鄭賢君：如何對待憲法文本——法律實證主義與社會實證主義憲法學之爭
發(fā)布時間:2020-05-27 來源: 日記大全 點擊： 
內容摘要：法學既是文本學，也是規(guī)范學，故爾如何對待憲法文本也是一個如何對待規(guī)范的問題。在此問題上形成了形式主義憲法學和實質主義憲法學兩種理論流派。它們分別關注文本與現(xiàn)實，其方法分別屬于法學和社會學。兩種方法各有利弊。為此，各國發(fā)展了具有本國特色的解決二者沖突的理論。在我國，需加強形式主義的、法學的憲法學理論，克服不以實定憲法概念而以現(xiàn)實需要為出發(fā)點的社會學思維定勢，成就憲法學的法學性格，增進憲法規(guī)范的權威。
關鍵詞：憲法文本、形式主義、實質主義、規(guī)范、現(xiàn)實
到底誰應說誰？是以憲法文本所載明的規(guī)范去評說現(xiàn)實，還是以具備合理性的現(xiàn)實去評說憲法文本規(guī)范？這是一個問題。鑒于法學既是文本學，[1]也是規(guī)范學，[2]法律文本被視為法律概念和法律規(guī)范的形式表現(xiàn)，起著指引、評價和控制實踐的作用，故爾如何對待憲法文本也是一個如何對待憲法規(guī)范的問題。[3]在此問題上，法律實證主義憲法學和社會實證主義憲法學即為兩端，它們像兩條并行的河流，各有其源頭和發(fā)展。
一、形式與實質
法律實證主義憲法學與社會實證主義憲法學，[4]也可稱為形式主義憲法學與實質主義憲法學、或法學的憲法學與社會學的憲法學，其區(qū)分來源于對憲法概念性質的界定。[5]因憲法現(xiàn)象兼具政治性與法律性，當把憲法視為政治事實時，便產(chǎn)生了實質主義的憲法學或社會學意義上的憲法學；
當強調憲法的法律屬性時，便產(chǎn)生了形式主義憲法學或法律實證主義憲法學。[6]
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由于早期憲法學依賴國家學和政治學，幾乎在不同國家的不同時期，憲法學都曾經(jīng)歷了一個掙扎于哲學、政治學、社會學和歷史學等學科的研究方法中不能自拔的階段。很長一段時間，確立法學方法上的憲法學成為不同國家不同時期憲法學家的學術志向和理想，形式主義憲法學一度成為標舉憲法學科學性的旗幟，并成為判斷學科獨立與否的標志。
決定形式主義憲法學的因素主要是憲法現(xiàn)象的產(chǎn)生、成文憲法的出現(xiàn)、憲法學職業(yè)學術群體的形成和憲法的司法實施。近代意義上的憲法現(xiàn)象出現(xiàn)于17世紀，以英國1689年的“光榮革命”為標志，這一時間遠遠晚于私法。成文憲法則以美國1787年憲法為開端。這兩個因素決定了此前不可能有以實證憲法為依據(jù)開展研究憲法現(xiàn)象的條件。一批專以憲法學研究為志業(yè)的學術群體的出現(xiàn)與前兩個因素的綜合，是法學方法的形式主義憲法學產(chǎn)生和發(fā)展的條件和動力。憲法學學術群體的出現(xiàn)與憲法學這門課程的設立時間有關。作為在大學開設的一門課程，憲法學在各個國家出現(xiàn)的時間很晚。歐洲大陸在大學開設憲法課程首推法國巴黎大學，時間為19世紀中葉。1835年，巴黎設立了憲法教習，但到了1851年（拿破侖三世政變后），這個教習又被取消了，1879年又才設立了一個新的教習。直到1885年，學者布特米（Bountmy）還在那里悲嘆：“公法的這個最重要的分支在法國受到了冷落�！盵7]至20世紀初年，法國憲法方面已是名家輩出，如狄驥、埃斯曼、奧里烏等。德國直到第一次世界大戰(zhàn)結束至魏瑪憲法，才有憲法學這門課。此前，憲法學或屬于國法學，或成為傳統(tǒng)政治學或者國家學[8]的主要內容。早在魏瑪憲法之前的俾斯麥憲法時期，即1871年帝國憲法時期，當時的國法學大師拉班德就極力主張樹立法學方法意義上的國法學研究，認為應以實定概念為依據(jù)，分析法律上的權利義務關系，以與政治學意義上的事實關系區(qū)別開來。這里的實定概念就是憲法文本上的憲法概念。拉班德的目的是使國法學成為更徹底地形式的、論理的、構成的理論。他認為，“關于現(xiàn)行實定規(guī)范，與為其價值判斷之對象之事實，有完全認證理解之必要；
