劉志剛,：美國聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權的憲法性保護

　　【內(nèi)容提要】美國聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權的憲法性保護是美國憲政實踐中的一個非常重要的問題。聯(lián)邦 法院對財產(chǎn)權的憲法性保護主要是通過對契約條款和正當法律程序原則的適用來達到的 。二者在適用的過程中都經(jīng)歷了一個由盛到衰的歷程，這不僅反映了當時美國社會情勢 的變化，也折射出了許多憲法問題。其中，正當程序原則的適用更是凸顯了憲法裁判過 程中法官的價值取向，這對于從深層次上認識憲法訴訟機制的運作規(guī)律、對法官行為哲 學進行理性的反思有著深遠的意義。

　　【關鍵詞】契約條款/形式性正當法律程序/實質性正當法律程序/二元基準

　　在美國，自1803年“馬伯里訴麥迪遜案”確立憲法訴訟制度以來，經(jīng)過聯(lián)邦最高法院 的不懈努力，人權保障取得了相當?shù)某尚�。�?lián)邦最高法院所確立的諸項原則，如刑事訴 訟程序中對被告權利的尊重、對少數(shù)民族權利的平等保護、言論出版自由的普遍享有等 ，已經(jīng)成為它在人權保障方面發(fā)揮強大功效的經(jīng)典實證。然而，從歷史的角度來審視聯(lián) 邦最高法院的人權保障實踐，卻可以發(fā)現(xiàn)，直到1937年為止，對財產(chǎn)權的保障一直是其 人權保障實踐的重心所在。與其他種類的案件相比，有關財產(chǎn)權的爭訟更為聯(lián)邦最高法 院所關注。在某種程度上甚至可以認為，對美國聯(lián)邦最高法院來說，往昔之所謂人權其 實只不過是個人財產(chǎn)權的化名而已。所以，聯(lián)邦最高法院如何保護財產(chǎn)權，就成為研究 美國憲法訴訟制度所必須關注的一個問題。

