劉茂林：中國憲法學的困境與出路

　　一

　　近現代意義的憲法產生于西方，以憲法為研究對象的憲法學是伴隨著憲法的產生和發(fā)展而產生并逐步發(fā)展成為一門獨立的法律科學的。檢視憲法學的理論體系，不難發(fā)現其知識結構的三個層面：一是憲法的社會哲學理論。(注：憲法的社會哲學理論是筆者基于本文的表述需要，對憲法政治學、憲法哲學、憲法社會學、憲法歷史學、憲法的經濟分析等學科或稱謂的統稱。筆者認為，憲法的社會哲學理論其實還沒有完備的理論形態(tài)。)它蘊藏于哲學、政治學、歷史學、社會學和法的一般理論等專門的社會科學中。就其科學的價值、任務和功能而言，憲法的社會哲學理論所要重點解決的是在人類社會發(fā)展過程中憲法學的根本問題，諸如憲法產生、發(fā)展的邏輯必然性、歷史規(guī)律性、社會正當性(尤其是政治上的正當性)，憲法與其他社會現象的差異性、同一性和關聯性以及憲法對人類社會、人類社會共同體(特別是國家)和作為個體的人(如主權國家中的公民)的作用、價值與意義。二是憲法的解釋理論。(注：即中國學者所稱的憲法解釋學。)它是以作為實在法的憲法為研究對象的純粹的憲法的法的理論。就其科學的價值、任務和功能而言，憲法的解釋理論所要解決的是在法的發(fā)展過程中的憲法學問題，諸如作為法的憲法是什么、憲法是如何形成和構成的、憲法如何配置并規(guī)范國家權力、憲法如何確認并保護公民權利等。從法的運行過程來看，憲法的解釋理論致力于為憲法的制定、修改、解釋和適用提供理論解釋和技術幫助，以實現和發(fā)揮憲法的最高法的地位和作用。憲法的解釋理論從這種意義上看，可以稱之為憲法的運行理論。三是憲法的社會哲學理論和憲法的解釋理論的關系。憲法的社會哲學理論是憲法學成為科學的理論基礎和邏輯前 提，否則所謂的憲法學不能成為科學或獨立的學科形態(tài)并具備必要的科學品質，至多也 只不過是關于憲法運用的技術、技藝和經驗。憲法的解釋理論則是憲法學成為一門獨立 的法律科學的必要組成部分，否則即使是有所謂的憲法學也只是具有濃厚政治學、國家 學說、國家與法的一般理論色彩的學科，憲法學也就不能成為法學的一門分支學科�？� 以說，正是憲法的社會哲學理論和憲法的解釋理論水乳交融般的結合，鑄就了憲法學作 為一門獨立法律科學分支學科的理論品質和應用價值。憲法的社會哲學理論使憲法學成 為科學，憲法的解釋理論使憲法學成為法律科學并區(qū)別于法的一般理論和刑法學、民法 學等部門法學。

　　隨著人類社會的發(fā)展，憲法的自身發(fā)展似乎呈現了一條由政治綱領到政治法再到包容政治、經濟和文化生活內容的真正最高法的演進路徑。(注：在憲法發(fā)展史中，法國的《人權和公民權利宣言》是典型的政治綱領，1787年《美利堅合眾國憲法》則是典型的政治法，但直到現代，各國憲法才普遍包含政治、經濟、文化和社會生活等各方面的內容，從而成為真正的最高法。而且有趣的是，就單個國家憲法的發(fā)展來看，也有一些國家的憲法發(fā)展呈相同的發(fā)展軌跡，如法國憲法、美國憲法和我國憲法。)與此相適應，憲法學的發(fā)展也展現了一條從政治理論、國家與法的一般理論到有關憲法的哲學理論、政治理論、社會理論、歷史理論、經濟理論并整合成為憲法的社會哲學理論，再到憲法的社會哲學理論與憲法的解釋理論相結合的理論變遷與演進軌跡。應該指出的是，由于理論本身的復雜性和多樣性，特別是無論有關憲法的哲學理論、政治理論、社會理論、歷史理論、經濟理論整合成為憲法的社會哲學理論，還是憲法的社會哲學理論與憲法的解釋理論相結合，這里的“整合”、“結合”因無明確、完整的理論形態(tài)可以較為直觀地把握和認知，因而使得憲法學的理論發(fā)展軌跡不似憲法演進的歷史過程那般清晰明了。也許從產生于司法審查中的美國憲法的解釋理論對美國憲法、對美國社會發(fā)展的促進作用可以體認到這種“整合”和“結合”。因為由不同時期的法官、學者針對不同的憲法問題所進行的憲法說明、解釋和判例，如果沒有一套憲法的社會哲學理論作為支撐，很難想像它的憲法解釋理論具有合理性、系統性、可行性和有效性。其實憲法的社會哲學理論，作為社會思想和思潮如自然法的觀念、啟蒙思想等，本身就是近代憲法產生的重要社會條件。