然除此之外，法律學即盡于純理論的思維過程”。“一切歷史的政治的以及哲學的考慮，與具體的法律事實之解釋學，全無關系�！盵9]時值19世紀中葉，之前國法學混入政治和經(jīng)濟的政策的諸要素，拉氏的目的在于凈化國法學，將其真正樹立于法律學限度之內。其后的麥克爾和凱爾遜更是不遺余力，排除一切目的論以及社會學見地，將法律學視為僅以實定的相關規(guī)范為研究對象的形式科學。并認為，法律未必有價值的妥當性，亦未必有因果的妥當性，其所有者僅為實定的妥當性。實定的妥當性即為法律的妥當性，即一切以法律的實定條文為依歸。[10]但是，此時的憲法學依然沒有從政治學或者國法學中獨立出來，魏瑪憲法時期的憲法學大師施密特為此撰寫了名著《憲法學說》。在這本著作中，施密特除了要使憲法學成為脫離國家學或者國法學的自成一體的學問，及在研究范圍上與傳統(tǒng)國法學或者政治學區(qū)別開來以外，其所使用的方法也與傳統(tǒng)國法學或者政治學有所不同，這就是著重以憲法典為依據(jù)分析憲法概念，并提出了“絕對的憲法概念”和“相對的憲法概念”。
“絕對的憲法概念”是以實質意義上的政治決定為基礎的憲法，也被稱為實證的憲法概念（此處的實證是社會實證而非法律實證）；
“相對的憲法概念”是以憲法文本為依據(jù)的憲法規(guī)范，也是法律實證主義意義上的憲法概念。以此為基礎，施密特發(fā)展出了其著名“憲法”與“憲法法規(guī)”的兩分法（也有的將之翻譯為“憲章”與“憲律”）。[11]憲法或者“憲章”強調政治決斷意義上的憲法，注重憲法的整體性；
“憲法法規(guī)”強調以憲法文本為根據(jù)的形式意義上的憲法概念。施密特的這種區(qū)分，是注意到了憲法的兩個不同面孔，在注重文本憲法與現(xiàn)實憲法區(qū)別的前提下研究憲法�！敖^對的憲法概念”的提出，打通了憲法與政治現(xiàn)實之間的聯(lián)系通路，體現(xiàn)了憲法政治性的一面；
憲法法規(guī)或者“相對的憲法概念”表明了憲法的規(guī)范力，體現(xiàn)了憲法的法律性一面。正是這種區(qū)分，構成了憲法學可以再分為形式主義和法律主義的憲法學與實質主義和社會學的憲法學的基礎。其后，憲法的司法實施又將形式主義憲法學從純理論形態(tài)推向了實踐，憲法文本作為最具效力的規(guī)范法源被一些“原旨主義”者奉為圭臬，以此探明規(guī)范含義和制憲者意圖，從而產(chǎn)生了所謂的“文本主義”。
“文本主義”（textualism），也可稱為“法律形式主義”（formalism）、“法律主義”（legalism）[12]或者嚴格解釋（strict construction），是指學者和法官根據(jù)憲法文本自身的字詞推知憲法含義。憲法文本包括憲法典和憲法修正案在內。[13]文本主義將憲法文本之外的因素予以排除。首先，它將決定憲法規(guī)范的社會政治經(jīng)濟因素作出了排除，不去考慮因果妥當性。對社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實的分析主要考慮憲法規(guī)范因果的妥當性（正當性），即憲法規(guī)范與社會政治經(jīng)濟之間的因果關系，憲法規(guī)范是否反映了實際的社會關系的力量之對比，這是一種實質主義分析方法。其次，它將道德考量排除在外，不去考慮憲法規(guī)范的價值妥當性。道德考量的目的在于考察憲法規(guī)范的價值妥當性（正當性），分析憲法規(guī)范是否與抽象的自然法、神法等相吻合。再次，它將司法先例作出了排除，不去考慮法院以前做出的判決。最后，它將制憲史也作出了排除，不去考慮制憲過程中制憲會議的記錄和代表的辯論，這種方法常見于憲法的歷史分析中，是歷史方法在憲法研究中的運用。[14]因為，無論是一般的社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實，還是對規(guī)范進行先驗和超驗的道德評價，它們都帶有倫理性質，而非是出于對實定憲法規(guī)范的論理分析和評價。其中一般的社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實是一種社會實證主義方法，常見于社會學、政治學和經(jīng)濟學分析過程中；
對規(guī)范進行道德評價則是一種哲學方法，常見于自然法，并經(jīng)常與政治哲學的分析相重合。[15]
具體而言，形式主義憲法學在于分析組成憲法規(guī)范的各個要素及其相互聯(lián)系，以便準確地把握憲法含義（meaning）。首先，它將憲法文本視為由不同的字（letter）、詞（words）、詞組（phrase）、句子（sentence）組成的概念，這些概念對應著不同的憲法事實，因而也是憲法規(guī)范的表現(xiàn)形式；
其次，憲法文本是一個由不同憲法概念組成的統(tǒng)一體或者整體；
第三，在此整體中，憲法概念之間有其內在的邏輯關系；
第四，分析每一個概念的內部構成，即邏輯關系；
第五，分析不同概念之間的邏輯關系；