　　一、契約條款的憲法適用與衰竭

　　美國憲法第1條第10項規(guī)定，任何州不得通過損害契約義務的法律。(注：本條引自趙 寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第399頁。)在其他 諸項憲法權利均未作規(guī)定的情況下，在憲法正文中對契約權作出規(guī)定，足以顯見制憲者 對財產(chǎn)權的重視。(注：從歷史的角度來看，憲法正文中率先確立財產(chǎn)權的原因主要有 兩個方面，其一，私有財產(chǎn)的觀念在制憲者的心中根深蒂固。例如，亞當斯就曾經(jīng)斷然 宣稱：財產(chǎn)必須受到保障，否則自由就無由以存在。憲法之父麥迪遜在制憲會議時也曾 經(jīng)表示：文明社會的主要目的就在于保障財產(chǎn)及公共安全。見Max Farrand ed.,TheRecords of the Federal Convention of 1787,3 vols.,New Haven:Yale Univercity　Press,(1911～1937),vol.1.pp.18～23.如是種種都反映出自然法的思想對美國憲法的 深遠影響。其二，為了防止不抱同樣財產(chǎn)權觀念的人成為各州議會中的多數(shù)，從而通過 侵犯財產(chǎn)權的法律。)司法審查制度確立之后，馬歇爾大法官秉承和制憲者們一脈相承 的哲學觀點，主張建立強大的聯(lián)邦政府，認為私有制資本主義與一個有效的有權威的聯(lián) 邦政府并不矛盾，相反，他認為兩者可以兼容。在馬歇爾看來，一個強大的聯(lián)邦政府可 以建立一個穩(wěn)定的政治環(huán)境，幫助經(jīng)濟的發(fā)展，而私人經(jīng)濟的發(fā)展反過來可以鞏固聯(lián)邦 政府。在這種觀點的影響下，馬歇爾法官在一系列判決中十分注意協(xié)調(diào)政府與私人經(jīng)濟 的關系，利用憲法中的契約條款來防止州法對公民權利尤其是財產(chǎn)權的侵犯。聯(lián)邦最高 法院根據(jù)契約條款所為的判決，始于1810年的“弗萊切爾訴培克案”。(注：Flectcher　v.Peck,10 U.S.87～149(1810).該案源于佐治亞州的一樁土地買賣。1795年，佐治亞州議會決定將本州3000多萬英畝土地以每畝1.5美分的價格賣給一個土地投資集團，該投資集團隨后以每畝14美分的價格將土地轉手賣給東部各州的一些買主。次年，與此項土地買賣相關的議員受賄案曝光，公眾被激怒。新的州議會決定廢止上屆議會通過的土地買賣法，弗萊切爾正好買了一些佐治亞土地。面臨失去買來土地的可能，弗萊切爾投訴賣主培克有欺詐性的商業(yè)行為。)在該案中，由馬歇爾主稿的聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見認為，“一項允許公民買賣土地的法律本質上也是一項合同，當絕對的權利在那項法律下得以具結后，對原法律的廢除也不能強迫使那些既得的權利失效，即便要合法地廢除這些權利，廢除的權力應平等地掌握在社區(qū)里的每一個成員手中。”(注：Flectcher v .Peck,10 U.S.136(1810).)因此，1796年佐治亞州議會的立法違反了憲法中的契約條款 ，應屬無效。契約一詞所涵蓋的范圍，在1819年的“達特茅斯學院訴伍德沃特案”中， (注：Dartmouth College v.Woodward,17 U.S.518～672(1819).在該案中，達特茅斯學 院是1769年根據(jù)英國王室的一項特許狀而建立的。1816年，新罕布什爾州州政府企圖將 其從私立大學轉為州立大學，并要在學院董事會中加入由州政府派出的人選。該州的理 由是，既然原有的英王殖民地的一切權利和特權都隨殖民地的獨立和州的建立而轉化為 州政府的責任了，州有權對該學院的組成和管理負責。而學院董事會的原成員則狀告州 政府的決定損害了憲法保護的合同自由，州的決定是未經(jīng)正當程序剝奪了他們的財產(chǎn)權 。學院董事會在州法院敗訴后，上訴到聯(lián)邦最高法院。)得到更進一步的延伸。在該案 中，馬歇爾在代表聯(lián)邦最高法院宣判時，沿用了他在弗萊切爾案判詞中建立的原則，宣 稱達特茅斯學院在1769年從王室取得的建校憲章實際上是一個合同，合同下的學校不是 一個公共組織，而是一個私有企業(yè)，即便達特茅斯學院從事的是公共教育，也不能被州 立法機構視為公共事業(yè)而將其控制。馬歇爾強調(diào)，王室的合同并不因革命而失效；
州政 府改變學校董事會的組成等于剝奪了原董事會成員對學校財產(chǎn)的掌握，因此新州的決定 是違憲的。所以，最高法院推翻了新州法院的決定。在本案中，馬歇爾第一次將合同法 的原則用于企業(yè)，馬歇爾和大法官斯托里都提及了企業(yè)法人的概念，這可能是聯(lián)邦最高 法院最早涉及企業(yè)法人概念的案例。

　　由上述兩案可以看出，聯(lián)邦最高法院借助憲法中的契約條款，防止了州議會和州政府 機關對私人財產(chǎn)權的侵犯。值得注意的是，聯(lián)邦最高法院在案件中所注解的合同與憲法 中的合同在意義上是不一致的。憲法中所確立的契約條款所指的僅僅是私人間訂立的合 同，以保護私人財產(chǎn)權為宗旨；
而聯(lián)邦最高法院卻將“允許公民買賣土地的法律”及“ 從王室取得的建校憲章”也擴大解釋為憲法中所說的契約。這種擴大化的解釋固然起到 了保護私人財產(chǎn)權的功效，但是當初制定契約條款以單純保護私人間契約債權人的宗旨 并沒有獲得實現(xiàn)。在隨后作出的一些判決中，聯(lián)邦最高法院逐步厘清了憲法契約條款的 含義，在事實上修正了聯(lián)邦最高法院先前對合同的理解。

