張志成：淺論《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》的若干缺陷

　　根據(jù)中華人民共和國主席第四十號(hào)令，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>的決定》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2005年8月28日通過，現(xiàn)予公布，自2005年12月1日起施行。該決定對(duì)原婦女權(quán)益保護(hù)法進(jìn)行了大幅度的修改，并增加了一些條款。從表面上看，該法給予婦女更周到的保護(hù)，并——按照立法的說明——第一次把“男女平等”原則寫入了該法。但是，該法不過是中國“宣示”型立法的又一實(shí)證，該法既不可能執(zhí)行，又不可能產(chǎn)生任何法律責(zé)任，除了在文化上的正面作用外，并不可能真正保護(hù)婦女的權(quán)益，而且違反“男女平等”原則，破壞憲政原則和選舉平等的理念。同時(shí)，類似的立法嚴(yán)重打擊了立法機(jī)關(guān)——全國人大常委會(huì)的政治權(quán)威，是法律制度庸俗化、立法行為隨意化的又一典型表現(xiàn)�！�

　　下面，本文將逐條分析該法的修改部分，來證明以上的判斷。　

　　按照修改說明，第二條修改為：“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。

而這條不過是《憲法》第四十八條的重述，完全是浪費(fèi)立法資源的立法行為。憲法第四十八條為：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利�！庇捎凇吨腥A人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下稱〈婦女權(quán)益保障法〉）并不可能產(chǎn)生真正的法律責(zé)任（下文將要詳述這一點(diǎn)），因此，在《婦女權(quán)益保障法》中重述前述憲法原則，完全是對(duì)立法資源的浪費(fèi)�！�

　　第二條稱“國家保護(hù)婦女依法享有的特殊權(quán)益”。試問，既然將男女平等原則寫入《婦女權(quán)益保障法》，又出于什么樣的指導(dǎo)思想來界定所謂的“特殊權(quán)益”呢？該法沒有去試圖解決隨著社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的平等和差別之間的關(guān)系這一尖銳問題，而仍然通過抽象的“平等”來界定婦女的利益，同時(shí)，又不得不承認(rèn)婦女和男性的客觀差別，只好通過“特殊權(quán)益”來界定婦女在客觀社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化生活中的需求，使“特殊”和“平等”這一對(duì)矛盾的法律概念同時(shí)出現(xiàn)在一部法律里。問題的關(guān)鍵還不在于兩個(gè)概念形式上的沖突，而在于如何界定婦女的“特殊權(quán)益”？如果無法界定其特殊權(quán)益，那么，這樣的條款就成為具文。通觀全法，除了社會(huì)公認(rèn)的懷孕、經(jīng)期、哺乳、生產(chǎn)等女性生理特征的差別外，無法看到關(guān)于男女差別的指導(dǎo)性原則。也就是說，該法或許解決了平等問題，但卻沒有解決差別問題。而不能解決差別問題，就使平等等同于“一樣”，等同于平均，而使平等形式化，掏空了平等的實(shí)質(zhì)內(nèi)容�！�從平等概念的發(fā)展看，經(jīng)歷了差別——區(qū)別對(duì)待——消除差別——平等對(duì)待的發(fā)展過程，近年來，平等概念已經(jīng)發(fā)展到無差別對(duì)待。當(dāng)然，這一發(fā)展還有待觀察。不過，如果我們承認(rèn)差別，承認(rèn)需要差別對(duì)待，那么我們專門為婦女立的法，就要解決差別對(duì)待的原則和規(guī)范，而不是抽象地談什么“平等”。

　　第二條還規(guī)定：“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女。” 出于法律制度的體系化要求，類似的規(guī)定完全能夠納入現(xiàn)有的、有效的法律規(guī)則內(nèi)。試問，法律 “禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女”，難道法律就不“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害”男性嗎？從性別這一單一角度規(guī)定一個(gè)法律主體的權(quán)利，本身就是差別化對(duì)待這一法律思想的體現(xiàn)，談何“平等”原則呢？目前的行政、刑事、民事法律對(duì)于歧視、虐待、遺棄和殘害已經(jīng)有周到的保護(hù)，有何必要寫入專門法律呢？而且，由于對(duì)歧視、虐待、遺棄和殘害并無法律上的界定，使該法該條完全陷入宣示性文本的范疇，既無法律意義，更無規(guī)范意義。這樣的規(guī)定還包括：“禁止錄用未滿十六周歲的女性未成年人”，“禁止賣淫、嫖娼。禁止組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫或者對(duì)婦女進(jìn)行猥褻活動(dòng)。禁止組織、強(qiáng)迫、引誘婦女進(jìn)行淫穢表演活動(dòng) ”第四十二條“ 婦女的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護(hù)。