第六，分析構成憲法文本的不同部分（章節(jié)）之間的邏輯關系。文本分析的關鍵在于分析憲法概念。一個憲法概念是按照語法規(guī)則構造而成的，通過從語法、邏輯上對每一個憲法概念進行上下、左右、前后、正反、內外分析，可以從文意上把握憲法概念的內涵，得出每一個概念的實際含義，因之這也是一個解釋的過程。并且，通過將以文本為表現(xiàn)形式的憲法概念作為一個整體進行體系分析，進而對各類規(guī)范進行排序，使以憲法文本為載體的憲法概念化約為一系列井然有序的原則，從而完成作為“學”的憲法學的任務。需要注意的是，雖然形式主義憲法學摒棄社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實和道德因素，但當今的這一形式主義更多的是一種在違憲審查過程中就爭議如何對待憲法文本的問題，因而也是一種實踐意義上的形式主義憲法學。
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社會實證主義憲法學也可稱為實質主義憲法學、現(xiàn)實主義憲法學、社會學憲法學，或者功能主義方法，是一種以社會政治現(xiàn)實為取向的研究風格。其理論基礎主要是社會實證主義、進化論和實用主義，在各國的理論形態(tài)也不盡相同。
法國社會實證主義風格的憲法學研究主要表現(xiàn)為狄驥的理論，以盛行于19世紀的社會實證主義為基礎。社會實證主義將自然科學中的經(jīng)驗方法應用于社會研究的理論，以與社會研究的神學與形而上學方法相區(qū)別。英國憲法的社會實證主義風格更多的是經(jīng)驗和歷史的。他們在分析過程中，不是在形式上看權力如何超越了抽象的憲法原則，而是看權力實際上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹寧斯為代表。他注意到19世紀末、20世紀初各國成文憲法與社會現(xiàn)實之間的沖突。經(jīng)濟混亂和社會政治動蕩要么摧毀政治制度，要么裹住憲法的發(fā)展，成文憲法并沒有神奇的力量，非常有效地抵制那些破壞性的影響。他說，“實際上，成文憲法往往會掩蓋正在發(fā)生的根本變化，憲法學者的解釋也只是寫在紙上而非現(xiàn)實中的政治制度�！盵17]雖然英國的不成文憲法使其公法法律家不用擔心這種危險，但是他們同樣面臨著一種可能阻礙憲法發(fā)展的困難。這是因為，他注意到當時英國政府運作和政治變動的現(xiàn)實早已超出了傳統(tǒng)的憲法概念和憲法原則。例如，當時機構很少被廢除，它們存在于理論上，但已失去了重要的職能；
各種稱謂依舊繼續(xù)被使用，卻代表著不同的事物。他還說：“若非僅僅就形式上的意義而言，憲法乃是人們的一種結合體……。在此方面，憲法是一種轉變的事物，像萬花筒的色彩一樣變幻不定：對憲法運作的研究包括對各種社會和政治力量的考察，正是這些力量造成了民眾及其社會各階層的觀念、愿望和習慣的變化。一個公法法律家如果不理解憲法的這些方面，就不會理解憲法�！盵18]進而，他得出結論：學者進行研究的主要目的，不是應用狹隘的法律技術，而是討論基本原則。[19]美國憲法學中的社會實證主義風格體現(xiàn)為憲法司法實踐中“非原旨主義者”，即“非解釋派”的解釋方法上。這一派又可分為“實證主義者”和“自然法”兩派�！皩嵶C主義者”著重社會現(xiàn)實和社會后果”，他們“對司法先例和替代性解釋結果給予實質衡量，以便贊成依據(jù)原初詞匯可被視為是‘錯誤’的決定，因為這一決定促進穩(wěn)定或者以其他方式促進公共利益�！盵20]
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綜合前述分析，法律實證主義憲法學是一種形式主義憲法研究，它著重于對憲法文本中各種憲法概念的分析，是一種自足的法律邏輯和分析方法，其特點是不需要將目光游離于憲法文本之外，僅憑憲法概念（規(guī)范），通過法律推理和邏輯涵攝在概念（規(guī)范）與事實之間建立聯(lián)系，進而得出結論。社會實證主義憲法學不囿于憲法文本規(guī)范的“法”的力量，而是注意文本憲法概念之后的實質內容，決定概念和規(guī)范背后的社會政治現(xiàn)實和事實上的力，注重作為概念的“名”“實”之間的聯(lián)系，及社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實中存在的“價值”與“規(guī)范”。這是一種社會的、現(xiàn)實的、經(jīng)驗的、實踐取向的研究方法。二者之間有如下差異：[21]
1．法律實證主義注重憲法概念、邏輯和法律推理；
社會實證主義考察憲法概念與社會現(xiàn)實的因果正當性。
2．法律實證主義是一種形式分析方法；
社會實證主義是一種實質分析方法。
3．法律實證主義是一種法學方法；
社會實證主義是一種社會學方法。
4．法律實證主義注重憲法文本；
