American Federalism: A View from the States, New York : Harpper & Row, Publishers, 1984; Vincent Ostrom, The Meaning of American Federalism: Constituting a Self-governing Society. Institute for Contemporary Studies, 1991; Martin Diamond, As Far as Republican Principles Will Admit, Washington D. C.: The AEI Press, 1992。當(dāng)然，最經(jīng)典也是最好的論述，是《聯(lián)邦黨人文集》和托克維爾《論美國(guó)的民主》上卷。

　　[11] 參見麥迪遜,《美國(guó)制憲會(huì)議記錄辯論》，尹宣譯，遼寧教育出版社2003。

　　[12] effective constitution，這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)源于蘇力的文章�！懊總�(gè)相對(duì)長(zhǎng)期存在的國(guó)家，不論其結(jié)構(gòu)組合和治理是否為你我所欲，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　都必定有其內(nèi)在結(jié)構(gòu)和相應(yīng)權(quán)力配置，都有其制度邏輯，這就是我要研究的實(shí)在憲法（effective constitution）。也因此，一個(gè)國(guó)家也許沒(méi)有系統(tǒng)闡述的憲法理論，但它一定存在著政制問(wèn)題”，參見蘇力：《當(dāng)代中國(guó)的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東<論十大關(guān)系>第五節(jié)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期，第42-55頁(yè)。

　　[13] 見蘇力文章第三節(jié)，“兩個(gè)積極性，一種政制策略”，同上注，第46頁(yè)。

　　[14]全國(guó)性政府不在人事上就在財(cái)政上要取得對(duì)地方政府的控制權(quán)，否則很難指望地方政府認(rèn)真執(zhí)行全國(guó)性立法。

　　[15]參見Bruce Ackerman對(duì)大使議員（Ambassadorial Chambers），即各州政府直接任命的聯(lián)邦參議員并以德國(guó)為例的評(píng)論(Bruce Ackerman, The New Separation of Powers. In Harvard Law Review, volume 113, January 2000)，“德國(guó)參議院議員是每個(gè)州政府的代表，并且嚴(yán)格聽從指示行事。這意味著，州選舉中的選民不能僅僅與州一級(jí)的競(jìng)爭(zhēng)性政黨政治相聯(lián)系，而且還必須記住，他們?cè)谥葸x舉中的選票通過(guò)改變聯(lián)邦參議院的政黨均勢(shì)，改變了國(guó)家權(quán)力的格局”(p.681)，“（在德國(guó)）結(jié)果是州級(jí)政治的全國(guó)化。全國(guó)性的政治家和政黨不可能無(wú)動(dòng)于衷地看待州級(jí)選舉的命運(yùn)。他們使自己成為國(guó)家政治游戲的一部分，努力將州級(jí)選舉轉(zhuǎn)化為對(duì)總理及其提案的信任投票。州級(jí)選舉的選民不僅關(guān)注州政府的承諾和表現(xiàn)，還試圖通過(guò)選票向柏林的權(quán)力中心表達(dá)自己是否滿意國(guó)家的統(tǒng)治集團(tuán)”(p.682)。

　　[16]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社，2001年，第216頁(yè)。

　　[17]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年，第166—167頁(yè)。

　　[18] 對(duì)此我們看一下聯(lián)合國(guó)和國(guó)際法院在解決國(guó)家間沖突的效果就可以知道了，盡管在聯(lián)邦制中政府間的關(guān)系不能完全類比于國(guó)家間的關(guān)系，但會(huì)與前者有同樣的難題出現(xiàn)。

　　[19]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年,第113頁(yè)。

　　[20]同上，第181頁(yè)。

　　[21] George W. Carey, The Federalists: Design for a Constitutional Republic, University of Illinois Press, 1989, p. 109.

　　[22] 例如，為了說(shuō)明什么是錯(cuò)誤的行為，說(shuō)一個(gè)賣東西的人，在一個(gè)本村的失明的貧窮的人來(lái)買東西的時(shí)候，多收了他的錢并交給他一件次品，因此這個(gè)行為是錯(cuò)誤的，事情至少要恢復(fù)原狀乃至這個(gè)人要受其他懲罰。設(shè)立條件是為了排除懷疑，達(dá)到確信：本村（也許外鄉(xiāng)人是可以欺騙的）；
失明（眼睛看得見的人自己有適當(dāng)注意的義務(wù)）；
貧窮（如果是地主老財(cái)為什么不能騙呢？）。在這個(gè)事例中，即使我們達(dá)到了完滿的確信，判斷也仍然是不完備的，仍不能擺脫哥德爾定理，將推理的前提徹底闡明。這里試圖說(shuō)明，人們對(duì)于一個(gè)個(gè)案進(jìn)行判斷比獲得一個(gè)普遍適用的抽象原則更容易些，在個(gè)案的判斷中，人們自覺(jué)或不自覺(jué)地用到了他們所有繼承下來(lái)的價(jià)值體系來(lái)進(jìn)行判斷，此種判斷不能被化約為一個(gè)純粹的邏輯推理的過(guò)程。另外，判斷總是從最有可能判斷的事物開始的。但是，不要誤解筆者認(rèn)為可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的絕對(duì)公正，最有可能判斷的事物不是實(shí)際發(fā)生了的事物，組成個(gè)案的事實(shí)必然經(jīng)過(guò)了剪裁。因此先例大概總要比形成先例的判決本身更公正。各個(gè)判斷之間要實(shí)現(xiàn)內(nèi)在一致性，是要將絕對(duì)正確的法律適用于個(gè)案，但是只有法律不在我們手中的時(shí)候，我們才有可能接近于它，每一次判斷都是重新發(fā)現(xiàn)法律的過(guò)程。從個(gè)案到個(gè)案的例證推理乃是在人的世界實(shí)現(xiàn)實(shí)證規(guī)則體系內(nèi)在一致性的更好方法。

　　[23] 這也是筆者對(duì)司法審查中所謂“政治問(wèn)題”的理解途徑之一。但奇怪的是，法官緊守司法權(quán)的本分，最后卻可能更大地影響政治，任何時(shí)候都有不可司法的政治問(wèn)題，但最終一切政治問(wèn)題都會(huì)變成司法問(wèn)題。

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