　　反觀中國的憲法學理論，一方面由于社會條件特殊，無論是從中國憲法的產生和發(fā)展的過程看，還是從憲法的運行來看，它既沒有形成一套系統完整的憲法社會哲學理論，也沒有一套合理、有效的憲法解釋理論；
另一方面，處于轉型時期的中國社會的超常規(guī)發(fā)展和憲法在這一社會背景下作用的發(fā)揮，需要憲法學給予理論和技術支持。在社會發(fā)展、憲法需求、憲法學現狀的此情此景下，中國憲法學在充滿生機的社會和憲法發(fā)展面前，其思想的貧乏、理論的缺失、解釋的乏力和技術的落后暴露無遺。這就是筆者所稱的中國憲法學困境。應該說，中國憲法學界對自己面臨的困境是有意識的，從近十多年的憲法學研究可以看出這種跡象。例如，憲法學界對憲法學邏輯起點的研究、“憲法究竟是什么”的研究，已涉及憲法的社會哲學問題；
對規(guī)范憲法學的研究，則是憲法的解釋理論問題；
更有學者嘗試憲法的社會哲學理論與憲法的解釋理論結合的研究，令人耳目一新。(注：參見張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第37—50頁。)如果說憲法的社會哲學理論是憲法學形而上的學問，憲法的解釋理論是憲法學形而下的學 問，那么新近學者們對憲法的形而上之學和形而下之學研究的探索和倡導，(注：參見 江國華：《憲法的形而上之學》，武漢大學出版社2004年版，第1—2頁；
苗連營：《關 于制憲權的形而下思考》，《上海交通大學學報》(哲學社會科學版)2003年第2期。)則 是對這種困境以及走出困境的強烈自覺。其實中國憲法學并不缺乏有關方面特別是憲法 的“形而下”的研究和探索，只是未能成為“學”，給人一種在理論和思想層面“上不 去”，在運用和操作層面“下不來”的困惑感。

　　科學發(fā)展觀對于中國憲法學走出困境具有方法論的意義。其一，按照馬克思主義的社會結構理論，憲法學是思想的上層建筑，社會的全面、協調、可持續(xù)發(fā)展，不能沒有憲法學的發(fā)展。其二，憲法學必須跟上社會發(fā)展的步伐，與時俱進，這既是科學發(fā)展觀的要求，也是中國憲法學走出困境的必由之路。其三，科學發(fā)展觀既是社會發(fā)展的科學觀，也是科學發(fā)展的科學觀。它要求中國憲法學必須遵循“以人為本”的精神，以“人的全面而自由的發(fā)展為基本原則”，(注：《馬克思恩格斯全集》第46卷(下)，人民出版社1980年版，第649頁。)整合憲法的社會哲學理論和憲法的解釋理論，使憲法學得以全 面、協調和可持續(xù)的發(fā)展。