社會實證主義注重社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實。
5．法律實證主義假定憲法文本中規(guī)范和原則的先定性和正當性；
社會實證主義跳出憲法文本之外論證現(xiàn)實中存在的規(guī)范和原則。(點擊此處閱讀下一頁)
6．法律實證主義遵守規(guī)范；
社會實證主義致力于規(guī)范重建。
質言之，法律實證主義的憲法學理論是對規(guī)范的內部觀看，社會實證主義的憲法學理論是對規(guī)范的外部觀看；
前者是向后看的，后者是向前看的；
前者是規(guī)范取向的，后者是現(xiàn)實取向的。
二、文本與現(xiàn)實：誰主沉浮
對于憲法文本與社會現(xiàn)實究竟誰是更為主導和決定力量的爭論一直沒有間斷，這一爭論導致在理論上產(chǎn)生了不同的憲法學流派，在實踐中產(chǎn)生了憲法解釋方法論的不休爭執(zhí)。
如何對待憲法文本、憲法文本與社會現(xiàn)實的關系在德國產(chǎn)生了兩種不同理論，即規(guī)范主義和決斷主義。規(guī)范主義強調尊重憲法文本規(guī)范，認為文本規(guī)范對現(xiàn)實具有評價和控制力量。這一派專注于對當時魏瑪憲法中的個別條款和憲法概念進行注釋和評注，完全不考慮已經(jīng)變化的社會政治現(xiàn)實。決斷主義注重政治家的主觀意志和社會現(xiàn)實上的政治之力，認為憲法是有關國民共同政治生活方式的政治決斷，憲法效力不僅表現(xiàn)在憲法規(guī)范本身的活動之中，而且在于社會政治現(xiàn)實及制憲者的憲法意志，后者才是憲法規(guī)范及效力的決定性因素。[22]
雖然英國沒有成文憲法，但基于對憲法現(xiàn)象高度抽象和概括出來的憲法概念和憲法原則同樣屬于形式憲法的內容。一度，英國一批法律家如邊沁和奧斯汀致力于法律研究的形式化，這種主張也體現(xiàn)在憲法學研究之中，主要表現(xiàn)為戴雪的憲法學理論。戴雪的學術志向是把社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實對憲法關系的影響棄之一旁，遵照奧斯丁的分類方法定義和界分憲法學科。他在《憲法學研究導論》中為自己設定的任務的性質就是解釋概念，并對概念進行分析和排序。這樣，源于奧斯丁且由戴雪適用于公法領域中形式化的公法類型化的方法在19世紀和 20世紀之交贏得了顯赫地位。此后，這一方法一直作為主流方法存在于英國。[23]但是，后來的一些學者認為公法不同于私法，公法與社會政治現(xiàn)實的關系遠較私法來得密切，故而公法研究與政治理論密不可分，認為單純的形式主義割裂了公法概念與社會政治現(xiàn)實之間的關系，既不足以認清公法概念的實質內容，一些社會政治問題也不能訴諸公法概念上的爭論來解決問題，更阻礙了公法發(fā)展。批評很快就具體到戴雪對憲法學概念的分析上來。詹寧斯在《法與憲法》一書中就認為戴雪對憲法原則的分析太過時了�！拔覀兊膽椃ㄒ呀�(jīng)經(jīng)歷了根本性的變化，在我看來，他的原則幾乎完全無法適應現(xiàn)代憲法”。[24]他對戴雪的批評是加入了現(xiàn)實的政治因素的，認為社會政治現(xiàn)實的變化早已改變了一些概念的實質內涵，這也是憲法作為公法不同于私法的原因。詹寧斯尤其強調了這一點，說道：“當代公法法律人的態(tài)度完全不同于私法法律人。”[25]
日本對這一問題的爭論反映在20世紀20年代公法學對方法論的關注上。由于日本現(xiàn)代意義上的憲法和行政法的出現(xiàn)也是晚近的事情，所以，尋求脫離一般的社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實，擺脫對政治學、哲學等方法的依賴，實現(xiàn)法學方法上的公法研究一度成為日本公法學者關心的焦點。[26] 二十世紀之前的日本公法學界對純粹法學的法律實證主義有著狂熱的擁護。該時期的這一現(xiàn)象不獨是一個公法學研究方法問題，也是由當時日本憲法的性質決定的。《明治憲法》實際上是一部帶有很強絕對主義特質的憲法，天皇的權力是不容質疑的。如果過多執(zhí)著于功能主義方法對這部憲法進行批評，那就要冒很大風險。這一時期日本憲法學具備較多的法律實證主義特征，因而注釋憲法學成為憲法學研究的主要特色。
美國同樣存在“法律形式主義與法律現(xiàn)實主義”兩種方法之間的爭論。[27] 由于美國不似歐陸國家執(zhí)著于純理論的思辨，故而該問題在美國更多地體現(xiàn)在憲法的司法實施過程中，表現(xiàn)為“原旨主義者”與“非原旨主義者”之間的爭論。那些贊成較強依靠憲法文本和意圖的被稱為“原旨主義者”；