　　在達特茅斯學院訴伍德沃特案幾周之后，聯(lián)邦最高法院又受理了“斯塔革訴卡諾聞碼 頭案”。(注：Sturges v.Crownin shielf,United States Supreme Court Reports,at　532(1819).)在該案中，紐約州的破產(chǎn)法規(guī)定，債權人如果將其財產(chǎn)交出去，就可以免 除其法律責任。聯(lián)邦最高法院認為，該法律的上述規(guī)定違反了憲法中的契約條款，侵犯 了公民的財產(chǎn)權利，因此構成違憲、無效。四年后，即1823年，聯(lián)邦最高法院又受理了 “格林訴布瑞德案”。(注：Green v.Briddle,United States Supreme Court Reports ,at 547(1823).)在該案中，肯塔基州占有請求權法中的相關規(guī)定使地主在與承租人簽 定的承包土地合同中處于不利的位置，并由此使其對財產(chǎn)權的行使受到了相當大的限制 。聯(lián)邦最高法院認為，占有請求權法中的相關規(guī)定違反憲法中的契約條款，侵害了公民 的財產(chǎn)權，已經(jīng)構成了違憲，因而是無效的。

　　通過這兩個案件，聯(lián)邦最高法院借助憲法中的契約條款，確立了財產(chǎn)權利至高無上、 神圣不可侵犯的原則，加強了對私人財產(chǎn)權的憲法保護。與前述的“弗萊切爾訴培克案 ”和“達特茅斯學院訴伍德沃特案”不同的是，在本案中，聯(lián)邦最高法院恢復了憲法中 契約條款的本來意義，使制憲者希望通過契約條款來保護私人契約關系中債權人利益的 宗旨得以實現(xiàn)。此后不久，聯(lián)邦最高法院又在一些相關判決中進一步理清了憲法中契約 條款的含義，不僅在事實上將先前在“弗萊切爾訴培克案”和“達特茅斯學院訴伍德沃 特案”中所認定的合同排除出憲法中所說的“契約”含義之外，而且在合同條款的適用 效力上也有了大幅度的限縮。

　　在1837年的“查爾斯河橋梁公司訴沃倫橋梁公司案”中，(注：Charles River Bridge　v.Waren Bridge,36 U.S,at 420～649(1837).該案的背景是：1785年，馬薩諸塞州立法部門曾以特許狀的形式準允查爾斯河橋梁公司建造一座橫跨查爾斯河連接波斯頓與北部查爾斯鎮(zhèn)的橋梁，并允許該公司在橋梁建成投入使用后的40年內(nèi)征收過橋費。后來馬薩諸塞州立法機構又將該公司征收過橋費的時間延長了30年。查爾斯河建成后，成為波斯頓市區(qū)與周圍小區(qū)連接的重要通道，過橋費為橋梁公司的股東們帶來了巨大的經(jīng)濟收 益。但隨著波斯頓地區(qū)商業(yè)的發(fā)展，查爾斯開始不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要。因此，馬薩 諸塞州立法機關在1828年又特許由查爾斯鎮(zhèn)的商人組成的沃倫橋梁公司在查爾斯河旁邊 建造一座新橋，同時規(guī)定該公司可征收過橋費，直到所有建橋費用得到回收時為止，然 后沃倫橋將轉為州的財產(chǎn)，屆時該橋將成為免費橋。這項決定實際上打破了原有的查爾 斯河橋對從被進入波斯頓通道的壟斷，同時，免費橋的使用將使查爾斯橋的橋費收入大 大減少。查爾斯河橋梁公司聲稱州政府準建新橋的決定違背了馬薩諸塞州州憲法保護人 民生命、自由和財產(chǎn)的承諾，違反了聯(lián)邦憲法中的合同條款的原則。他們認為1785年的 特許狀是該公司與州政府之間的合同，而根據(jù)馬歇爾在達特茅斯案決定中建立的原則， 州是不能侵犯私人或企業(yè)的私有財產(chǎn)權的。在馬薩諸塞州最高法院拒絕發(fā)出停建新橋的 法院命令后，該案送至聯(lián)邦最高法院。)坦尼法官代表多數(shù)宣讀了最高法院的決定，認 為1785年州立法部門允許查爾斯河橋梁公司建造橋梁的特許狀不是一個具有合同性質的 文件，該特許狀并沒有明確地說明州不能再允許其他公司建造橋梁。在1880年的“斯頓 訴密西西比案”中，(注：Stone v.Mississippi,101 U.S.814(1880))被告密西西比州 與原告約定，允許其在25年內(nèi)經(jīng)營彩券，但僅僅經(jīng)過3年，密西西比州即作出決定，撤 消先前所作的約定。原告不服，向聯(lián)邦法院起訴，指控被告侵害了其為憲法所保護的契 約自由權利。聯(lián)邦最高法院認為，密西西比州所為的撤消決定是基于其本身所固有的警 察權所為，不存在違反契約條款的問題。聯(lián)邦最高法院首席法官Morrison R.Waite(187 4-1888)在該案中宣稱：我們都同意議會絕不可將其警察權廉價出售。

