劉運(yùn)亞,張力：尋找失落的罷工權(quán)
發(fā)布時(shí)間:2020-05-24 來源: 日記大全 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容提要：
罷工權(quán)作為一項(xiàng)憲法基本權(quán)利早已成為國(guó)際立法慣例，但在我國(guó)卻是曇花一現(xiàn)，囿于我國(guó)意識(shí)形態(tài)的一些傳統(tǒng)觀念，罷工權(quán)一度成為理論研究的敏感區(qū)域。但近年來日益增漲的勞動(dòng)糾紛和罷工事例已經(jīng)給我們的理論與立法提出了尖銳的課題。筆者認(rèn)為將罷工權(quán)歸屬于政治權(quán)利是一場(chǎng)歷史的誤會(huì)，罷工是弱勢(shì)群體的勞工抗衡強(qiáng)勢(shì)力量的勞資的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)手段，罷工權(quán)立法正是順導(dǎo)罷工現(xiàn)象符合社會(huì)價(jià)值取向的做法，同時(shí)也是限制罷工現(xiàn)象中負(fù)面效應(yīng)的正確態(tài)度，罷工權(quán)立法中存在的諸種問題不是反對(duì)立法的理由而是要攻克的難題，在我國(guó)相關(guān)法律中設(shè)立罷工權(quán)，賦予勞動(dòng)者罷工權(quán)不難，只需要我們立法者轉(zhuǎn)變觀念而也。
關(guān)鍵詞：罷工/罷工權(quán)/勞工權(quán)利/罷工權(quán)立法
世界各國(guó)蓬勃興起的罷工浪潮歷來吸引著我們的眼球，近20年來影響很大的罷工就有很多。美國(guó)人罷工意識(shí)濃厚，如1989年美國(guó)東方航空公司8500名地勤人員歷時(shí)三天的罷工，1998年美國(guó)西北航空公司飛行員舉行了歷時(shí)14天的罷工，造成1998年至1999年的常規(guī)比賽延期美國(guó)的NBA 球員協(xié)會(huì)的球員罷工。法國(guó)更是以罷工著名的國(guó)家。如：1995年11月底至1996年1月中旬，由于政府宣布社會(huì)保障改革措施，引起了500萬人參加的（全國(guó)性）大罷工，公務(wù)員發(fā)難，鐵路工人做中堅(jiān)，郵政、電力、教育、電話、航空公司等行業(yè)的人員都卷入了的罷工。2003年12月1日法國(guó)外交官以及外交部職員舉行了有史以來規(guī)模最大的全球性大罷工，抗議政府計(jì)劃在2004年度內(nèi)縮減外交部預(yù)算，導(dǎo)致法國(guó)在世界各地的大部分大使館、領(lǐng)事館、文化中心和法國(guó)學(xué)校等機(jī)構(gòu)關(guān)閉。等等�！胺▏�(guó)人對(duì)此習(xí)以為常，認(rèn)為罷工是很普通的事情，猶如他們的一日三餐�！雹僭谶@些罷工中，沒有人去質(zhì)疑罷工的合法性，因?yàn)樵谖鞣绞澜缋铮T工是權(quán)利！
我國(guó)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從二十世紀(jì)九十年代中期開始，罷工發(fā)生的次數(shù)逐年增加，中國(guó)已“開始進(jìn)入勞資糾紛的高發(fā)期”。②1998年共發(fā)生集體勞動(dòng)爭(zhēng)議6767件，涉及職工251268人，平均每案37人。與1993年相比，集體勞動(dòng)爭(zhēng)議總數(shù)增加近9倍。③“勞動(dòng)關(guān)系中突發(fā)事件的成因及其對(duì)策探討”課題報(bào)告中對(duì)“企業(yè)職工集體上訪和罷工事件”等有統(tǒng)計(jì)，④但是“由于怠工、停工、罷工等名稱含義不清楚，混雜使用各地統(tǒng)計(jì)口徑不一，加上有些地方的政府出于自身政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)的考慮，出了罷工這類事件不肯上報(bào)，故全國(guó)的統(tǒng)計(jì)數(shù)字很難掌握。”⑤無論怎樣，罷工及相關(guān)類產(chǎn)業(yè)行為的出現(xiàn)和上升之勢(shì)是不容忽視的客觀現(xiàn)象。但是法律上的缺位，“對(duì)于勞動(dòng)者的請(qǐng)?jiān)�、示威、集�?huì)、游行、怠工、停工、罷工等集體行動(dòng)，以前曾被說成是‘鬧事’。后來，‘鬧事’這個(gè)明顯具有貶抑和鄙棄色彩的說法不再被使用，而一般將其統(tǒng)稱為‘突發(fā)事件’或‘群體性事件’。”但是，“罷工的行為就不被法律所保護(hù)或保障，國(guó)家也不承擔(dān)保障職工或工會(huì)罷工的義務(wù)，這主要表現(xiàn)為罷工不享有刑事免責(zé)和民事免責(zé)。”⑥
罷工的腳步聲已逼近，學(xué)界的號(hào)角在吹響，立法者在觀望，罷工權(quán)恢復(fù)立法還有多遠(yuǎn)？
一、歷史在這里拐了一個(gè)彎——失落的罷工權(quán)
1、共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的罷工運(yùn)動(dòng)是奪取政權(quán)的政治手段之一
解讀20世紀(jì)上半期中國(guó)工人運(yùn)動(dòng)史，我們發(fā)現(xiàn)幾乎是一部罷工運(yùn)動(dòng)史。罷工運(yùn)動(dòng)曾有過輝煌的過去，香港海員罷工、安源路礦工人大罷工、京漢鐵路工人大罷工、開灤五礦同盟大罷工、上海英美煙廠大罷工、上海滬東紗廠總罷工、上海日商紗廠反日大罷工等等，都是震撼整個(gè)中國(guó)社會(huì)的大罷工。
罷工運(yùn)動(dòng)“就其本身性質(zhì)來說，是為了爭(zhēng)取出賣勞動(dòng)力的有利條件而向廠主提出宣戰(zhàn)，而不是向政府宣戰(zhàn)；
是經(jīng)濟(jì)斗爭(zhēng)，而不是政治斗爭(zhēng)�！雹叩陨狭T工主要是政治性罷工，領(lǐng)導(dǎo)這場(chǎng)工人運(yùn)動(dòng)的年輕的中國(guó)共產(chǎn)黨卻是以?shī)Z取了國(guó)家政權(quán)和建立一個(gè)統(tǒng)一的民族國(guó)家為革命的目標(biāo)。共產(chǎn)黨力圖將工人爭(zhēng)取自身權(quán)利的運(yùn)動(dòng)納入到整個(gè)革命運(yùn)動(dòng)之中，時(shí)任中共湘區(qū)委員會(huì)書記的李維漢就曾說：“為改良工人生活條件，以直接的經(jīng)濟(jì)的利益為目的的工人運(yùn)動(dòng)，固然很緊要而且不可免。但工人運(yùn)動(dòng)若偏落在這一方面，是沒有革命的意義的……”
革命是一種反體制行為，是利用非制度化的手段改造國(guó)家的根本制度和社會(huì)生存狀況的手段。在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，罷工成了革命的一個(gè)手段，成了政治斗爭(zhēng)的一個(gè)手段，是向代表正統(tǒng)體制的政府宣戰(zhàn)，罷工從此被罩上一層層濃厚的政治色彩。
2、歷史的誤會(huì)之一——罷工是資本主義社會(huì)工人階級(jí)反抗剝削階級(jí)的手段
新中國(guó)成立后，人們受長(zhǎng)期的傳統(tǒng)的意識(shí)的影響，談到罷工，總是將它與政治聯(lián)系起來。
認(rèn)為罷工現(xiàn)象產(chǎn)生在資本主義社會(huì)，階級(jí)利益根本沖突，故工人階級(jí)要爭(zhēng)取罷工權(quán)反抗資本家的剝削。罷工是資本主義國(guó)家勞動(dòng)人民反抗資產(chǎn)階級(jí)剝削壓迫，爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)利益、政治權(quán)利的一種斗爭(zhēng)形式，是資本主義社會(huì)階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。而在社會(huì)主義制度下，國(guó)家、政企合一的企業(yè)、工人階級(jí)三者的利益根本一致，工人進(jìn)行罷工不但會(huì)損害國(guó)家利益、集體利益，也同時(shí)損害了自己的根本利益。這種社會(huì)制度的根本轉(zhuǎn)變，罷工權(quán)也就失去了存在的社會(huì)基礎(chǔ)。
所以新中國(guó)建立后近30年時(shí)間里，罷工問題一直沒有納入立法視野。然而罷工并不是資本主義社會(huì)特有的現(xiàn)象，社會(huì)主義國(guó)家也會(huì)發(fā)生罷工。其中工潮比較集中的有三次，一次是在建國(guó)初的1952年，另一次是在所有制社會(huì)主義改造完成前后的1956——1957年，再一次是城市經(jīng)濟(jì)體制改革以來的80年代末到現(xiàn)在。⑧罷工成為勞工反抗官僚主義，反對(duì)雇主侵犯自身權(quán)益的激烈手段。