禁止用侮辱、誹謗等方式損害婦女的人格尊嚴(yán)。禁止通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標(biāo)、展覽櫥窗、報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物、網(wǎng)絡(luò)等形式使用婦女肖像�！� “禁止對(duì)婦女實(shí)施家庭暴力”，“禁止溺、棄、殘害女嬰；
禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女；
禁止用迷信、暴力等手段殘害婦女；
禁止虐待、遺棄病、殘婦女和老年婦女”等等本來屬于每個(gè)公民都必須遵守的刑事、民事和行政法律�！�

　　第三條規(guī)定，“國務(wù)院制定中國婦女發(fā)展綱要，并將其納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃。

縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)中國婦女發(fā)展綱要，制定本行政區(qū)域的婦女發(fā)展規(guī)劃，并將其納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃�！闭\然，國務(wù)院和各級(jí)地方政府一般會(huì)按照政治慣例執(zhí)行該法的規(guī)定，制定發(fā)展綱要。但是，該條仍然是不受訴的具文。試問，如果國務(wù)院沒有制定婦女發(fā)展綱要，應(yīng)該由誰、通過何種程序來起訴國務(wù)院和其他地方政府？第四條的“保障婦女的合法權(quán)益是全社會(huì)的共同責(zé)任。國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織，應(yīng)當(dāng)依照本法和有關(guān)法律的規(guī)定，保障婦女的權(quán)益。國家采取有效措施，為婦女依法行使權(quán)利提供必要的條件。”的規(guī)定具有同樣的問題。

　　第五條規(guī)定“婦女應(yīng)當(dāng)遵守國家法律，尊重社會(huì)公德，履行法律所規(guī)定的義務(wù)�！彪y道男性就沒有以上義務(wù)？而且，將對(duì)道德的遵守寫入法律，混淆法律和道德的功能，使法律再次成為口號(hào)。試問，如果婦女沒有按照規(guī)定，沒有尊重社會(huì)公德，該法該拿她怎么辦呢？顯然，法律超越了自身的界限，將本來應(yīng)該由婦女自治組織進(jìn)行規(guī)范的行為寫入法律，不尊重法律自身的規(guī)律，不僅無法使法律本身實(shí)現(xiàn)自身的功能，而且使法律制度的權(quán)威弱化。這樣的條文還包括“鼓勵(lì)婦女自尊、自信、自立、自強(qiáng)”等毫無意義的、浪費(fèi)法律資源的規(guī)定。如何鼓勵(lì)？何為“自尊、自信、自立、自強(qiáng)”？有沒有生理、心理和道德標(biāo)準(zhǔn)可作為規(guī)范？　

　　關(guān)于婦女的政治權(quán)利的規(guī)定以主動(dòng)干預(yù)的方式影響立法和政府機(jī)關(guān)的構(gòu)成的規(guī)定破壞了我國政治進(jìn)程的合法性，也破壞了該法自己宣稱的“平等”原則。第十一條規(guī)定“婦女享有與男子平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)�！弊鳛檎�治平等權(quán)的規(guī)定，平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)是最為根本的權(quán)利，基于這樣的權(quán)利，應(yīng)該作出詳細(xì)的規(guī)定來保證婦女平等的選舉權(quán)的行使以及法律責(zé)任。但是，該法卻沒有從這個(gè)角度入手，而是荒唐地規(guī)定“全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)的代表中，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)數(shù)量的婦女代表。國家采取措施，逐步提高全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)的婦女代表的比例”以及“國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位培養(yǎng)、選拔和任用干部，必須堅(jiān)持男女平等的原則，并有適當(dāng)數(shù)量的婦女擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)成員。”全國人民代表大會(huì)是選民按照選舉法，在男女平等的原則下選舉出來的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。根據(jù)代議制的基本原則，任何機(jī)關(guān)（包括國家）、個(gè)人都無權(quán)干涉選民投票的過程。只有這樣的選舉才是公正的選舉，也才是合法的選舉。在這樣的原則下，國家能采取什么樣的“措施”來干涉代表的性別比例呢？這不僅是對(duì)選舉制度的顛覆，而且將國家——實(shí)質(zhì)上就是政府——置于最高權(quán)力機(jī)關(guān)之上，使政府獲得了合法的干涉權(quán)力機(jī)關(guān)和實(shí)質(zhì)上的立法機(jī)關(guān)的組成，使立法機(jī)關(guān)非法化。同樣，國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體等在我國一般而言是基于選舉組成的。例如國務(wù)院的組成、各級(jí)政府的組成、各種黨政工團(tuán)的組成，全部是按照選舉制度、根據(jù)合法的程序進(jìn)行選舉組成的。表面上看，這樣的規(guī)定有利于婦女的發(fā)展，但從政治制度上講，這樣的規(guī)定無異于否定公平選舉的制度。