　　至此可以看出，聯(lián)邦最高法院先前所采信的那種認為“允許公民買賣土地的法律”及 “從王室取得的建校憲章”等皆屬憲法所說之契約的說法已不復存在，私法自治、私人 所定之契約絕對獨立于國家公權力的時代也隨之宣告結束。然而，在契約條款回歸制憲 者本意的同時，由于契約條款越來越受到法律及各州警察權的制約，憲法契約條款對公 民財產(chǎn)權利進行憲法保護的功能開始走向衰落。隨著憲法第14修正案的通過，(注：186 6年通過、1868年批準的憲法第14修正案第1款規(guī)定，各州不得未經(jīng)法律正當程序，剝奪 公民的生命、自由或財產(chǎn)。)這種衰落現(xiàn)象更加明顯。由于該修正案本身就包含有保障 公民財產(chǎn)權的含義，加之該修正案中“正當法律程序”條款的出現(xiàn)，聯(lián)邦最高法院逐漸 放棄了對契約條款的適用，最終使其喪失了在對公民財產(chǎn)權進行憲法保護方面的價值。

　　毫無疑問，契約條款在聯(lián)邦法院早期對財產(chǎn)權的憲法保護方面發(fā)揮了較大的作用，那 么，該條款此后為何又走向衰落了呢?筆者認為，引起契約條款功能衰化的原因是多方 面的，從理論上主要可以歸結為以下兩點：其一，對該條款的適用，有可能導致少數(shù)人 的利益凌駕于多數(shù)人利益之上。為了維護自身的存在及社會公共利益，各州政府均擁有 相當廣泛的警察權，例如，制定法規(guī)，以保護或促進州內(nèi)居民的公共衛(wèi)生、安全、道德 或福利；
依照城市的整體規(guī)劃，(點擊此處閱讀下一頁)