我們的執(zhí)政黨對(duì)罷工現(xiàn)象不是視而不見。中共中央1957年發(fā)出的《關(guān)于處理罷工罷課問題的指示》中，具體地論述了社會(huì)主義時(shí)期罷工發(fā)生的原因、防止發(fā)生罷工的辦法以及黨對(duì)于罷工問題的態(tài)度和解決罷工的方針。關(guān)于罷工發(fā)生的原因主要?dú)w結(jié)為官僚主義作風(fēng)引起的矛盾；
關(guān)于防止發(fā)生罷工的辦法，首先要克服官僚主義，及時(shí)解決群眾中的迫切問題，擴(kuò)大民主，再是要加強(qiáng)對(duì)于群眾的思想政治教育；
關(guān)于黨對(duì)罷工的基本態(tài)度，是不提倡但力求防止這類事件的發(fā)生，認(rèn)為在某些特殊情形下，罷工不可避免的，甚至是必要的；
關(guān)于處理罷工事件的方針，肯定了沒有理由加以禁止，但要?jiǎng)窀嫒罕姴灰扇∵`法行動(dòng)，如果發(fā)生違法行為，應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)姆椒右灾浦�，防止擴(kuò)大。這份文件是建國(guó)以來黨關(guān)于罷工問題的惟一的文件。盡管已經(jīng)過去了45年的光陰，但這一文件的基本精神，對(duì)于目前認(rèn)識(shí)和處理中國(guó)的罷工問題以及罷工立法，仍然具有一定的意義。⑨
3、歷史的誤會(huì)之二——罷工權(quán)屬于政治權(quán)利
長(zhǎng)期以來，罷工是政治手段，罷工權(quán)是政治權(quán)利的觀點(diǎn)堂而皇之占據(jù)著法學(xué)的理論店堂。
持修正意見的學(xué)者說罷工是政治和經(jīng)濟(jì)手段兩者兼而有之，⑩持反對(duì)意見的學(xué)者試圖強(qiáng)調(diào)罷工是純經(jīng)濟(jì)手段。理論在這里陷入了困惑：政治權(quán)利勢(shì)必與國(guó)家政權(quán)有關(guān)，國(guó)家政權(quán)勢(shì)必與國(guó)家秩序有關(guān)，人民怎么能用一種激烈的帶有破壞性的罷工手段對(duì)付自己的人民民主政權(quán)呢？
罷工權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利？我國(guó)憲法曾經(jīng)將罷工權(quán)利與公民的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由等政治自由權(quán)利并列一起，立法者似有罷工權(quán)屬于政治權(quán)利的觀點(diǎn)。
理論上，政治權(quán)利（political rights）與經(jīng)濟(jì)權(quán)利是有嚴(yán)格界定的。政治權(quán)利是根據(jù)憲法、法律的規(guī)定公民參與國(guó)家政治生活的權(quán)利，它是公民的經(jīng)濟(jì)要求在政治上的集中反映，是公民權(quán)利的重要組成部分，也是公民其他權(quán)利的基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)權(quán)利是指公民依照憲法規(guī)定享有物質(zhì)利益的權(quán)利，是公民實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的物質(zhì)上的保障。我國(guó)憲法規(guī)定了經(jīng)濟(jì)權(quán)利的主要內(nèi)容：公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、社會(huì)保障權(quán)。它是一種復(fù)合性、發(fā)展性權(quán)利，現(xiàn)在還出現(xiàn)了許多新的經(jīng)濟(jì)權(quán)利類型，如消費(fèi)者權(quán)利、環(huán)境權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等。
在西方國(guó)家，罷工權(quán)屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的勞動(dòng)權(quán)利之一。在西方產(chǎn)業(yè)社會(huì)形成初期，罷工的原因雖有政治性原因，但主要是經(jīng)濟(jì)性原因，罷工制度是從自發(fā)走向自覺，由非法進(jìn)入合法的一個(gè)演進(jìn)歷程，當(dāng)罷工權(quán)確立的同時(shí)，法律對(duì)罷工權(quán)進(jìn)行規(guī)范，限制罷工權(quán)的目的、主體、組織形式、過程等等，它就純屬經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的勞動(dòng)權(quán)利。
現(xiàn)在中國(guó)也有許多學(xué)者認(rèn)為，“罷工現(xiàn)象并不是與政權(quán)的性質(zhì)相聯(lián)系，而是與不平衡的、存在利益沖突可能的勞動(dòng)關(guān)系狀況相關(guān)。”11罷工權(quán)是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，我們也贊成這種看法。
4、歷史的曇花一現(xiàn)——罷工權(quán)在我國(guó)憲法中
1954年《憲法》在公民的權(quán)利中沒有罷工的規(guī)定。共產(chǎn)黨的政策處理著這一時(shí)期的罷工現(xiàn)象。1956年11月15日在黨第八屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)上毛澤東提出：“要允許工人罷工，允許群眾示威。游行示威在憲法上是有根據(jù)的。以后修改憲法，我主張加一個(gè)罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利于解決國(guó)家、廠長(zhǎng)同群眾的矛盾�！�12毛澤東同志的這一思想對(duì)后來憲法修改寫進(jìn)罷工權(quán)有一定的作用。
1975年《憲法》第二十八條規(guī)定，“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”。這是在憲法上首次規(guī)定罷工權(quán)。緊接著1978年《憲法》第四十五條又規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用‘大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)’的權(quán)利�！边@兩部憲法將“罷工的自由”作為一種帶有政治色彩的權(quán)利確認(rèn)下來。雖然是憲法籠統(tǒng)地規(guī)定罷工自由，未限定權(quán)利主體，未規(guī)定行使罷工權(quán)的條件，未界定是勞動(dòng)法范圍內(nèi)的罷工還是政治性罷工，也沒有配套性法規(guī)。“這種立法在世界上迄今為止是獨(dú)一無二的”。但它的意義是重大的，正如學(xué)者所說：“憲法中規(guī)定‘罷工自由’，無異砸開了這個(gè)禁區(qū)，解除了人們思想的無形禁錮，當(dāng)時(shí)即使不具有現(xiàn)實(shí)意義，至少在未來立法方向上它起到了一項(xiàng)宣言的作用。”13“顯示了立法者的政治胸懷和氣度”14
1982年通過的新憲法中，將“罷工自由”權(quán)利取消。著名法學(xué)家張友漁為這一立法行為解釋道：“一九七五年憲法規(guī)定的‘罷工自由’是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會(huì)主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國(guó)家的具體情況的。我們國(guó)家的企業(yè)屬于人民……罷工后停止生產(chǎn)，是對(duì)包括工人階級(jí)在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞。有人說這是對(duì)官僚主義的懲罰。不對(duì)。