這樣的規(guī)定不僅提供了一個(gè)惡例，而且給有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員直接干預(yù)選舉提供了充分的法律依據(jù)。按照這樣的法律原則，不僅給予了有關(guān)人員按照立法機(jī)關(guān)意圖干預(yù)政治進(jìn)程的權(quán)力和依據(jù)，也給了有關(guān)人員根據(jù)抽象原則將自身意志強(qiáng)加入政治進(jìn)程的合法性。例如，有關(guān)組織人員可以堂而皇之地根據(jù)性別、年齡、民族、學(xué)歷等等所謂的原則來干涉選舉。最終導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)合法性嚴(yán)重削弱。試問，如果在選舉之前已經(jīng)確定了婦女的比例、工人的比例、海外留學(xué)人員的比例、知識(shí)分子的比例、少數(shù)民族干部的比例，那我們?nèi)绾伪ＷC選舉是自由而公正的呢？這樣的選舉最好的結(jié)果不過是在“矮子里面拔將軍”，使投票人對(duì)通過這樣的選舉組成的機(jī)關(guān)失去信任。這樣的問題已經(jīng)廣泛存在于各級(jí)各類機(jī)關(guān)�！�

　　第十六條規(guī)定“學(xué)校在錄取學(xué)生時(shí)，除特殊專業(yè)外，不得以性別為由拒絕錄取女性或者提高對(duì)女性的錄取標(biāo)準(zhǔn)�！庇捎谠摋l對(duì)于何謂特殊沒有具體規(guī)定，包括原則性規(guī)定，這樣就把核定“特殊”的權(quán)力交給了行政部門。而在我國，教育行政在很大程度上是委托國立教育機(jī)構(gòu)行使的。包括該條所稱的“入學(xué)、升學(xué)、畢業(yè)分配、授予學(xué)位、派出留學(xué)”等等全都是在教育行政部門的指導(dǎo)下，委托教育機(jī)構(gòu)行使的。因此，事實(shí)上，這一規(guī)定無法使婦女真正享有平等的地位。而且，這一條看似貫徹了“男女平等”原則，卻忽視了差別原則和需要原則，違背了教育規(guī)律。一方面，特殊專業(yè)的確定是由一定的機(jī)構(gòu)確定的，一旦這一確定并不符合女性的特點(diǎn)，通過什么樣的規(guī)則來重新設(shè)置呢？按照我國行政訴訟法，規(guī)范性文件一般不受訴，因此，除了輿論外，事實(shí)上婦女并無其他辦法、也沒有權(quán)利來影響這樣的專業(yè)設(shè)定。所以，差別原則無法真正貫徹。另外，教育是個(gè)與市場(chǎng)互動(dòng)的人力資源培養(yǎng)過程，在教育機(jī)構(gòu)自主決定根據(jù)市場(chǎng)需要而不是所謂的“平等”原則確定招生對(duì)象的權(quán)利是否應(yīng)該得到保障呢？如果不能保障這樣的權(quán)利，根據(jù)平等原則招錄了女性而違背社會(huì)發(fā)展規(guī)律，又由誰來承擔(dān)責(zé)任呢？例如，對(duì)于許多語言專業(yè)而言，目前的現(xiàn)狀是，如果不設(shè)定差別錄取標(biāo)準(zhǔn)，那么所招學(xué)生生幾乎100%是女性，這樣的性別結(jié)構(gòu)既不利于教學(xué)培養(yǎng)，也不能滿足社會(huì)需要，這樣的問題該如何解決呢？　

