劉山鷹：處女膜公正與非職務(wù)行為

　　前一段時間看到一則讓人比較寬慰的消息。文章說曾經(jīng)鬧得紛紛擾擾的“處女嫖娼案”的當事人麻旦旦，經(jīng)過在上海的心理治療，已經(jīng)恢復(fù)了正常的情緒，在改換名字之后，被上海浦東的一家國有企業(yè)招為職員。

　　隨著官司的結(jié)束，隨著麻旦旦漸漸淡出“江湖”，媒體上圍繞“處女嫖娼案”所發(fā)生的討論也漸漸平息。其中較為有價值的討論是，當事人受到國家工作人員的職務(wù)行為侵害后，在申請國家賠償時，是不是也應(yīng)該包括精神賠償和懲罰性賠償，否則以區(qū)區(qū)74元人民幣的賠償，根本無法彌補當事人麻旦旦所遭受的侵害和屈辱。

　　這觸及到了我國《國家賠償法》的一個要害。因為國家賠償?shù)臉藴适侨绱酥�低，以至于有人激言斥之實際上是《國家不賠法》。

　　但是，或許是人們太過訴之于對于麻旦旦的同情，訴之于對于不法警察惡行的義憤，而無暇提出一個問題：是什么證明了麻旦旦的清白？是什么洗刷了不法警察強加于麻旦旦身上的不實之詞？是什么幫助麻旦旦讓兩級公安機關(guān)敗訴？

　　答案很簡單：處女膜。

　　處女膜是怎樣作為一個問題提出來的呢？

　　麻旦旦被民警在未穿制服、未出示任何證件的情況下帶到派出所之后，遭到了百般凌辱，要她接受強加于她的“賣淫女”事實，在被非法拘禁并輪番審訊23小時之后，麻旦旦為了結(jié)束這場惡夢，被迫簽字“承認”自己是“賣淫女”。對于麻旦旦這個只有19歲的西部農(nóng)村少女而言，這樣的稱謂將是毀滅性的。她當時沒有想到民警的行為是非法的，只是為了捍衛(wèi)自己的聲譽，證明自己不是“賣淫女”，才想到了只有“處女膜”才是唯一可以證明自己清白的可靠說服力量。在名譽和尊嚴的驅(qū)使下，麻旦旦去醫(yī)院做了檢查。

　　如果說麻旦旦的“處女膜情結(jié)”屬于可以理解的話，那么當?shù)毓�安機關(guān)在媒體將此事曝光之后的行為則是讓人不可理喻。咸陽市公安局不是把工作的注意力放在調(diào)查派出所民警的非法拘禁上，而是要麻旦旦做第二次“處檢”。

　　實在是搞不懂咸陽市公安局的行為邏輯。他們多么希望有這樣的僥幸：麻旦旦被檢查出處女膜破裂。因為在他們看來，只要麻旦旦處女膜破裂，就不是處女；
不是處女，因而就是“賣淫女”；
只要麻旦旦是“賣淫女”，那么民警的非法拘禁也就不成其為問題。

　　他們的荒謬邏輯公式是“處女膜破裂＝不是處女＝賣淫女＝可以非法拘禁”。照此推下去，所有處女膜破裂的女性都是賣淫女。是不是非法拘禁、刑訊逼供不重要，重要的是你是不是賣淫女。如果你是賣淫女，就活該你被非法拘禁、刑訊逼供，而且警察還不承擔責任。

　　照這樣的邏輯推下去，還會推導(dǎo)出可笑的結(jié)局。據(jù)報道，現(xiàn)在許多城市的醫(yī)院都新增了一項業(yè)務(wù)——處女膜修補手術(shù)。只要花上500塊錢，就可以彌補許多女性的難言之隱。真正的賣淫女如果愿意花錢做這種手術(shù)，相信咸陽市公安局會把他們當作處女的；
既然是處女，當然就不是賣淫女了。這樣，他們便又發(fā)明了一個新的邏輯公式：“賣淫女＋500元人民幣＝處女＝不是賣淫女”。

　　不過還得感謝咸陽市公安局的這個邏輯，不然說不定當?shù)胤ㄔ阂矔�依此邏輯認定麻旦旦是賣淫女的。非法拘禁也會在“賣淫女”的稱謂下而被人們忽略。這種“處女膜公正”不能不說是對人們司法公正信心的一次打擊。