對(duì)付官僚主義的辦法，可以通過正常的途徑，如揭發(fā)檢舉、控告、申訴等去求得解決，而不應(yīng)該采用罷工的方式。“16另一位法學(xué)家說：”我國(guó)已消滅了剝削制度，工人階級(jí)與國(guó)家利益根本一致，在社會(huì)現(xiàn)代化生產(chǎn)下，哪怕是停工停產(chǎn)一分鐘，都會(huì)使國(guó)家和全體人民的利益遭受很大損失，甚至還可能被個(gè)別壞人所利用�？梢娏T工自由對(duì)維護(hù)安定團(tuán)結(jié)、發(fā)展生產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化不利。因此憲法修改草案取消罷工自由，是符合人民的根本利益的�！�17以上學(xué)者的說法代表著那一時(shí)期的宣傳口徑，其思想內(nèi)容是否符合實(shí)際、其理論是否符合邏輯、對(duì)立法的導(dǎo)向是否有利，學(xué)者早有評(píng)論。18正由于這種思想的作用，使僅僅在憲法上起一點(diǎn)點(diǎn)”宣言作用“的罷工權(quán)利曇花一現(xiàn)，”立法者的政治胸懷和氣度“，維護(hù)勞工權(quán)利的最有力手段，國(guó)際立法思潮等等都一江春水向東流了。
《憲法》取消了關(guān)于“罷工自由”權(quán)，留下了實(shí)踐中罷工是合法還是非法的疑問。對(duì)于各種所有制企業(yè)里發(fā)生的由勞動(dòng)爭(zhēng)議引發(fā)的怠工、罷工、集體上訪事件，宣傳口徑上總是低調(diào)，政府總是慎重地加以調(diào)解處理。有人安慰地說：我國(guó)現(xiàn)行法律雖然沒有規(guī)定罷工是公民的基本權(quán)利，但法律也從來沒有過禁止公民罷工的規(guī)定。根據(jù)一般的法律原則，對(duì)于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可為的。19“在中國(guó)罷工并不違法，中國(guó)沒有罷工罪。”20有的學(xué)者甚至在現(xiàn)有法律的字里行間去尋找罷工合法的影子。21
總之，在中國(guó)，法律不提倡罷工和不保護(hù)罷工，罷工者很容易就觸犯了刑律和其他法律，因?yàn)榱T工沒有豁免權(quán)，罷工者各自好自為之吧。
二、罷工是怎樣一種“惡”力量——罷工現(xiàn)象解析
1、弱者聯(lián)合抗拒強(qiáng)者的手段：罷工界定
學(xué)界普遍認(rèn)為，罷工通常是指某個(gè)雇主的全部或大部分雇員同時(shí)停止工作，迫使雇主讓步以解決勞資糾紛的一種激烈手段。從內(nèi)涵上看，“罷工”是特指勞動(dòng)者以維護(hù)、改善勞動(dòng)條件或獲得其他的經(jīng)濟(jì)利益為直接、間接目的的罷工，而不包括具有政治性、革命性或其他性質(zhì)的罷工。從外延上看，罷工是有組織的多數(shù)人的集體行為，單個(gè)勞動(dòng)者停止勞動(dòng)的行為則不在上述范圍之內(nèi)。
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理論界一般認(rèn)為罷工應(yīng)從以下幾方面認(rèn)識(shí)：
�。�1）罷工性質(zhì)：勞動(dòng)者與用工單位方面有利害沖突又不能通過和平手段加以解決時(shí)所采取的經(jīng)濟(jì)斗爭(zhēng)手段。
�。�2）罷工直接間接的目的：維持改善勞動(dòng)條件或獲得其他經(jīng)濟(jì)利益。
�。�3）罷工的行為：指勞動(dòng)者所為的業(yè)務(wù)的停止行為即中斷勞動(dòng)合同的行為。
�。�4）罷工的組織形式：是多數(shù)勞動(dòng)者所為的有組織的業(yè)務(wù)停止。
2、生存危機(jī)中的自衛(wèi)手段——罷工原因探析
從一般意義上講，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，雇主的或企業(yè)目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，勞動(dòng)者以改善自身的勞動(dòng)環(huán)境以便改善生存環(huán)境的為目標(biāo)，雙方存在著巨大的利益差距，這種利益的沖突決定了勞資雙方矛盾的不可避免。罷工事件多由勞動(dòng)爭(zhēng)議而引起。產(chǎn)業(yè)社會(huì)初期，生產(chǎn)力和技術(shù)水平低下，工廠主盡量壓低工人的薪資、延長(zhǎng)工時(shí)，工作條件及其惡劣，安全保障程度較低，工人階級(jí)常常為了自身的生存條件而引發(fā)罷工，形式通常是弱者的集體——工會(huì)與雇主在集體談判中權(quán)益要求沒有達(dá)到相應(yīng)預(yù)期而進(jìn)行的罷工。罷工又稱集體勞動(dòng)爭(zhēng)議事件。
我國(guó)勞動(dòng)者罷工的原因有自身的特點(diǎn)，學(xué)者對(duì)此有很詳細(xì)的闡述。一般來講，罷工的原因是職工權(quán)益受到侵害的范圍較廣，產(chǎn)生生存危機(jī)壓迫，又沒有正常的梳理渠道，以致勞動(dòng)關(guān)系雙方?jīng)_突劇烈而釀發(fā)罷工。具體來講，其原因有幾方面：
第一，勞動(dòng)者人身權(quán)利受害和基本健康權(quán)利難以得到保障。由于雇主主觀上放任或忽視，不顧職工的人身安全與健康，客觀上導(dǎo)致生產(chǎn)條件、工作環(huán)境以及技術(shù)條件的惡劣。節(jié)約對(duì)于維護(hù)工人生命和健康必不可少的設(shè)備和材料，犧牲工人的生命與健康。傷亡事故經(jīng)常發(fā)生，受害者得不到妥善處理。
第二，國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難，停產(chǎn)、半停產(chǎn)企業(yè)拖欠職工工資、拖欠退休職工退休金現(xiàn)象嚴(yán)重，直接波及職工的基本生活。22
第三，延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間、增加勞動(dòng)強(qiáng)度，嚴(yán)重影響勞動(dòng)力的再生產(chǎn)。
第五，壓低勞動(dòng)力價(jià)格、雇傭女工、童工，惡劣的待遇引發(fā)各種矛盾。
第六，雇主利用押金制度、罰款違法手段勒索職工血汗錢。如廣東省的三資企業(yè)流行一種，工人新進(jìn)廠，必須交100元至500元不等的押金，說是合同期滿后還給工人。但是，廠方往往找借口開除工人，或者百般欺侮工人，逼工人“自動(dòng)”離職，廠方自然把押金吞沒。
比如海南必遠(yuǎn)鞋業(yè)公司，兩年中炒掉2000多工人，侵吞押金20多萬元23
第七，政府少數(shù)官員專斷作風(fēng)、腐敗行為以及國(guó)有企業(yè)的改制中不顧職工的利益決策等現(xiàn)象導(dǎo)致職工不滿。如有些國(guó)有企業(yè)的廠長(zhǎng)、經(jīng)理專橫跋扈、損公肥私，出國(guó)旅游，大吃大喝，而職工工資、醫(yī)藥費(fèi)發(fā)不出。有些國(guó)有企業(yè)虧損嚴(yán)重，上級(jí)部門作主把企業(yè)賣給外商，作價(jià)過低，職工未得安置，企業(yè)買主不考慮職工的根本利益等。
探索我國(guó)罷工原因，處處體現(xiàn)了勞工為了生成的無奈。一般情況下，不觸及基本生存條件的不公平，權(quán)利被侵犯等，他們屈辱的忍耐，但引起大面積的、激烈的反抗的矛盾通常是勞工一方的共同的、重大的利益被侵害。即便如此，矛盾如能通過合法渠道解決，勞工也不會(huì)采用罷工的手段，在我國(guó)罷工行為不受保護(hù)的現(xiàn)狀下，罷工者通常冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)，輕者被視為鬧事者破壞了安定團(tuán)結(jié)，或者被開除或解除勞動(dòng)合同面臨失業(yè)的危險(xiǎn)，重者觸犯刑律喪失身家自由和財(cái)產(chǎn)。因此在我國(guó)，那種不顧大局，動(dòng)輒以罷工相威脅，拿雇主的重大利益損失和社會(huì)生活秩序作為他們與雇主討價(jià)還價(jià)的罷工，筆者還沒有找到例證。
3、一柄鋒利的雙刃劍——罷工的利弊得失分析
對(duì)罷工現(xiàn)象褒貶不一，對(duì)罷工的利弊得失的認(rèn)識(shí)不一，是罷工權(quán)立法分歧的關(guān)鍵。
首先，罷工對(duì)于產(chǎn)業(yè)主是一種絕對(duì)的惡力量。