那些給予先例、結果和自然法以實質重要性的被稱為“非原旨主義者”�！霸贾髁x者”也被稱作“解釋派”，又分為“文本主義者”和“原意主義者”。這一派依靠憲法文本和結構、制憲史，執(zhí)著于憲法含義的獲取，由于其工作是對客觀存在的文本的解釋，其資料的有限性和方法的形式主義和技術性，因而也被認為是形式主義者和嚴格解釋主義者，“解釋派”之名由此而來。[28]他們認為，社會、政治、經(jīng)濟的后果作為解釋的依據(jù)根本不相干，即使是對所有這些因素的考慮能夠產(chǎn)生更為平衡的結果�！胺窃贾髁x者”則從先例、自然法和結果獲取規(guī)范靈感，認為憲法文本并非就是解釋的權威依據(jù)，即使當初制憲者承認其適當性，“非解釋派”由此獲名。嚴格解釋是指法官必須依據(jù)憲法文本、結構和歷史（制憲者的意圖）來考察憲法含義。這種方法在時間上是一種目光的“回溯”即向后看，在空間上是對規(guī)范的內部分析。“非原旨主義者”之所以被稱為“非解釋派”，是因為他們的證明來源與憲法文本的形式與內容均無任何關系，表現(xiàn)為在時間上著重于眼前和當下的結果，在空間上注重規(guī)范之外的社會政治經(jīng)濟后果。
三：超越二分
單純依賴形式或者注重社會效果于解決憲法問題都有不圓滿之處。形式主義憲法學通常把規(guī)范與現(xiàn)實分離開來，片面強調規(guī)范本身的價值，忽視憲法現(xiàn)實存在的意義與實體價值。[29]因為決定憲法規(guī)范內容和實質的因素相當一部分存在于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化中，作為政治法的憲法在很大程度上依賴事實上的“政治力”，這一現(xiàn)實憲法使單純的憲法文本不足以解決規(guī)范與現(xiàn)實之間的關系。實質主義憲法學或者社會學憲法學雖然重視規(guī)范與現(xiàn)實的相互協(xié)調，有助于防止憲法學蛻變?yōu)橥骄咝问降膬热菘仗摰膶W問，但由于它更多地將憲法視為解決社會政治問題的工具，傾向于在社會政治現(xiàn)實中尋求解決問題的規(guī)范，忽視了憲法作為法律概念的意義和憲法對現(xiàn)實的規(guī)范與評價，因而帶有工具主義色彩。
德國的整合理論可以視為對規(guī)范主義和決斷主義二分的一種超越。整合主義試圖調和二者之間的關系，建立規(guī)范與現(xiàn)實之間的聯(lián)系。最早提出整合這一概念的是德國的斯門德（Rudolf Smend ），他將憲法的概念定位為：國家整合過程的法之秩序。[30]并認為，單純依靠對概念進行分析的形式主義公法學研究是以第一次世界大戰(zhàn)之前德奧飽滿的政治狀態(tài)為背景而展開分析的，如果遇到非常時期如戰(zhàn)爭、革命、政治劇變的時代，這種分析方法就不能說明問題。所謂飽滿的政治狀態(tài)，是指憲法或者法律秩序的穩(wěn)定時期。因此，國法學領域中需要考察歷史、政治、哲學等因素，樹立有生氣的法律學。斯門德在1928年出版的《憲法論》一書中暗示，可暫時將其命名為綜合方法（即整合Intergrationslehre）[31]。此前，德國的另一位學者伯恩德對法律實證主義也有痛烈的批判。其后，施密特在其《憲法學說》一書中將這一思想系統(tǒng)化。施密特認為，有些憲法概念是依賴當時的社會政治經(jīng)濟情況在憲法上的概括，完全取決于過去，時過境遷，這些概念于今已失去了意義，故爾應發(fā)揮這些概念的整合作用，以使舊瓶裝新酒；
有的概念完全過時，甚至連舊瓶裝新酒的作用也喪失了。[32]這里的憲法概念其實就是憲法規(guī)范，或者憲法條款。這里，施密特除了注意到憲法文本上的靜態(tài)規(guī)范以外，也注意到了社會現(xiàn)實的動態(tài)變化，形式的規(guī)范必須隨著社會變遷注入新的內容才有生命力，這樣才可以解決規(guī)范與現(xiàn)實之間的矛盾，此即謂整合。其后，K·哈森又進一步發(fā)展了整合過程理論，他把事實狀態(tài)中的憲法稱為“現(xiàn)實的憲法”，把在憲法文本中作為規(guī)范存在的憲法稱為“法的憲法”。[33]