　　限制私人土地或房屋的使用，在火災爆發(fā)時拆毀附近的 房舍，鏟除有傳染病的植物等。這種歸屬于多數(shù)并為維護多數(shù)人利益而設定的權力是憲 政得以存在的前提和基礎。如果這些基于為維護多數(shù)人利益的考慮而實施的政府行為侵 犯了公民間既存的契約，并因此被聯(lián)邦法院以侵犯憲法之契約條款為由而宣布為違憲的 話，則無疑于使為私人間之契約所保障的少數(shù)人利益凌駕于政府行為意圖維護的多數(shù)人 利益之上，這就從根本上毀壞了憲政得以存在的基礎。其二，將契約權確定為憲法權利 是錯誤的。現(xiàn)代社會條件下，任何一部法律若不事先究明其公法私法屬性，其頒布施行 是十分困難的。在某種程度上可以認為，正是法律被劃分為公法和私法，才構成了現(xiàn)代 法制的基礎。通觀世界各國，憲法作為公法的法律地位是不容否認的，如果否認憲法的 公法地位，我們所追求的立憲主義就缺乏借以實現(xiàn)的理念基礎。與憲法之公法屬性相聯(lián) 系的是，憲法中所確定的權利應該在本質上屬于可以對抗國家權力的公權利，將一種在 本質上屬于私法權利的契約權規(guī)定在憲法之中，其衰落是必然的。

　　二、正當法律程序原則對財產(chǎn)權的保護

　　由于憲法中的契約條款已經(jīng)不足以保障公民的財產(chǎn)權利，人們便開始另辟蹊徑，尋求 對財產(chǎn)權利進行保護的憲法憑借，美國憲法第5修正案中關于財產(chǎn)權保護的規(guī)定隨之引 起了人們的注意。該條修正案規(guī)定，未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由 或財產(chǎn)。在1833年的“巴倫訴巴爾的摩案”中，(注：Barron v.Baltimore,32 U.S.243 ～150(1833).)巴爾的摩市為整頓和治理內(nèi)河水道，要求碼頭營業(yè)主縮短工時并限制碼 頭營業(yè)額。由于市政府為改造公路將河流引入港灣，造成了淤泥積壓。碼頭主拜倫的碼 頭因水淺不能進船無法營業(yè)，造成經(jīng)濟損失。拜倫便告市政府未經(jīng)正當法律程序剝奪了 他的財產(chǎn)權，違反了聯(lián)邦憲法第5修正案。聯(lián)邦最高法院在審理此案時一致表示，權利 法案是為了限制聯(lián)邦政府對公民權利的侵犯而制定的，不適用于各州。因此，憲法第5 修正案所規(guī)定的正當法律程序條款是針對聯(lián)邦的，而不是針對各州的。此后，雖然各州 經(jīng)濟侵害公民的財產(chǎn)權，但聯(lián)邦法院卻不能引用該條加以抗拒。