勞工集體地從其工作崗位撤出，造成雇主停工停產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)方面損失是顯而易見的。產(chǎn)業(yè)主的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)就是市場(chǎng)利潤(rùn)的最大化，時(shí)間就是金錢，機(jī)會(huì)就是金錢，而罷工必然會(huì)使產(chǎn)業(yè)主喪失時(shí)間、機(jī)會(huì)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益的下降。罷工甚至對(duì)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)都有影響，有報(bào)導(dǎo)說“以2003年5月法國(guó)交通部門大罷工為例，根據(jù)法國(guó)巴黎商會(huì)的經(jīng)濟(jì)觀察中心公布的一份調(diào)查報(bào)告，今年5月巴黎各大百貨公司銷售額與2002年5月同期相比降低了10%，其主要原因就是交通部門的罷工。此外，交通部門的大罷工也極大地影響了公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)。據(jù)報(bào)道，巴黎獨(dú)立運(yùn)輸公司一天罷工的損失可達(dá)100萬歐元，而法國(guó)國(guó)營(yíng)鐵路公司一天罷工的損失則達(dá)2000萬歐元。”24罷工不僅是產(chǎn)業(yè)主、企業(yè)界最頭痛的事情，也是政府的一大難題。
在我國(guó)，罷工針對(duì)的對(duì)象不僅是私營(yíng)產(chǎn)業(yè)主，外資企業(yè)主，還有國(guó)有企業(yè)和相關(guān)的政府主管機(jī)構(gòu)，它們必然與國(guó)家利益與權(quán)威相連，因此，對(duì)罷工的評(píng)價(jià)必然多了一個(gè)重大的反對(duì)籌碼。
其次，罷工對(duì)于勞工來說也是一柄鋒利的雙刃劍。
罷工是勞工團(tuán)結(jié)對(duì)抗雇主強(qiáng)有力的手段，勞工通過罷工這種強(qiáng)烈措施，向產(chǎn)業(yè)主主張自己的經(jīng)濟(jì)要求。在西方，罷工的發(fā)生總是工會(huì)已與雇主進(jìn)行溝通，在沒有達(dá)到預(yù)期目的時(shí)舉行。集體談判是解決勞資爭(zhēng)議的主要手段，談判過程中有斗爭(zhēng)，有妥協(xié)，有沖突，也有合作，在談判破裂后，就會(huì)采取極端的罷工行為，罷工是集體爭(zhēng)議最激烈的形式，迫使雇主讓步，妥協(xié)，從而達(dá)到勞工的目的。數(shù)百年來，勞工正是通過集體爭(zhēng)議和罷工等手段逐步的獲得了越來越多的利益保障。
罷工也會(huì)給勞工帶來負(fù)面影響，直接的影響就是雇主針對(duì)罷工采取的激烈行為，如閉廠、辭退雇員、扣除出勤獎(jiǎng)、替代罷工人員、彌補(bǔ)工作時(shí)間等，勞工罷工面臨巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。
即便是在罷工權(quán)利規(guī)定較完善的國(guó)家里，雇主不能隨意采取閉廠等行為、也難免雇主私下嫉恨罷工的帶頭人和積極分子，采用法外手段對(duì)其進(jìn)行報(bào)復(fù)。罷工給勞工帶來間接影響也不能小視，罷工給產(chǎn)業(yè)主帶來了利潤(rùn)的下降或其他損失，他們總會(huì)想方設(shè)法將其轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)，廣大勞工也成為受害者。如法國(guó)“隸屬于巴黎獨(dú)立運(yùn)輸公司的巴黎地鐵票今年連續(xù)2次漲價(jià)，據(jù)說就是為了彌補(bǔ)罷工造成的損失。”25
在我國(guó)，罷工不受法律保護(hù)，罷工者的風(fēng)險(xiǎn)就更大了。
最后，罷工對(duì)于社會(huì)是一種亦善亦惡的力量。罷工行為具有一定的社會(huì)擴(kuò)散性和影響力，必然給社會(huì)帶來負(fù)面影響，但罷工作為弱勢(shì)勞工群體與強(qiáng)勢(shì)產(chǎn)業(yè)主利益的平衡力量，又帶來社會(huì)的穩(wěn)定與進(jìn)步。
罷工事件波及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)與穩(wěn)定。我國(guó)國(guó)有經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的情況下尤其如此，國(guó)有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失就是國(guó)家的損失。
罷工事件必然影響到社會(huì)公共生活秩序。例如法國(guó)外交官以及外交部職員2003年12月1日舉行了有史以來規(guī)模最大的全球性大罷工，導(dǎo)致法國(guó)在世界各地的大部分大使館、領(lǐng)事館、文化中心和法國(guó)學(xué)校等機(jī)構(gòu)關(guān)閉，法國(guó)外交部?jī)?nèi)部的工作也受到嚴(yán)重干擾。2003年5月20日，深圳大約有6000輛出租車拒絕營(yíng)運(yùn)，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)氐墓步煌ā?001年5月河南四通鎮(zhèn)除了黨委書記和鎮(zhèn)長(zhǎng)，其他所有干部都罷工了，鎮(zhèn)政府工作癱瘓。
在我國(guó)罷工事件還常常伴隨著集體上訪、靜坐、請(qǐng)?jiān)�、圍堵黨政機(jī)關(guān)、阻斷交通等手段，在罷工的當(dāng)?shù)匦纬珊艽筘?fù)面社會(huì)影響。
罷工事件增加了政府的工作量和管理成本。罷工事件發(fā)生后，常常導(dǎo)致政府的介入，政府等部門總是在勞資雙方居間調(diào)停、斡旋，甚至動(dòng)用警力維持治安，使罷工事件妥善解決。
但罷工行為對(duì)于社會(huì)來說也是必不可少的“社會(huì)安全閥”。罷工有助于平衡勞資雙方的關(guān)系，緩解勞資矛盾，提高勞工地位，甚至促使了社會(huì)的穩(wěn)定與進(jìn)步。勞資雙方博弈的過程“罷工權(quán)的確立可以體現(xiàn)勞資雙方權(quán)利的對(duì)等”，“勞動(dòng)者擁有罷工權(quán)也可以有效降低雇主對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)的‘買方壟斷力’”。26近現(xiàn)代工人薪資的不斷提高，勞動(dòng)保險(xiǎn)福利待遇的不斷改善，勞資沖突大為緩和，多數(shù)國(guó)家形成了以集體談判為基礎(chǔ)的勞資關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制，無不是罷工的功勞。因此罷工的所帶來的風(fēng)險(xiǎn)是推動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系改善和發(fā)展過程中必須付出的代價(jià)，是一種“必要的罪惡”。
罷工作用的多面性，導(dǎo)致罷工權(quán)立法的困惑；
不同主體的價(jià)值取向，導(dǎo)致罷工權(quán)立法是一場(chǎng)尖銳的斗爭(zhēng)，罷工權(quán)和相關(guān)制度的確立充分說明了這點(diǎn)。
三、勞工拿什么拯救自己——世界范圍內(nèi)罷工權(quán)的確立
1、近現(xiàn)代勞工運(yùn)動(dòng)的勝利：世界范圍內(nèi)罷工權(quán)的確立
勞工一無所有，只有自身的勞動(dòng)力，為了基本生存條件，只好拿自己唯一的資本與經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)勢(shì)的產(chǎn)業(yè)主進(jìn)行了長(zhǎng)期而激烈的斗爭(zhēng)。這種斗爭(zhēng)卓有成效，迫使各國(guó)政府取消對(duì)罷工的禁令，二戰(zhàn)結(jié)束后，隨著經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和民主勢(shì)力增強(qiáng)，許多國(guó)家憲法和勞動(dòng)法確立了罷工權(quán)并對(duì)罷工權(quán)行使作了相關(guān)的規(guī)定，形成了完整的罷工制度。
五一國(guó)際勞動(dòng)節(jié)的來歷，就充分地說明了這點(diǎn)。1886年5月1日，以美國(guó)芝加哥為中心，美國(guó)35萬工人舉行了大規(guī)模的罷工和示威游行，要求改善勞動(dòng)條件和實(shí)行八小時(shí)工作制，當(dāng)時(shí)美國(guó)政府出動(dòng)了大批軍警鎮(zhèn)壓，但在全世界工人的支持下，這次罷工最終取得勝利。這一天也被第二國(guó)際定為國(guó)際勞動(dòng)節(jié)。