　　如果對這件事情的探討就此為止，似乎對不起一個善良無辜的公民為此付出的代價。我們是不是把問題的要害點給弄錯了？是不是因為有了《國家賠償法》，我們就一定要對派出所民警的行為作出行政違法的認定呢？

　　問題的關(guān)鍵是什么？關(guān)鍵在于這個事件中派出所民警的行為與麻旦旦之間的關(guān)系，可能根本就不是“公——私”關(guān)系，而是“私——私”關(guān)系。也就是說，不是什么民警違法行政導(dǎo)致國家賠償?shù)膯栴}，而是民警個人涉嫌刑事犯罪的問題。

　　人們注意到了依法行政與違法行政之間的區(qū)別，可是沒有看到職務(wù)行為與非職務(wù)行為的區(qū)別。只有職務(wù)行為才可能產(chǎn)生行政違法的后果。法律不能因為某人具有了警察身份，而且借著執(zhí)行公務(wù)的名義，就認定他所實施的行為就一定是職務(wù)行為。打一個比方，如果一個警察在休假期間，身著便衣，個人擅自查抄賣淫嫖娼，將一名嫖客打得兩耳失聰。他的行為是屬于違法行政還是個人刑事犯罪？公安局應(yīng)該為警察的施暴行為承擔國家賠償嗎？

　　非常明顯，該警察的行為應(yīng)該認定為個人行為，而非職務(wù)行為，法院不應(yīng)當將其認定為違法行政行為而給予被害人國家賠償。這涉及到國家公務(wù)員的雙重身份問題，首先他們是普通的公民，其次他們是國家公務(wù)員。國家只對他們在執(zhí)行公務(wù)期間造成的侵害承擔賠償。

　　具體到麻旦旦一案，當?shù)嘏沙鏊�民警彭亮、王海濤等人的行為是�?yīng)該歸于違法行政的職務(wù)行為還是包藏個人“惡小”的非職務(wù)行為呢？我認為將其認定為職務(wù)行為是存在疑點的。

　　首先，民警王海濤和聘用司機胡安定到麻旦旦所在的發(fā)廊時，是晚上8點，早就過了正常的上班時間。兩人也沒有穿警服，帶麻旦旦走時沒有出示任何相關(guān)的證件（如工作證）和文件（如強制傳喚證），因此沒有證據(jù)證明王海濤二人是在執(zhí)行公務(wù)。而且事發(fā)之后該派出所也沒有提供相關(guān)的值班記錄以證明是執(zhí)行公務(wù)。

　　其次，麻旦旦被帶到派出所之后，遭到了彭亮等三人的羞辱。如麻旦旦從昏迷中蘇醒過來的時候，發(fā)現(xiàn)自己的褲子和衣服被解開。彭亮還說：你身上有幾顆痣我都知道。這可以說是執(zhí)行公務(wù)么？估計咸陽市公安局也不會認為扒開麻旦旦的衣服是執(zhí)行公務(wù)的應(yīng)有內(nèi)容。

　　根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！�

　　這個舉證責任應(yīng)該從兩方面來理解。一方面要有證據(jù)表明麻旦旦有賣淫的嫌疑，王海濤等人的行為是據(jù)此嫌疑而作出的。另一方面，還要有證據(jù)表明王海濤等人的行為確確實實是執(zhí)行公務(wù)的具體行政行為，這方面的證據(jù)如果僅僅因為王海濤等人具有警察身份是不夠的。這兩方面的證據(jù)都應(yīng)該由被告提供，而不是由麻旦旦提供。如果被告不能提供證據(jù)證明他們的行為是在執(zhí)行公務(wù)，那么就只能認定為是個人行為，跟地方流氓惡霸的行為沒有什么實質(zhì)區(qū)別。也就是說，他們作出該行為時的身份是普通公民，而不是警察。既然是普通公民而不是警察，就不能適用《行政訴訟法》和《國家賠償法》。

　　那么，麻旦旦就不應(yīng)該獲得74元人民幣的國家賠償。彭亮、王海濤和胡安定都應(yīng)該作為普通公民承擔非法拘禁的刑事責任。

　　我國刑法第二百三十八條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰�！敝劣谙剃柺泄�安局要求麻旦旦進行的第二次處女膜檢查，則應(yīng)當承擔侵害麻旦旦隱私權(quán)的民事責任。

　　寫于2002年4月14日

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