　　作為一個從歐洲傳承而來的憲法術語，正當法律程序一詞的確切含義是什么，憲法中 并沒有確定。但從其產(chǎn)生的歷史文獻來看，應該主要是指訴訟程序方面的事項。(注：Corwin,The Doctrine of Due Process of Law Before the Civil War,24 HARV.L.REV .366,at 370～373(1911).)凡是違反公平正義的訴訟程序，例如強行逼供、在未預先取 得令狀的情形下徑行搜索或逮捕、拒絕律師為當事人辯護、未提供陪審團等行為皆屬于 違反正當法律程序。然而，從憲法條文中來看，似乎并沒有將正當法律程序限定在刑事 領域范疇，所以，行政機關在執(zhí)行命令或為行政處分的時候，也應該遵守正當法律程序 。總之，憲法第5修正案之正當法律程序條款的目的，旨在使政府各機關于行使權力的 時候，不得以專斷、任意、不合理的方式來完成任務。(注：荊知仁：《美國憲法人身 自由條款要義》，臺灣商務印書館1977年版，第9頁。)也就是說，聯(lián)邦法院應該以上述 三者作為評判聯(lián)邦政府各機關之行為是否合乎正當法律程序的標準。由于這三個術語并 無確切的含義，從而使聯(lián)邦法院在評判的時候擁有相當大的自由裁量權，這就在客觀上 促使聯(lián)邦政府各機關在為相關行為的時候，循規(guī)蹈矩、不逾越界限。然而，這種程序意 義上的“正當程序”對財產(chǎn)權的憲法保障，并無太大的裨益。因為，從實踐中來看，財 產(chǎn)權所遭受的侵害，往往并不是存在于法令的執(zhí)行或者訴訟程序的進行之中，而是在法 律本身的內(nèi)容之中就包含了對公民財產(chǎn)權的限制或者侵害。這也就是說，要想切實地實 現(xiàn)對公民財產(chǎn)權的憲法保障，必須從矯正法律本身的不公侵害著手。在這方面，程序意 義上的“正當程序”顯然無能為力。因此，實現(xiàn)正當程序由形式到實質的轉變，就成為 財產(chǎn)權人和以保護包括財產(chǎn)權在內(nèi)的憲法權利為使命的聯(lián)邦法院所必須面對的一個問題 。1865年的“威尼訴哈默案”為這種轉變帶來了先聲。(注：Wynehamer v.People,13 N .Y.378(1856).)在該案中，正當法律程序條款首次被作為實體法條款使用。紐約上訴法 院引用州憲中的正當法律程序條款，判決該州“撤消已經(jīng)到手的酒類”的禁酒法案是不 依正當法律程序剝奪公民的財產(chǎn)，宣告該法律違憲、無效。美國憲法學家愛德華?考爾 文(Edward S.Corwin)稱該案的判決是“正當法律程序發(fā)展歷史上的新的起點”。(注：
E.Corwin,The Basic Doctrine of American Consitutional Law,12 MICH.L.REV.,276 (1914).)然而，由于該案所引之“正當法律程序”是紐約州憲法中的正當法律程序，因 次，該案并不表征著聯(lián)邦憲法第5修正案之實質意義的轉變。1857年的“德雷特?司考 特訴桑弗特案”(注：Dred Scott v.Sandford,60 U.S.at 393～633(1857).)克服了這 種缺憾，實現(xiàn)了聯(lián)邦憲法層面的“正當法律程序”之實質意義上的轉變。在該案中，聯(lián)邦最高法院基于違反憲法第5修正案之“正當法律程序”的理由，(注：聯(lián)邦最高法院在該案的判決中指出，公民擁有財產(chǎn)的權利是與他的人權聯(lián)合在一起的，是被置于憲法第5修正案正當程序條款的保護范圍之內(nèi)的。美國公民的權利(包括擁有奴隸財產(chǎn)的權利)絕對不能被聯(lián)邦政府侵犯和剝奪；
如果國會或聯(lián)邦政府禁止南部各州移民將奴隸帶入新的聯(lián)邦土地，無疑等于剝奪這些人的財產(chǎn)權。參見Dred Scott v.Sanford,60 U.S.,at448～451.)宣告國會于1820年通過的“密西西比妥協(xié)法案”違憲。因為該法案規(guī)定，如果奴隸曾經(jīng)到過實行廢奴制的各州，就可以獲得自由。這實際上等同于未經(jīng)“法律正當程序”剝奪了公民的財產(chǎn)。由于該案的判決理由是針對法律本身的內(nèi)容，而不再是程序方面的事項，因此，該案中所說的“正當法律程序”已經(jīng)不再是程序意義上的“正當程序”，而是實質意義上的“正當程序”了。