在美國(guó)，罷工合法化有一個(gè)反復(fù)的過程。在20世紀(jì)20年代初，美國(guó)國(guó)會(huì)頒布了《克萊頓反托拉斯法》，規(guī)定罷工、和平地組織罷工糾察線是合法的，法院只有在勞工糾紛將要對(duì)財(cái)產(chǎn)造成直接損害時(shí)可以使用罷工禁令。但是這項(xiàng)法律受到當(dāng)時(shí)持保守態(tài)度的美國(guó)聯(lián)邦最高法院的抵制。在聯(lián)邦最高法院保守態(tài)度的影響下，聯(lián)邦法院和州法院在上世紀(jì)20年代不斷發(fā)出禁令制止工人的罷工活動(dòng)。直到1935年羅斯福“新政”時(shí)期，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《全國(guó)勞工關(guān)系法》，禁止法院對(duì)工人罷工和組織罷工糾察線發(fā)出禁令，罷工權(quán)作為一項(xiàng)法律權(quán)利在美國(guó)才最終得到確認(rèn)。
從世界各主要國(guó)家看，也是在二次世界大戰(zhàn)之后，罷工才成為一項(xiàng)憲法和法律所保障的公民權(quán)利。1946年法蘭西共和國(guó)憲法、1947年意大利共和國(guó)憲法、1978年西班牙憲法、1946年巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法、韓國(guó)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)整法》、日本《工會(huì)法》等等相繼規(guī)定罷工權(quán)和相關(guān)罷工制度。
1966年聯(lián)合國(guó)大國(guó)通過的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》也對(duì)罷工權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定。
至此罷工權(quán)在世界范圍內(nèi)成為一項(xiàng)普遍的法定權(quán)利。
罷工權(quán)在世界范圍內(nèi)的確立，實(shí)則是世界范圍內(nèi)的人的生存權(quán)的勝利。產(chǎn)業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)固然很重要，但當(dāng)它與人的其生存權(quán)利發(fā)生沖突，有學(xué)者指出人的生存權(quán)，發(fā)展權(quán)和基本的平等權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，因此社會(huì)只能兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕了。
2、罷工是一種必要的“惡”——罷工權(quán)分析
世界各國(guó)紛紛在憲法中把罷工權(quán)確定為公民的基本權(quán)利，并且在勞動(dòng)法等相關(guān)的法律中形成一套罷工制度，對(duì)罷工權(quán)加以保護(hù)。
首先是對(duì)罷工權(quán)的界定。
“罷工權(quán)是指國(guó)家賦予勞動(dòng)者在必要時(shí)對(duì)抗雇主或用工單位一方的權(quán)利，具體來說，是指勞動(dòng)者在一定條件下可以暫停工作甚至阻止他人工作，以要求雇主改善工作條件、提高工作報(bào)酬的權(quán)利�！�27罷工權(quán)屬于一種經(jīng)濟(jì)上的自由權(quán)利，勞動(dòng)者有選擇工作也可以選擇不工作的自由，罷工行為就是勞動(dòng)者集體選擇不工作的行為。
罷工權(quán)是勞動(dòng)基本權(quán)的構(gòu)成部分，同時(shí)又是人的基本權(quán)利，所以又是憲法權(quán)利。勞動(dòng)者能否享有罷工權(quán)，直接關(guān)系到勞動(dòng)基本權(quán)是否完整和憲法基本權(quán)利的完整。
其次，對(duì)合法的罷工權(quán)的保護(hù)。
（1）賦予合法罷工以一定的豁免權(quán)。在民事方面，如罷工期間罷工者對(duì)企業(yè)帶來的某些損害，可以免負(fù)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。在罷工期間因消極不作為而導(dǎo)致企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失有條件的不視為違法，對(duì)于停工行為，雇主不得依勞動(dòng)合同提起違約之訴，也不得以此為由解雇工人，僅可以雇傭替代工人，維持生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。在刑事方面也有相應(yīng)的免責(zé)權(quán)，如合法罷工行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)罪和擾亂社會(huì)秩序罪等。
�。�2）賦予罷工參加者以復(fù)職權(quán)利。罷工結(jié)束后，勞動(dòng)合同繼續(xù)執(zhí)行，雇主不得在工資、社會(huì)福利等方面歧視罷工人員，罷工者有權(quán)在罷工結(jié)束時(shí)提出恢復(fù)原職或優(yōu)先取得新空缺職位。
�。�3）罷工者在罷工期間有權(quán)獲得工會(huì)的救濟(jì)金。對(duì)于在罷工期間的工資損失，雇主是否支付，無法一概而論。法國(guó)的做法是對(duì)于罷工人員，罷工期間工資暫停。只有在兩種特例下，罷工期間的工資不受影響。一是在罷工結(jié)束后達(dá)成的協(xié)議中明確規(guī)定，雇主不得扣除罷工人員罷工期間的工資。二是罷工是由于雇主嚴(yán)重違反義務(wù)，造成對(duì)雇員基本權(quán)利損害而引起的，如對(duì)雇員安全、健康的侵害。
�。�4）限制雇主采取閉廠行為。雇主在特定情況下采取閉廠行為，也是勞資雙方平衡的手段，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
但是法律對(duì)之作出嚴(yán)格的限制，以避免雇主濫用該權(quán)利，提高對(duì)罷工者的經(jīng)濟(jì)壓力。
如美國(guó)最高法院通過判例確立了“有條件的閉廠”原則：其一是雇主面對(duì)易腐產(chǎn)品而可能導(dǎo)致難以彌補(bǔ)的損失，以及若不閉廠將對(duì)雇主造成不幸的重大災(zāi)害時(shí)，雇主可及早閉廠。其二為工會(huì)企圖借罷工對(duì)雇主協(xié)會(huì)的每一成員采取罷工各個(gè)擊破時(shí)，即所謂的“擊潰式”罷工，該協(xié)會(huì)的雇主有權(quán)采取閉廠。28
第三，對(duì)罷工權(quán)進(jìn)行使進(jìn)行必要的限制。
法律規(guī)定罷工權(quán)，對(duì)罷工權(quán)的行使進(jìn)行限制，最大限度的發(fā)揮其積極功能，避免其不利后果。綜觀各國(guó)的立法例對(duì)罷工權(quán)限制，大體可以歸納為以下幾方面：
�。�1）對(duì)人的限制，即罷工的主體有限。只能是勞動(dòng)合同關(guān)系中的被雇傭方的自然人。
規(guī)定許多行業(yè)的受雇人（例如公務(wù)員、海員、鐵路服務(wù)人員、各種公用事業(yè)從業(yè)人員等）不能參加罷工。
�。�2）在罷工程序上加以限制。一般規(guī)定，在調(diào)處、仲裁階段，不許采取罷工手段；
有的國(guó)家還規(guī)定，工會(huì)應(yīng)舉行工人無記名投票表決是否罷工。（《日本國(guó)工會(huì)法》）
�。�3）對(duì)罷工類型的限制，即權(quán)利行使目的的限制：局限于滿足其經(jīng)濟(jì)利益，如改善勞動(dòng)條件、提高福利待遇等。政治性或其他目的的罷工不在保護(hù)之列，各國(guó)法律均禁止政治性罷工，不允許舉行由于政治上的原因或與工人職業(yè)利益無關(guān)的所謂同情罷工。
�。�4）罷工權(quán)的行使方式的限制：通常是通過工會(huì)組織進(jìn)行，集體與雇主談判，并提出合理要求。
�。�5）罷工權(quán)的表現(xiàn)方式的限制。多數(shù)被雇傭者有組織地暫停工作，只要共同暫停工作的人數(shù)達(dá)到對(duì)用工單位產(chǎn)生壓力和影響，就算罷工。一人暫停工作不能叫罷工，也不是企業(yè)內(nèi)全體被雇傭者參加才算罷工，罷工權(quán)的行使不限于有罷工意愿的勞動(dòng)者，必要時(shí)勞動(dòng)者也可以阻止繼續(xù)罷工或復(fù)工。
�。�6）和平條款的限制即利用團(tuán)體協(xié)約限制罷工。如勞資雙方在團(tuán)體協(xié)約中商定不得舉行罷工，則應(yīng)按協(xié)議執(zhí)行。