　　二

　　從中國憲法學的現狀看，以科學的發(fā)展觀為指導和要求，構建憲法的社會哲學理論，是中國憲法學走出困境的關鍵。

　　筆者以為，中國憲法的社會哲學理論存在的問題主要有以下幾個方面：(1)從研究的對象上看，就整體而言還沒有從超越實在法的憲法層面形而上地把握憲法社會哲學的研究對象。(2)憲法的發(fā)展既是一個歷史的過程，也是一個邏輯的過程，并與人和人類社會發(fā)展的歷史與邏輯緊密相連。這要求憲法的社會哲學理論從人、人類社會共同體、憲法的歷史互動和邏輯關聯中找尋憲法的歷史源頭與憲法的邏輯起點，并實現兩者的真正結合。這是一個研究方法的問題。(3)從理論的構成上看，憲法的社會哲學理論的理論成分更多的是憲法的政治哲學理論，也許說是政治哲學理論或政治理論更為準確。所謂的“憲法的形而上之學”尚處于起步階段，其形而上的思維、哲學的范疇還沒有形成，距法哲學、憲法哲學還有很遙遠的路要走。至于憲法的“社會哲學理論”、(注：這里的“社會哲學理論”是指社會學意義上的哲學理論。)憲法的歷史哲學理論、憲法的經濟哲學理論、憲法的文化哲學理論在憲法的社會哲學理論研究中則很難發(fā)現它們的蹤影。(4)之所以如此，是因為憲法的社會哲學理論研究沒有跟上憲法發(fā)展的進程，其對憲法的認知還停留在憲法是政治法的近代憲法的理念上，從而限制了理論視野和研究領域。從某種意義講，憲法是人或人類社會生活的模型。當人或人類的經濟生活、文化生活乃至其他社會生活需要進入社會共同體統一調控時，憲法也就要進入這些社會生活領域，作為實在法的憲法中就有了相應的制度和規(guī)范�，F代憲法的產生和發(fā)展，說明和證實了這種情形。無論從憲法學自身還是從憲法學的價值實現和作用發(fā)揮看，都需要憲法的社會哲學理論從形而上的層面把握這種發(fā)展，從而深化自己的研究領域。(5)科學的發(fā)展觀表明，社會和憲法的發(fā)展是合規(guī)律的發(fā)展與合目的的發(fā)展的統一。從憲法學的角度看，憲法合規(guī)律的發(fā)展，就是要在把握社會發(fā)展規(guī)律的基礎上保持和維護憲法與社會發(fā)展的適應性，憲法的社會哲學理論必須提供滿足這種適應性的憲法發(fā)展的思維方式和歷史理論架構。憲法合目的發(fā)展乃是人的實現與發(fā)展對社會的訴求在憲法中的表達與體現，其上升為憲法學的范疇即是憲法價值，是憲法社會哲學理論中的憲法價值論關注的問題。雖然近些年我國憲法學曾一度有過憲法的價值研究，由于這樣的邏輯聯系不是很清楚，憲法價值形態(tài)與其他價值形態(tài)的相互關系缺乏內在聯系，更沒有形成相應的憲法價值的理論體系。(6)從憲法的社會哲學理論的理論形式上看，雖然缺乏嚴謹、完備的理論形態(tài)是一個普遍的問題，但就中國憲法的社會哲學理論來看則更為嚴重和明顯。例如，一些基本概念、范疇在憲法學中基本上沒有嚴謹的邏輯與歷史的界定，沒有在此基礎上形成概念范疇體系，更缺乏以此為內核的理論成果形式。

　　有鑒于此，作為對上述問題的回應和走出困境的探索，筆者在此嘗試提出構建憲法的社會哲學理論的初步思考：第一，從憲法的社會哲學理論的研究對象來看，憲法的社會哲學理論所關注和研究的不是經典憲法定義所指稱的憲法，而是超越經典意義憲法的更具普適性的憲法，即人為了自己的生存和發(fā)展，有目的地建立和組織社會共同體的規(guī)則。人的生存和發(fā)展不僅是憲法的歷史起點，也是憲法的邏輯起點，而且是憲法的追求和目的。在憲法的社會哲學理論的視野中，這樣一種憲法觀念，既可以把憲法的歷史和邏輯統一起來，也為認識憲法發(fā)展的規(guī)律性與合目的性的統一提供了認識基礎。第二，人的生存和發(fā)展作為憲法的邏輯起點，我們可用“人權”概念予以指稱，它承載了人、人的社會共同體和憲法的邏輯關系：(1)人權在邏輯上標識著人的存在和發(fā)展的狀態(tài)。(2)人權在人的生存和發(fā)展的歷史過程中，在不斷地賦予和豐富自己內涵的同時，也為憲法提供了一個不斷演進的邏輯基礎和邏輯過程，憲法將伴隨人的生存和發(fā)展邏輯過程的始終。(3)人的社會共同體是人生存和發(fā)展的邏輯需要，即人權的要求，憲法則是滿足此種需要的邏輯前提，就憲法與人的共同體的邏輯關系而言，憲法是前提，人的社會共同體是結果。第三，人的生存和發(fā)展作為一個歷史過程，在使人成為人的歷史進程中，需要不斷地建立和完善與人的生存和發(fā)展需要相適應的人的社會共同體，作為建立和組織社會共同體規(guī)則的憲法也在不斷地健全和完善。因此，人的社會共同體和憲法也將伴隨人的生存和發(fā)展歷史過程的始終。在人的生存和發(fā)展的不同時期，人的社會共同體的建立方式、組織形式、功能和作用不同，建立和組織人的社會共同體的規(guī)則——憲法的內容和結構也不相同。因此，憲法的歷史發(fā)展就表現為具有歷史聯系的不同發(fā)展階段。主權國家是人的社會共同體的一種具體的歷史形態(tài)，作為建立和組織主權國家規(guī)則的憲法(國家根本法)，只是憲法的一種具體歷史形態(tài)。第四，在上述歷史與邏輯的背景下，憲 法并不絕對以國家根本法的形式存在。在憲法的社會哲學理論的視野中，憲法是以現實 憲法、觀念憲法和成文憲法存在著。憲法是本體，現實憲法、觀念憲法、成文憲法是它 的存在和表現形式，三者的歷史、邏輯和運行關系，是憲法學特別是憲法的社會哲學理 論要描述、解釋和解決的問題。第五，人權是憲法的邏輯起點，同時也是人的生存和發(fā) 展的終極目的的憲法學表達。因此，作為人的生存和發(fā)展的目的，人權具有了憲法的價 值意義：(1)人權是憲法價值的基礎和核心，生命、安全、秩序、自由、平等、尊嚴等 ，都是它的內容和表現形態(tài)；
(2)人權是憲法價值體系的邏輯起點，憲法據此構建它的 價值體系；
(3)人權是憲法價值選擇的判斷標準。筆者以為這些應是憲法的社會哲學理 論的憲法價值論的基礎。第六，人的生存和發(fā)展是人的全面而自由的發(fā)展，這就要求人 的社會共同體具有滿足這種發(fā)展的社會生活內容的功能和組織形式。人的社會共同體，(點擊此處閱讀下一頁)