二十世紀日本憲法學家美濃部達吉對執(zhí)著于憲法規(guī)范內部的研究方法進行了批評，認為這一方法有著不能融通之處，不足以看到憲法的全部，因而有其局限性。且日本學者有許多比之更甚的傾向，以至于研究所得與憲法真相的距離頗遠。形式主義公法方法論主要關注于依立法者的意思而成的憲法，即形式主義意義上的成文憲法，認為如果有遺漏，可以一般的觀念從理論上去推理，如此便可完成發(fā)現(xiàn)憲法真相或者憲法規(guī)范的任務。美濃部達吉認為，一則，依立法者而成立的憲法固然是最重要的規(guī)范，但決不是全部，也不是無缺和沒有遺漏的，更不是單憑論理就可以補充的。二則，成文憲法及其他法令，并非僅僅依其形式就有確定的和現(xiàn)在的法的效力，也不僅僅因其抽象的（普遍的）規(guī)律而產(chǎn)生效力，有時普遍和抽象的法律規(guī)則（規(guī)律）可能與具體的情形是相反的。這就需要斟酌具體情況來定其效力，決不可僅僅因為它們在形式上是法規(guī)范就承認它們的效力。美濃部達吉對形式主義公法方法論的拓展得益于他注意到憲法的不同向度，即在成文的形式憲法之外，尚有“現(xiàn)實憲法”和“觀念憲法”，而現(xiàn)實憲法的變遷決不受觀念的影響。故不可單純從理論上去推論，進而補充憲法缺失，否則就有可能陷入觀念憲法的弊端中去，而應該兼顧比較方法和歷史方法，以彌補單純形式主義法學方法在遠離政治學的過程中所產(chǎn)生的缺陷與不完滿，完成憲法學尋求什么是現(xiàn)實的憲法及發(fā)現(xiàn)憲法的任務。
英國學者對傳統(tǒng)規(guī)范主義和功能主義風格的公法學的缺憾都有不滿，認為它們都無法提供一種與經(jīng)驗相吻合的關于法律與社會之間關系的闡釋。[34]他們認為，法律實證主義把公法概念從他們的根基上切割了下來，有礙于理解這些概念的意義；
它把法律思想作為一個自成一體的對象來加以研究，任何其他學科的視角都被認為是邊緣的，其規(guī)范主義風格的概念主義特征扭曲了考察法律的社會意義的努力。[35]而功能主義又過分依賴社會政治現(xiàn)實，將現(xiàn)實因素作為判斷標準和尺度，它將法律當作工具，這種工具主義或者行動主義取向使它無法恰如其分地幫助理解法律的規(guī)范特質。理想的公法思想風格是一種能夠更加充分地反映法律與社會之間關系的公法思想風格。這種風格既必須承認法律的規(guī)范性（法律實證），也必須同時能夠包容法律的實證性（社會實證）這一觀念。也就是說，一方面，如果承認法律的社會實證性，就不應在社會現(xiàn)實之外去哲學或者神圣起源那里尋找它的有效性，法律不能從社會中分離出來，法律就在社會現(xiàn)實當中；
另一方面，如果承認法律為社會提供了一種規(guī)范性的基礎，也就不能簡單地說法律是由社會決定的。[36]因此，新型的公法風格是傳統(tǒng)功能主義風格的再生，其前提是接受法律的功能邏輯，建立一種社會學取向的公法研究，即研究具體的政府結構組織和各種機關權力的實際運行狀況，并且需要在充分認識現(xiàn)實的基礎上確立與規(guī)范性因素之間的互動關系。在此，法律的規(guī)范結構應當受到承認，但法律的規(guī)范結構本身也應當成為考察的對象。[37]
美國的德沃金所提出的程序主義法律研究方法，可以看作是對法律實證主義理論的一種攻擊。由于實證主義者更多地關心法律要素中的規(guī)則，而不是原則，德沃金認為，構成一種法律秩序的基本要素是原則而不是規(guī)則。德沃金通過挑戰(zhàn)原則的非立法性來打破規(guī)則的自治性，認為法律原則并非來源于立法或者法院，而是來源于一種漫長的歲月中逐漸發(fā)展起來的妥當感。他對法律原則的闡述明確了兩方面的問題：其一，通過否認原則的非立法性和確立原則在歷史中形成，賦予法律原則的社會屬性即法律原則植根于社會歷史之中，建立了法律原則相對于社會的開放而非封閉的品性；
其二，將在具體社會事實中對原則做出闡釋的任務交給了法官，由法官在特定糾紛中權衡相互競爭的原則的適切性及輕重，并對原則做出最佳闡釋。德沃金的理論實際上把法官推到前臺，讓其充當希臘神話中的大力神赫拉克勒斯的角色。[38]最近，美國另一位憲法學家布魯斯·阿克曼在研究解釋憲法變革之時，對當代盛行的法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的觀點進行了批評，在修正傳統(tǒng)研究方法的基礎上指出了所謂的第三條道路。這一方法主要是受普通法研究方法的啟發(fā)，具體到他所研究的問題，是指在研究憲法變革之時除了注重法律形式主義的程序和依附于事實的法律現(xiàn)實主義之外，注意作為先例的憲法改革實踐的重要性，將憲法改革的實踐作為憲法變革解釋的一個重要因素予以考慮。[39]雖然布魯斯·阿克曼的這一方法是在他研究憲法變革過程中提出的，但注重“司法”先例作為彌合法律形式主義的僵化空虛與法律現(xiàn)實主義的過度靈活率性的弊端則有一定參考價值。
結論：徘徊于規(guī)范與現(xiàn)實之間
向左走，向右走？實際的情形是“徘徊于規(guī)范與事實之間”。有學者稱為“二者的雙重變奏”，因為“形式主義不會告退，現(xiàn)實主義的影響也抹不去”。[40]一方面，法學方法固然可以在邏輯上對憲法規(guī)范之含義作出清晰的界分，但對于憲法現(xiàn)象的解說仍有實際的差異。誠如有學者指出的那樣：如果超越法學視野之外，(點擊此處閱讀下一頁)