�。�7）冷卻期和緊急條款的限制。行政機(jī)關(guān)在有證據(jù)表明罷工出現(xiàn)危及全民健康和安全，嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)濟(jì)發(fā)展，引起公共秩序的混亂，影響國(guó)家安全時(shí)，可以發(fā)布命令禁止罷工�；蛘哂袟l件的發(fā)布命令規(guī)定一定時(shí)間為“冷卻期”，在此期間不得舉行罷工。在冷卻期內(nèi)，政府部門有職責(zé)及時(shí)介入集體談判，進(jìn)行調(diào)查，提出糾紛解決方案。
�。�8）罷工限度的限制。罷工權(quán)的行使必須限于合理限度，具體應(yīng)規(guī)定下列情形已超越合理限度：①阻止所有雇員進(jìn)廠；
②阻止雇主雇傭其他工人維持營(yíng)業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)；
③用暴力、大規(guī)模糾察行動(dòng)恫嚇、阻礙或封鎖企業(yè)的出入通道；
④阻止本企業(yè)所生產(chǎn)商品的自由流通；
⑤強(qiáng)迫或誘使和本企業(yè)有來往的外企業(yè)的雇主停止業(yè)務(wù)往來；
⑥勸使外企業(yè)雇員參與罷工，以對(duì)本企業(yè)雇主施加間接壓力。對(duì)罷工中的超出合理必要限度的行為法律應(yīng)追究相應(yīng)的責(zé)任。
�。�9）賦予雇主以救濟(jì)性的權(quán)利。對(duì)非法罷工、違約罷工或罷工中出現(xiàn)違法行為，雇主有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求予以禁止或制裁，并要求賠償損失，雇主對(duì)罷工者不需付工資并且可以拒絕恢復(fù)非法罷工者的職位。
3、不僅是勞工階級(jí)的權(quán)利貧困——中國(guó)罷工權(quán)缺失的弊端
在現(xiàn)代中國(guó)，罷工權(quán)缺失，在生存危機(jī)中勞工階級(jí)拿什么拯救自己？在產(chǎn)業(yè)主的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)面前勞工階級(jí)拿什么與之平衡？在政治上勞工階級(jí)怎樣擴(kuò)大自己的話語權(quán)？在人權(quán)上中國(guó)勞工階級(jí)怎樣才能遏止產(chǎn)業(yè)主追求利潤(rùn)最大化過程中的侵犯人的基本生存權(quán)的種種惡行？在經(jīng)濟(jì)上中國(guó)勞工階級(jí)怎樣才能提高福利與待遇？在勞動(dòng)糾紛的解決上僅靠檢舉、控告、申訴等方式能解決嗎？數(shù)不勝數(shù)的事例都證明勞工階級(jí)在整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中權(quán)利貧困，罷工權(quán)的缺失，使勞工階級(jí)權(quán)利更加貧困。有學(xué)者尖銳的指出：“罷工是工人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)斗爭(zhēng)的最激烈手段，也是不得已的終極手段，是與勞動(dòng)力使用者相抗衡的最有效的手段。剝奪了工人的這一手段，就剝奪了工人者經(jīng)濟(jì)斗爭(zhēng)的最有力的工具，勞動(dòng)關(guān)系失去了制衡因素，就不可能平衡發(fā)展，就會(huì)造成勞動(dòng)關(guān)系緊張和混亂。”29
罷工權(quán)缺失是文明社會(huì)的巨大遺憾！
但是罷工權(quán)缺失不僅僅是中國(guó)勞工階級(jí)權(quán)利貧困問題，對(duì)于整個(gè)社會(huì)也有負(fù)面影響，學(xué)者們有此論述：
其一，加重政府工作負(fù)擔(dān)。罷工立法缺位，當(dāng)罷工事件出現(xiàn)時(shí)，本應(yīng)是企業(yè)與雇員之間的罷工事件，通過正常協(xié)商、讓步、調(diào)解等途徑可以解決的問題，但往往被看作“政治事件”，各級(jí)政府往往被迫出面，用行政干預(yù)的方法去解決平息事態(tài)，政府干預(yù)企業(yè)行為，加重政府的工作負(fù)擔(dān)。
其二，不利于保護(hù)正當(dāng)罷工和制止無序罷工，不利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。我國(guó)由于罷工立法的缺位，使各種罷工現(xiàn)象無序化。無序罷工有很多弊端，別有用心的政治性罷工容易混跡其中，怠工、停工等有瑕疵的工作行為也混跡其中，無序罷工還會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂，而人們往往將這些行為帶來的負(fù)面影響歸咎于罷工，這實(shí)際上是對(duì)罷工的誤解。
其三，不利于與國(guó)際立法接軌。我國(guó)已簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，并在2001年2月28日由全國(guó)人大常委會(huì)正式履行了批準(zhǔn)手續(xù)。該公約第8條要求公約的簽署國(guó)承諾保證罷工權(quán)，并指出“罷工權(quán)在各國(guó)法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使”。另外在涉及勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)方面我國(guó)目前已經(jīng)批準(zhǔn)了23個(gè)國(guó)際公約（包括對(duì)舊中國(guó)政府批準(zhǔn)的14個(gè)公約的承認(rèn)），承擔(dān)了作為成員國(guó)在國(guó)際法上對(duì)勞工權(quán)益的保護(hù)義務(wù)。但罷工權(quán)的缺位難以使國(guó)際法的精神在國(guó)內(nèi)法中體現(xiàn)。
最后，不利于平衡雇員與雇主之間的利益關(guān)系。雇員與雇主之間的平衡是社會(huì)平衡的一方面，罷工立法的缺位，使雇員這一相對(duì)弱勢(shì)集團(tuán)的利益缺乏有力的保護(hù)，正常勞動(dòng)爭(zhēng)議因缺乏有效手段得不到調(diào)節(jié)，雇員只有濫用罷工或消極怠工，反而加深了雇主與雇員的矛盾，破壞社會(huì)公共利益和社會(huì)生產(chǎn)力。30
總而言之，我國(guó)法律對(duì)罷工問題的含糊、不確定和緘默，對(duì)于調(diào)整事實(shí)上存在的罷工現(xiàn)象是不利的。
四、罷工權(quán)立法與時(shí)俱進(jìn)——中國(guó)罷工權(quán)立法
1、呼喚罷工權(quán)恢復(fù)立法——理論上的立法派、緩行派
1982年《憲法》取消“罷工自由”權(quán)已經(jīng)20幾個(gè)年頭，但理論界并沒沉默，筆者已感到在中國(guó)大地上，一股主張罷工權(quán)恢復(fù)立法宏大的吶喊聲。
學(xué)者們普遍認(rèn)為，從中國(guó)現(xiàn)實(shí)出發(fā)罷工權(quán)恢復(fù)立法勢(shì)在必行。首先，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革帶來了所有制結(jié)構(gòu)的重大變革，由此引發(fā)了勞動(dòng)關(guān)系從比較單純的形式轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N類型的復(fù)雜情勢(shì)，近十幾年來集體勞動(dòng)爭(zhēng)議和罷工案件的不斷增加，罷工立法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家規(guī)范集體勞動(dòng)爭(zhēng)議的有效手段，我國(guó)客觀上亟需罷工立法規(guī)范。其次，罷工權(quán)立法是保護(hù)和構(gòu)建弱勢(shì)的勞動(dòng)者自由權(quán)利體系，與國(guó)際人權(quán)價(jià)值取向相一致的表現(xiàn)�！叭绻覈�(guó)憲法明確規(guī)定罷工權(quán)，則表明一個(gè)完整的勞動(dòng)基本權(quán)在我國(guó)得以確立，這將是我國(guó)完善人權(quán)立法非常重要的一步�！�31