　　 也只有在滿足這種發(fā)展需要的過程中實現它的互助性和自足性，從而區(qū)別于其他社會組 織、機構。同樣，憲法在滿足人的生存和發(fā)展的需要、人的社會共同體的需要的過程中 使自己作為一種獨立存在的社會現象。人的社會生活，從內容上看是豐富多彩的，包括 政治、經濟、文化和其他社會生活等許多領域，憲法的社會哲學理論的研究領域就應涉 及與人的社會共同體的組織和功能相關聯的政治、經濟、文化的規(guī)則，從而克服研究視 野和領域的局限性。第七，在憲法的社會哲學理論看來，憲法的最高性在于憲法是組織 和建立社會共同體的規(guī)則，社會共同體、存在于社會共同體范圍內的各種組織、生活于 社會共同體的個人都必須服從、遵守這種憲法。從這種意義上講，社會共同體實際上是 憲法建構的人的社會生活秩序——憲法秩序。它蘊含著憲法的邏輯，濃縮了憲法的歷史 ，凝注著憲法的價值，表征著憲法的存在。就此而言，憲法的社會哲學理論就是關于憲 法秩序的邏輯演進、現實構成和歷史發(fā)展的理論形態(tài)。

　　三

　　憲法的解釋理論作為憲法學理論的一個重要組成部分，以實在法意義上的憲法為研究或解釋對象，以維護憲法正常、有效運行為目的。筆者認為，憲法的解釋理論有以下特點：(1)以憲法的社會哲學理論為理念或理論基礎，這是憲法解釋理論的科學性、系統性和合理性的前提。(2)以特定的憲法或特定的憲法制度為解釋對象，這是對憲法解釋理論研究對象的特殊性規(guī)定。(3)有一套進行解釋的方法，如歷史解釋、邏輯解釋、語言解釋、規(guī)范解釋、系統解釋等，這是作為科學的憲法學在研究方法上對憲法解釋理論的要求。(4)以憲法的正常、有效運行為目的，這是憲法學的社會功能對憲法解釋理論的要求。此外，憲法解釋理論還應有一套自己特有的話語系統。