　　該法據(jù)說還有一個(gè)亮點(diǎn)：在第四十條規(guī)定：“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”。在法律責(zé)任中也規(guī)定“違反本法規(guī)定，對(duì)婦女實(shí)施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟�！� 而事實(shí)上，在《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十九條已經(jīng)有明確規(guī)定：“有下列擾亂公共秩序行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”：其中包括：“侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)的”。性騷擾在一些普通法國家所導(dǎo)致的法律責(zé)任類似于我國的民法責(zé)任，而不是行政責(zé)任。在美國，對(duì)于性騷擾給定的概念是：“unwelcome conduct of Sexual na ture”（不受歡迎的帶有性色彩的言行），包括“unwanted touching”（不情愿的觸摸），“undesir able or offensive”（令人反感和冒犯的言行）。（江海寄余生《羊城網(wǎng)友論壇》）。這與我國一般認(rèn)為的侮辱婦女存在很大差別。一般認(rèn)為，侮辱婦女是“用淫穢下流語言和動(dòng)作調(diào)戲、猥褻婦女，或以暴力脅迫、以其他方法強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的行為。其中用淫穢下流的語言和動(dòng)作調(diào)戲、猥褻婦女的行為即通常所說的侮辱婦女�！倍�性騷擾與所謂的調(diào)戲、猥褻不同，屬于隱晦的、一般只為當(dāng)事雙方所能感知的動(dòng)作和語言。具體而言，應(yīng)該包括以隱晦的語言來貶低婦女的人格并以此獲得不正常的性快感、在婦女不接受的前提下非必要的、帶有性意味的接觸等。從日常行為上講，包括講“黃段子”、公共場(chǎng)合的以隱蔽的方式觸摸婦女等。對(duì)于性騷擾而言，其行為的最大特點(diǎn)是隱蔽性，是當(dāng)事人雙方對(duì)行為和語言的性意味的共同感知。這和流氓、侮辱行為的公開性完全不同。因此，按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》是根本無法處罰所謂的性騷擾的。而如果將性騷擾定義為侮辱婦女，那么，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第237條的規(guī)定，以“暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。根據(jù)《憲法》規(guī)定，“婦女的名譽(yù)權(quán)和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。禁止用侮辱、誹謗和宣揚(yáng)隱私等方式損害婦女的名譽(yù)和人格。”加上前述的 《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定和法律責(zé)任，已經(jīng)完全能夠保證婦女的人格不受公開的貶損。性騷擾條文無法給予婦女人格更周全的保護(hù)，是根本無法執(zhí)行的具文。而事實(shí)上，性騷擾案例的上升一方面與生活方式的改變有關(guān)，另一方面則與女性教育及身心發(fā)育的進(jìn)步密切有關(guān)。即，原來可能不被在乎的言行被敏感地感知，原來不能體會(huì)的性意味被敏感地體會(huì)。因此，對(duì)所謂的性騷擾要有全面的認(rèn)識(shí)，避免立法先行導(dǎo)致社會(huì)關(guān)系的失范。目前已經(jīng)出現(xiàn)了很多類似的社會(huì)現(xiàn)象，例如一個(gè)老年男性出于喜愛，愛撫女童頭發(fā)這樣的正常行為被其父母視為性騷擾等等。使社會(huì)關(guān)系非正�；�、緊張化。還需要研究的是，一旦啟用性騷擾這一法律概念，那么同性之間的性騷擾、女性對(duì)男性的性騷擾以及其他類型的性騷擾必定也要納入立法議程，否則就無法體現(xiàn)所謂的“男女平等”的原則。同時(shí)，在如何取證這一重大問題沒有解決的情況下，又將確定性騷擾的權(quán)利賦予了公安機(jī)關(guān)，增加了行政權(quán)力干涉公民權(quán)利的可能性，使公民的民事責(zé)任為行政責(zé)任所取代，增加了公民的行為風(fēng)險(xiǎn)�！�

　　總之，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》是一部壞法，既不可能起到保護(hù)婦女的作用，而且破壞了憲政原則，貶損了立法機(jī)關(guān)的權(quán)威，降低了法制的可信度。　

相關(guān)熱詞搜索：中華人民共和國 缺陷 權(quán)益保障 婦女 若干