在罷工立法可行性上他們認(rèn)為，“我國(guó)的罷工立法應(yīng)當(dāng)借鑒西方工業(yè)化國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，參考國(guó)際條約、公約和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情來構(gòu)思，逐步使我國(guó)的勞動(dòng)法制建設(shè)與國(guó)際慣例接軌�！绷⒎�(gòu)想為：首先在《憲法》中增加有關(guān)罷工條款，其次修改完善現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》，最后制定專門的罷工法。32這是一種自上而下的制度構(gòu)建模式，被稱之為“修憲說”。
還有部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)待罷工權(quán)應(yīng)該采取較為審慎的態(tài)度，雖然他們也認(rèn)為，現(xiàn)行法律不明確規(guī)定公民或勞動(dòng)者的罷工權(quán)，造成的消極影響是顯而易見的——行為人對(duì)于自己的行為缺少應(yīng)有的預(yù)期，勢(shì)必有損于法律的權(quán)威，造成不應(yīng)有的混亂。33但他們認(rèn)為，認(rèn)為我國(guó)目前以法律形式直接規(guī)定罷工權(quán)的時(shí)機(jī)尚不成熟，不可以貿(mào)然將罷工權(quán)提升到法定權(quán)利的高度，基于社會(huì)秩序的穩(wěn)定的考慮，進(jìn)而主張罷工權(quán)應(yīng)該緩行，被稱之為“緩行說”。
緩行說的理由是：“我國(guó)現(xiàn)階段，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不是很高，工會(huì)尚未具有完全的獨(dú)立性，相應(yīng)的配套法律法規(guī)不健全，人們的罷工意識(shí)還留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代印痕的狀況下，通過法定的形式規(guī)定罷工權(quán)的條件尚不具備�！彼麄儞�(dān)心“如果迅速的實(shí)現(xiàn)公民的罷工權(quán)，我們可能所要面臨的是一個(gè)無序的狀態(tài)———?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性的消失，社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)的有序性的混淆不清，社會(huì)生產(chǎn)的連續(xù)性被打斷，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維持自然就無從談起。”34
我們認(rèn)為，無論是罷工權(quán)“修憲說”還是罷工權(quán)立法“緩行說”并沒有根本的分歧：罷工權(quán)應(yīng)當(dāng)立法！“在應(yīng)然層面上，學(xué)界基本上已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，主張應(yīng)該賦予公民以罷工權(quán)”。只是“在實(shí)然層面上，即對(duì)當(dāng)前我國(guó)罷工現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)評(píng)價(jià)以及所應(yīng)該采取的立法措施上則分歧較大”。35
我們認(rèn)為緩行派的顧慮正是罷工權(quán)立法要解決的困難而已。
2、是等待還是創(chuàng)造條件——罷工權(quán)立法障礙克服
緩行派主張罷工權(quán)立法緩行的理由有：第一，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。第二，我國(guó)工會(huì)不具有真正意義上的獨(dú)立性。第三，配套法律法規(guī)尚不健全。第四，勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟。36
我們認(rèn)為緩行派的觀點(diǎn)值得商榷：
首先，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低”是罷工權(quán)立法緩行的理由不充分。我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展雖然處于初級(jí)階段，但勞資矛盾已經(jīng)彰顯，法律如何平衡勞資關(guān)系，如何規(guī)制勞資沖突，如何扶持弱者，已經(jīng)是一個(gè)迫在眉睫的任務(wù)，難道我們對(duì)目前勞工權(quán)利貧困帶來的各種弊端視而不見，去等待我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)達(dá)后才確立罷工權(quán)？我國(guó)雖然以公有制為主體多種所有制并存，罷工權(quán)的確立無疑會(huì)對(duì)公有制企業(yè)造成一定的沖擊，難道我們?yōu)榱瞬唤o國(guó)有企業(yè)“雪上加霜”就視勞工階級(jí)的生存危機(jī)于不顧，去等待國(guó)有企業(yè)的蓬勃發(fā)展后才確立罷工權(quán)？市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本身需要健康的勞資關(guān)系，2005年民工緊缺問題引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和重視，由于城鄉(xiāng)戶籍制度、就業(yè)制度、社會(huì)保障制度、教育培訓(xùn)制度存在的問題，民工在城市就業(yè)的環(huán)境不容樂觀，勞工權(quán)利得不到好的保障，沒有良好的勞動(dòng)關(guān)系哪來的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展？
其次，“我國(guó)工會(huì)不具有真正意義上的獨(dú)立性”是確立罷工權(quán)的亟待解決的問題，而不是阻止確立罷工權(quán)的理由。綜觀各國(guó)關(guān)于罷工權(quán)的法律規(guī)定，罷工權(quán)一般是由工會(huì)來組織勞動(dòng)者行使，工會(huì)要真正代表勞工集團(tuán)的利益，就必須要獨(dú)立于用人單位。
目前我國(guó)工會(huì)與政府不具有完全獨(dú)立的關(guān)系。《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》第五條規(guī)定：“協(xié)助人民政府開展工作，維護(hù)工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)�！绷硗馄浣�(jīng)費(fèi)主要來源于用人單位按照每月全部工資總額的2%向工會(huì)撥付的經(jīng)費(fèi)，這一制度的設(shè)置使得工會(huì)實(shí)際上在很大程度上受到用人單位的制約。我國(guó)工會(huì)的這種與政府和雇主之間千絲萬縷的關(guān)系，的確影響工會(huì)代表勞動(dòng)者的利益組織工人進(jìn)行罷工。
但工會(huì)應(yīng)該并且必須擔(dān)當(dāng)起維護(hù)職工權(quán)利的職責(zé)。因?yàn)橐勒铡吨腥A人民共和國(guó)工會(huì)法》，是從其性質(zhì)上講“工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織。”從其基本職責(zé)上講“代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益�！保ǖ诙䲢l）從其地位來講“依照工會(huì)章程獨(dú)立自主地開展工作”（第四條）在類似罷工的“停工、怠工事件”中“工會(huì)應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見�！保ǖ诙邨l）
為了維護(hù)工會(huì)獨(dú)立性，在立法上，確立工會(huì)更多的權(quán)利。如與政府進(jìn)行對(duì)話和談判的權(quán)利，加強(qiáng)工會(huì)權(quán)利的救濟(jì)手段，增加工會(huì)權(quán)利的司法救濟(jì)途徑等等；
規(guī)定用人單位阻撓和限制工人組織工會(huì)的責(zé)任和用人單位工會(huì)經(jīng)費(fèi)的強(qiáng)制交納義務(wù)和不履行義務(wù)的責(zé)任等等，改變用人單位是工會(huì)的“奶娘”的觀念；
在工會(huì)體制問題上，采用西方國(guó)家的工會(huì)多元化的格局，使各類工會(huì)根據(jù)不同行業(yè)、不同群體職工的特點(diǎn)和需求而設(shè)立，使工會(huì)的代表性更為突出，也更具特色。在實(shí)踐中，我們的各級(jí)行政部門應(yīng)當(dāng)遵循《工會(huì)法》的規(guī)定，支持和不干預(yù)工會(huì)的合法活動(dòng)，而不是將工會(huì)納入自己的行政管轄范圍恣意命令和強(qiáng)制。