以政治的及現(xiàn)實的角度，或許更能正確的描述憲法。[41]但是，另一方面，如若從法律的實證主義全部轉向社會的實證主義，則法西斯主義就是其唯一的后路。[42]
我國憲法學較多地體現(xiàn)出以社會學、政治學、哲學、歷史等方法解釋憲法事實的傾向。這一現(xiàn)象除了反映出作為法學的、形式主義的憲法學尚不成熟之外，其背后的原因尚有規(guī)范意識的匱乏、憲法信仰的缺失，及憲法工具主義價值觀的支配，表現(xiàn)為不將憲法文本和規(guī)范作為一個“事實”來接受，一切思考和推理不是以實定的憲法概念為前提，而是動輒以現(xiàn)實的合理性與需要為出發(fā)點。[43]如果承認須確立我國新時期的憲法秩序，則于理論上擺脫社會學、政治學與哲學思維定勢，[44]尋求建立法學的、形式主義的、自治的憲法學就是無法繞開的一步。因為無論在何種意義上強調憲法的政治性，強調憲法文本、概念和規(guī)范向社會開放，都須正視這樣一個基本的事實，那就是憲法同樣具有法律性，且西方憲法學真正經(jīng)歷了一個作為法學的、形式主義的、自治的歷練過程，具備法學性格的憲法學已經(jīng)成熟定型，而社會學取向的憲法學并非就是根本不考慮規(guī)范與概念本身，因而二者的差別毋寧是究竟偏向文本多一些，還是偏向現(xiàn)實多一些的差別，而不是決然的非此即彼。自然，這既不意味著研究者要“兩耳不聞窗外事”，也不意味著重返政治主導下憲法學的注釋舊路；
而建立規(guī)范（價值）與事實之間的聯(lián)系所要花費的并非只是文字功夫，無疑是需要通過制度完善才能成就的事情。
[1] “法學也是文本學，它涉及到法律文本、法院的判決和制訂新文本的計劃”。[德]魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第140頁。
[2] 規(guī)范科學是指帶有評價性，而非描述性的學科。有兩種意義上的規(guī)范：一種是倫理規(guī)范，如道德、宗教教義；
一種是實定規(guī)范，可以評價社會現(xiàn)實的規(guī)范，如憲法和法律規(guī)范。因而，如果將憲法規(guī)范視為現(xiàn)實，則哲學與神學就是規(guī)范；
如果將社會生活事實作為現(xiàn)實，則憲法本身就是規(guī)范，可以評價和指引社會現(xiàn)實。宗教教義、哲學理論則可以視為規(guī)范的規(guī)范，可以評判憲法和法律規(guī)范的正當性。本文所指的規(guī)范學屬于后一種含義。
[3] 文本、概念、規(guī)范、條文之間雖有一定差異，但在本文被作為同義詞使用。
[4] 關于“法律實證主義”和“社會實證主義”憲法學，臺灣憲法學家吳庚曾有提及。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，臺北，三民書局2004年，第9頁。
[5] 這一問題也可從規(guī)范與現(xiàn)實兩重價值方面予以認定，如有學者就認為，“從規(guī)范與現(xiàn)實價值的角度，目前形成了兩種憲法學類型，即實質憲法學和形式憲法學”。參見胡錦光、韓大元著：《中國憲法》之“導言”，法律出版社2004年，第7頁。其中，“實質憲法學”即為社會實證主義憲法學，“形式憲法學”即為法律實證主義憲法學。
[6] 例如，拉薩爾認為，憲法是一個國家事實的權力關系，事實的憲法是作為法的憲法的基礎，表現(xiàn)為“作為事實的權力關系的憲法�！毙菽卣J為，憲法是一種政治統(tǒng)一過程的原理，它是有關政治動態(tài)的基本秩序。這即是社會學意義上的憲法學的基礎，是將憲法作為政治的事實狀態(tài)來看待而產(chǎn)生的憲法學理論。參見《中國憲法》，第31、32頁。
[7] [德]卡爾·施密特：《憲法學說》，臺北聯(lián)經(jīng)事業(yè)出版股份有限公司2004年，第12頁。
[8] 國家學和政治學雖有重疊，但也有所不同。國家學包含的內容要比政治學更為寬泛，除政治學之外，還包括財政學和警察學。而國法學實際上就是國家法，國家法不僅包括憲法，也包括行政法和一些規(guī)范國家機構組織的、以普通立法程序制定出來的所謂“憲法性法律”。作者注。
[9] [日]鈴木義男：《行政法學方法論之變遷》，中國政法大學出版社2004年，第29頁。
[10]《行政法學方法論之變遷》，第61頁。
[11] 《憲法學說》之《導讀》第5頁。這一翻譯方法為政治學者薩孟武所創(chuàng)。薩氏也是中國最早介紹施密特理論的學者，見于其所著的《政治學》一書中�！皩ёx”為吳庚所著。
[12] 參見[美]布魯斯·阿克曼：《我們人民：憲法變革的原動力》，法律出版社2003年，譯者序，第3頁。