　　1866年，美國國會通過了憲法第14修正案。該案規(guī)定，各州不經(jīng)正當法律程序，不得 剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。它的通過，拓展了憲法第5修正案之正當法律程序的 適用范圍，為“正當程序”之財產(chǎn)保障功能的發(fā)揮，奠定了一個扎實的基礎。然而，旨 在限制各州侵犯聯(lián)邦公民之生命、自由或財產(chǎn)的“正當法律程序”是程序性的呢?還是 實質性的?該修正案并沒有作出明確的說明。和對旨在限制聯(lián)邦的憲法第5修正案之“正 當法律程序”的態(tài)度一樣，聯(lián)邦法院起初也拒絕對第14修正案中旨在限制各州的“正當 法律程序”作出實質性的解釋。在1873年的“屠宰場案”中，(注：TheSlaughterhouse Case,83 U.S.at 36-130(1873).)新奧爾良市的屠宰場主們向聯(lián)邦最高 法院提出上訴，指控路易斯安那州州政府制定的對屠宰業(yè)進行統(tǒng)一管理的法律，認為該 法律違反了聯(lián)邦憲法第14修正案“正當法律程序”原則，剝奪了他們?yōu)閼椃ㄋ�保護的財 產(chǎn)權。聯(lián)邦最高法院以第14修正案的立法目的僅在于保護新獲得自由的黑人的公民權利 為由，拒絕對該修正案中的“正當法律程序”作出實質意義的解釋。此后，聯(lián)邦最高法 院的態(tài)度逐漸發(fā)生了變化。在1886年的“維伯西—圣路易斯—太平洋鐵路公司訴伊利諾 斯州案”中，(注：Wabash,St.Louis,and Pacific Railway Co.v.Illinois,118 U.S.at 557～596(1886).)聯(lián)邦最高法院在判決中指出，州政府雖然有權立法管理境內(nèi)的鐵 路，但并不具有摧毀公民財產(chǎn)權利的權力，伊利諾斯州的鐵路運費管理法不顧運輸業(yè)者 所必須的報酬，實際上等同于不經(jīng)過正當法律程序剝奪公民的財產(chǎn)。很明顯，該判決從 正面肯定了正當法律程序的實質意義。在1890年的“芝加哥—密爾沃基—圣保羅鐵路公 司訴明尼蘇達州案”中，(注：Chicago,Milwaukee and St.Paul Railway Co.v.Minnesota,134 U.S.at 418～466(1890).)聯(lián)邦最高法院宣布明尼蘇達州的一項鐵路管 理法違憲，理由是：“明尼蘇達州的鐵路管理法不準州法院審查該法律的合理性，而其 法律又完全可能是不合理地剝奪了鐵路公司正當收費的權利，這就在事實上等同于未經(jīng) 正當法律程序剝奪了鐵路公司的財產(chǎn)權�！�(注：Chicago,Milwaukee and St.PaulRailway Co.v.Minnesota,134 U.S.at 418～466(1890).)可以看出，在該案判決中，聯(lián) 邦最高法院的矛頭直接指向了法律本身的合理性，開始反思那些原本應該由立法者考慮 的問題。至此，憲法第14修正案中的“正當法律程序”徹底實現(xiàn)了由“程序性”向“實 質性”的轉變。