罷工權(quán)制度的建立，包括健全工會(huì)制度正是我國(guó)勞工權(quán)利健全的組成部分，在我國(guó)法治建設(shè)的道路上具有同等的意義。
第三，“罷工權(quán)制度配套法律法規(guī)不健全”正是法治建設(shè)中必須正視的問題。在《憲法》、《工會(huì)法》、《集體合同法》、《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保障法》等等法律中體現(xiàn)勞工權(quán)利一直是我國(guó)立法方向，建立健全罷工權(quán)制度配套法律法規(guī)與此并不矛盾，確立罷工權(quán)同時(shí)健全其他法律法規(guī)是立法的任務(wù)，我們不能坐等其他法律法規(guī)的健全后才確立罷工權(quán)。
第四，“勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟”更應(yīng)當(dāng)制定法律加以引導(dǎo)。緩行派指出“對(duì)罷工一直抱有一種畏懼感”是勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟的表現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
我們認(rèn)為這是因果顛倒的認(rèn)識(shí)，罷工沒有合法化，常常以“鬧事”、“突發(fā)事件”或“群體事件”稱之，才導(dǎo)致人們“對(duì)罷工一直抱有一種畏懼感”；
再說，“勞動(dòng)者的罷工意識(shí)不成熟”更需要法律的規(guī)范作用，引導(dǎo)作用，事實(shí)上我們不會(huì)等到人們有關(guān)意識(shí)都成熟了才制定法律。另外，罷工權(quán)是勞動(dòng)者的基本權(quán)利，與其勞動(dòng)者的罷工意識(shí)成熟不成熟沒有關(guān)系。
總之，權(quán)利之事無小事，生存問題最要緊，罷工事實(shí)須規(guī)范，勞工權(quán)利須健全，筆者相信，在充分?jǐn)U展私權(quán)空間，加強(qiáng)人權(quán)建設(shè)的今天，罷工權(quán)必將作為公民權(quán)利體系大家族的一員再一次在中國(guó)的誕生，我們拭目以待。
注釋：
�、佟妒澜缧侣剤�(bào)》駐法國(guó)記者朱博英《近距離觀察法國(guó)人罷工：一年多次經(jīng)濟(jì)損失巨大》http://www.sina.com.cn 2003年12月15日09：55世界新聞報(bào)
�、诟邥詭r《勞動(dòng)爭(zhēng)議進(jìn)入高發(fā)期》工人日?qǐng)?bào)1996年5月31日
�、勖戏埠！蛾P(guān)于中國(guó)的罷工立法問題探討》中國(guó)勞動(dòng)網(wǎng)
http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title 發(fā)表時(shí)間：2003-9-258：14：22
④見《中國(guó)勞動(dòng)科學(xué)研究報(bào)告集》，中國(guó)勞動(dòng)保障出版社2000年8月第1版
⑤同③
�、蕹P《論中國(guó)的罷工權(quán)立法》2002年1月全球化與勞工權(quán)益和勞工政策國(guó)際研討會(huì)論文，來自：
http://www.mlcool.com/info/if003976.htm 中國(guó)報(bào)道網(wǎng)
�、咿D(zhuǎn)引自于建嶸《終結(jié)革命：背棄承諾抑或重構(gòu)價(jià)值――解讀20世紀(jì)中國(guó)工農(nóng)運(yùn)動(dòng)》來源：
燕園評(píng)論首發(fā)（http://www.yypl.net ）
�、嗤�
�、釁⒁娭泄仓醒�1957年《關(guān)于處理罷工罷課問題的指示》
⑩參見歐仁山《經(jīng)濟(jì)全球化與我國(guó)憲法制度變革》《行政與法》200402
“主要是我國(guó)憲法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，罷工是資本主義國(guó)家勞動(dòng)人民反抗資產(chǎn)階級(jí)剝削壓迫，爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)利益、政治權(quán)利的一種斗爭(zhēng)形式，是資本主義社會(huì)階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，它實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)政治權(quán)利�！�
參見徐群《論罷工權(quán)利的行使和對(duì)罷工權(quán)利的限制》《北京廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第二期。
參見⑥常凱：“罷工權(quán)作為勞動(dòng)者的基本權(quán)利，屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利范疇，但罷工權(quán)作為一種公民自由權(quán)，還屬于社會(huì)政治權(quán)利的范疇。”
11鄭愛青《試述法國(guó)對(duì)罷工的法律調(diào)整及關(guān)于我國(guó)罷工立法的思考》
http://www.ldbzfx.org/lunwen/62.htm
12毛澤東：《在中國(guó)共產(chǎn)黨第八屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)議上的講話》，1956年11月15日。
13孟凡�！蛾P(guān)于中國(guó)的罷工立法問題探討》中國(guó)勞動(dòng)網(wǎng)
http://www.labournet.com.cn/lilun/fileview.asp？title
14史探徑：《我國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議情況分析和罷工立法問題探討》，《法學(xué)研究》2000年第2期。
15同⑥
16張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個(gè)問題》，《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。
17（吳杰：《略論我國(guó)公民的政治權(quán)利和自由》，《憲法論文集》（續(xù)編），群眾出版社1982年版，第181、182頁。）
18參見⑥。
19見劉海年、李林主編《依法治國(guó)與法律體系建構(gòu)》，中國(guó)法律出版社2001年3月，第84頁。
20同⑥
21見③，另見曹呈宏《論罷工》：“罷工權(quán)實(shí)際上是公民言論自由（言論自由字面含義過窄，并不能包括意見自由的全部，屬立法用語上的不科學(xué)之處）和結(jié)社自由的自然延伸�！�
http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=43451&boardid=35&Page=1楊立新民法網(wǎng)
22鄭尚元《建立中國(guó)特色的罷工法律制度》原載《戰(zhàn)略與管理》2003年第3期
23《工人日?qǐng)?bào)》1993年12月10日
24同①
25同①
26蘇苗罕/姚宏敏/鄭磊《對(duì)罷工權(quán)的法律確認(rèn)及規(guī)范》《法學(xué)》200102期
27孫惠民《關(guān)于健全我國(guó)罷工立法的思考》《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第5期。
28資料來源見注釋26
29同11
30同27
31金玉《我國(guó)憲法人權(quán)保障制度的完善》《淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003第二期
32趙德淳《關(guān)于我國(guó)罷工現(xiàn)象的立法思考》《財(cái)經(jīng)問題研究》1999年第1期總第182期08
33許建宇，王懷章《論罷工權(quán)應(yīng)該緩行》《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第三期
34同33
35同33
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