　　就中國憲法的解釋理論而言，其問題和不足主要在于：(1)由于中國憲法的社會哲學理論本身存在問題，憲法解釋理論缺乏理念和理論的定見，對特定的憲法和憲法問題的解釋往往眾說紛紜，存有在解釋理論層面不必要的紛爭，且沒有交流、對話、批評的基礎和平臺。(2)特定的憲法和憲法制度，是憲法的解釋理論的研究對象，該特定的憲法和憲法制度的正當性是憲法解釋理論的邏輯預設。因此，憲法解釋理論的任務不在于質疑或者尋找這種正當性，而是特定的憲法和憲法制度如中國憲法、中國憲法的某一制度運行的科學性和有效性。例如，憲法的解釋理論對中國現行憲法的解釋，應以現行憲法的正當性為邏輯前提，以現行憲法的有效實施或實現為目標進行解釋，或進一步構建，或進一步完善，或進一步說明，有關“構建”、“完善”、“說明”不能否定憲法正當性的存在。同理，憲法的解釋理論對某一具體的憲法制度的解釋，也應如此。筆者認為，中國憲法的解釋理論對此還沒有十分明確的認識與真切的把握。這表明：其一，中國憲法的解釋理論對其研究對象沒有在邏輯上予以把握；
其二，中國憲法的解釋理論沒有很好理解憲法解釋理論的科學功能。(3)就研究方法而言，中國憲法的解釋理論還沒有形成針對中國憲法和中國憲法制度的解釋方法。雖然學者們在研究中國憲法時所使用的方法很多，但在憲法的解釋理論層面上，有關方法的含義、功能、作用、如何運用等是不清楚的，更缺乏專門的研究。在各種方法之間的關系上，它們之間的聯系與區(qū)別以及如何構成憲法解釋理論的方法體系和方法論，中國憲法學涉及得更少。(4)從理論體系上看，中國的憲法解釋理論沒有形成自己解釋憲法的理論體系。筆者以為，中國憲法的解釋理論從內容上看，主要應包括：作為根本法的憲法的一般理論，包括憲法發(fā)展的歷史 理論以及憲法制定、修改、解釋、適用的理論；
憲法學中的國家理論，包括國家組織、 國家權力及其配置、國家責任的理論；
公民及其憲法權利理論。在中國憲法學中，上述 每個方面都沒有形成完整的憲法的解釋理論，更遑論在此基礎上形成系統的中國憲法的解釋理論。(5)不僅如此，從形式上看中國憲法的解釋理論缺乏規(guī)范的話語和話語系統。這種缺乏，主要表現為：一是沒有從憲法文本上使用和提煉憲法解釋理論的概念；
二是憲法學沒有從中國憲法的歷史、邏輯、體制和語言使用習慣等方面，創(chuàng)設必要的概念和話語并作符合中國憲法解釋理論需要的界定；
三是在比較研究的過程中，對涉及外國憲法、外國憲法學和國際條約的話語和概念，沒有作必要的話語與概念轉換。

　　構建中國憲法的解釋理論是中國憲法學走出困境的重要任務，解決或逐步解決上述問題或許是一條可以選擇的路徑。有鑒于此，筆者認為有意識地致力于以下幾個方面的研究，是構建中國的憲法解釋理論的“急所”。第一，如何在憲法社會哲學理論的基礎上，把握解釋對象的邏輯預設，以實現解釋的目的和任務。第二，如何進一步建立憲法解釋理論的方法體系和運用規(guī)則。憲法解釋理論的方法體系和運用規(guī)則不僅是憲法學的研究方法，而且是憲法解釋制度的重要內容。就實踐意義而言，它也在一定意義上是解決憲法爭議和憲法糾紛的方法，對憲法適用、憲法及其制度的運行具有重要的意義，可以說它是法律職業(yè)者運用憲法的技能。因此，憲法解釋理論的方法體系和運用規(guī)則對于中國的憲法解釋理論的構建和完善，具有理論和實踐的雙重意義。第三，如何在已有研究成果的基礎上，對憲法的解釋理論進行理論整合，使之體系化。筆者認為，中國憲法解釋理論的體系化在現階段可以從幾個方面著手：其一，以對特定的中國憲法制度及其運行的解釋為重點，建立某一憲法制度的解釋理論體系。其二，以現行憲法的全面實施為目的，構建中國憲法的解釋理論體系。從憲法的結構上看，應注重現行憲法的精神、原則、規(guī)范及其相互關系的解釋性研究，明確憲法的結構，以利于憲法精神、憲法原則、憲法規(guī)范的貫徹和實施。從憲法體制的運行上看，人民代表大會制度是中國憲法的核心，從某種意義而言，人民代表大會制度即是實質意義上的中國憲法。憲法的實施，就是人民代表大會制度的有效運行。因此，人民代表大會制度的憲法解釋理論在中國憲法解釋理論的構建中具有重要的意義和作用。第四，進一步深化中國憲法學的基本概念和范疇及其邏輯體系的研究，建立中國憲法解釋理論的概念體系和話語系統。

　　中國憲法解釋理論的發(fā)展和理論體系的構建，較之于中國的憲法社會哲學理論更依賴于中國社會的發(fā)展和憲法的發(fā)展，因而需要在科學發(fā)展觀的指導下，在認識與把握社會發(fā)展、憲法發(fā)展及其與憲法運行和實施的關系上，發(fā)展中國的憲法解釋理論。

　　《法商研究》2005年第1期

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