[13] 從形式上來看，成文憲法國家和不成文憲法國家的憲法文本含義是不同的。成文憲法國家的憲法文本包括憲法典、憲法修正案、憲法判例、國際條約；
其中狹義的憲法文本只包括憲法典和憲法修正案，廣義的憲法文本則將憲法判例和國際條約也包括在內。不成文憲法國家的憲法文本包括憲法性法律、憲法判例、國際條約。這是以憲法文本的外延所作的分類。
[14] 在此須注意，由于憲法研究和憲法解釋的目的是獲知憲法含義，因而在一般的憲法理論研究個憲法解釋方法中，制憲史是除憲法文本之外最權威的解釋來源。通常，當運用文本分析技術不足以厘清憲法含義時，制憲過程中的辯論記錄是學者特別是法官最先求助的解釋參考。作者注。
[15] 本文略去哲學方法上的憲法學研究，只比較社會實證主義與法律實證主義憲法學研究的差異。
[16] 《公法與政治理論》，236頁。
[17] [英]詹寧斯：《法與憲法》，第一版序言（寫于1933年5月），三聯(lián)書店1997年，第10頁。
[18] 《法與憲法》，第一版序言，寫于1933年5月，第11頁。
[19] 《法與憲法》，第11頁。
[20] Theories of constitutional interpretation ，載http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/inter.html.
[21] 法律實證主義與社會實證主義憲法學在解釋憲法過程中有以下區(qū)別：其一，法律實證主義依賴憲法文本和原意，這一解釋派是形式主義的；
采用結果衡量和先例方法的非解釋派體現(xiàn)了實質主義。其二，解釋派尊重立法機關；
非解釋派更多地依賴法官的自由裁量，這在實際上是一個憲法問題。作者注。
[22] 參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年，第155頁。
[23] 《公法與政治理論》，第33、34頁。
[24] 《法與憲法》，第135頁。
[25] 《公法與政治理論》，第236頁。
[26] 對比憲法學，行政法學又多了一重任務，這就是除了要與一般的政治學和行政學區(qū)別開來以外，其還要從國法學中脫離出來以區(qū)別于憲法學。
[27]參見《我們人民：憲法變革的原動力》之“譯者序”，第3頁。
[28] Ziyad Motala ，Cyril Ramaphosa：Constitutional Law：Analysis and Cases，Oxford University Press2002， 第17頁。
[29] 參見《中國憲法》之“導言”，第7頁。
[30] 《憲法的解釋與適用》，第9頁。
[31] 《行政法學方法論之變遷》，第47、48頁。《憲法學說》序言第13頁。
[32] 《憲法學說》，第13頁。
[33] 《現(xiàn)代憲法學基本原理》，第156頁。
[34] 《公法與政治理論》，第345頁。
[35] 《公法與政治理論》，第328頁。
[36] 《公法與政治理論》，第347頁。
[37] 《公法與政治理論》，第374頁。
[38] 《公法與政治理論》，第339、340頁。
[39] 參見《我們人民：憲法變革的原動力》，譯者序，第4頁。
[40] 參見：《形式主義與現(xiàn)實主義的雙重變奏——以美國憲法裁判為中心的一個考察》。
[41] 《憲法的解釋與適用》，第3頁。
[42] 《憲法的解釋與適用》，第9頁
[43] “良性違憲”是一個綜合社會實證主義與法律實證主義方法論所證立的命題。它既立足現(xiàn)實看文本，又以憲法文本評價現(xiàn)實；
它既承認現(xiàn)實的合理性，也注意到現(xiàn)實與規(guī)范的不一致。確認現(xiàn)實的“良性”，是說現(xiàn)實具有合理性，承認現(xiàn)實中蘊涵著“規(guī)范”的成分；
“違憲”即是承認規(guī)范本身的價值。如果這一命題轉換為“良性不違憲”，那就是純粹的社會實證主義方法論下的命題了。在此，作者于不知不覺間進行了方法論立場上的轉換，因而在方法論的意義上，這一命題是不純粹的。
[44] 之所以不惜被指責為偏頗，頻頻提出“遠離政治學”、“去哲學化”和“擺脫社會學”，其意并非在于“片面的深刻”，而是希冀以偏執(zhí)去刺痛憲法學模糊與優(yōu)柔的法學性格。固然，憲法有政治性的一面，學科綜合化是憲法學發(fā)展之趨勢，以其他方法也可照見憲法學的不同面孔，增進對憲法現(xiàn)象的立體與全面理解，但缺乏自治的、法學特質的憲法學未充分考慮憲法法律性的一面。這樣的憲法學理論是貧窮的，也是既沒有資格，也沒有資本與其他學科綜合的。面對那么多飽滿成熟的理論，我拿什么奉獻給你？又如何與你綜合？
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