　　“正當法律程序”實現(xiàn)了質的轉變之后，聯(lián)邦法院開始以此為憑借，對法律內(nèi)容的正 當性進行合憲性審查，以此達到保護私人財產(chǎn)權的目的。然而，總體來看，自1890年“ 實質性”正當法律程序的最終確立到1920年，聯(lián)邦最高法院并沒有肆無忌憚地以違反“ 實質性”正當程序為由，將聯(lián)邦或各州干預經(jīng)濟、限制甚至侵害公民財產(chǎn)權利的立法宣 布為違憲，而只是偶爾阻撓或中止相關經(jīng)濟立法的推行。這也就是說，在這一時期，聯(lián) 邦最高法院對公民財產(chǎn)權進行“實質性”憲法保護的態(tài)度較為消極，這在一定程度上限 制了“實質性”正當程序之財產(chǎn)權保障功能的實現(xiàn)。1920年以后，聯(lián)邦最高法院的態(tài)度 漸趨積極，開始對政府的經(jīng)濟立法實施嚴格的“實質性”審查。在1923年的“沃爾夫包 裝公司訴堪薩斯工業(yè)關系法院案”中，(注：Wolff Packing Co.v.Kansas Courts ofIndustrial Relations,262 U.S.at 522～544(1923).)聯(lián)邦最高法院以違反“實質性” 正當程序為由，宣布堪薩斯州的工業(yè)關系法違憲，從而對州的經(jīng)濟和商業(yè)管理權作了很 大的限制。根據(jù)這個判決，聯(lián)邦最高法院又相繼宣布其他幾個州的商業(yè)管理法違憲。在 1920年之后的10年間，大約有140多個州的經(jīng)濟立法被聯(lián)邦法院宣布為違憲，比以往任 何時期都多。新政初期，聯(lián)邦最高法院一如既往，繼續(xù)對政府的經(jīng)濟立法進行嚴格的“ 實質性”審查，以保護私人的財產(chǎn)權利。在1935年的“謝各特家禽公司訴美國案”中， (注：Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.at 495～555(1935).)聯(lián)邦 最高法院以違反“實質性”正當程序為由，宣布全國工業(yè)復興法無效。1936年，在“美 國訴巴特勒案”中，(注：United States v.Butler,297 U.S.at 1～88(1936).)聯(lián)邦最 高法院基于同樣的理由，宣布羅斯福的農(nóng)業(yè)調(diào)整法無效。同年，在“卡特訴卡特煤礦公 司案”中，(注：Carter v.Carter Coal Co.,298 U.S.at 238～341(1936).)聯(lián)邦最高 法院再次以違反“實質性”正當程序為由，將用以替代全國工業(yè)復興法的聯(lián)邦煙煤法宣 布為違憲、無效。自此，“實質性”正當程序的適用達到鼎盛階段。

　　由上面所作的歸納、闡述可以看出，正當法律程序原則在聯(lián)邦法院的適用經(jīng)歷了一個 由形式到實質，進而積極適用的過程。自從1890年在“芝加哥—密爾沃基—圣保羅鐵路 公司訴明尼蘇達州案”中最終實現(xiàn)正當程序由形式向實質的轉變之后，聯(lián)邦法院就開始 適用“實質性”正當程序對公民的財產(chǎn)權進行憲法性保護，直至到1936年的“卡特訴卡 特煤礦公司案”時達到鼎盛。那么，在這一段時期，(實質性)正當程序條款獲得聯(lián)邦法 院青睞的原因是什么呢?筆者認為主要是受當時社會意識形態(tài)的影響所致。這一時期， 在意識形態(tài)上主導美國的主要是亞當?斯密的自由放任資本主義理論。這種理論的核心 思想是：經(jīng)濟發(fā)展必須按照市場供求的自然規(guī)律運行才可以取得最大的效益，(點擊此處閱讀下一頁)

　　人為的政 府干預只會阻礙經(jīng)濟的增長；
只有當社會所有成員都能不受限制地參加競爭，并因此不 斷擴大個人的財富時，社會的總財富才有可能獲得最大的增長，所以，政府不應該設置 種種規(guī)定，限制私人或私人企業(yè)的經(jīng)濟活動和經(jīng)濟決策的自由。這種自由放任的資本主 義理論得到了當時美國社會十分流行的社會達爾文主義學派的支持。該學派的代表人物 ，耶魯大學的社會學教授威廉?G?薩姆納聲稱：政府不能干預經(jīng)濟、尤其不能通過立 法手段將社會財富在所有成員之間實行平均分配，因為那樣做的結果只會助長貧困階級 對政府的依賴，影響市場競爭的公正性，使社會財富不公正地被一部分人通過政府從一 部分人手中偷去。(注：William G.Sumner,What Do Social Classes Owe to EachOther,(1883,reprint,Caldwell:The Caxton Printers,1989)，p.76,p.104,p.113,p.1 38.)這種觀點在當時的美國社會產(chǎn)生了極大的影響，到19世紀末期的時候，開始成為聯(lián) 邦最高法院維護自由競爭制度的主要理論依據(jù)。

　　三、“二元基準”的適用與對財產(chǎn)權進行憲法性保護的弱化

　　聯(lián)邦最高法院在頻繁地對經(jīng)濟立法進行干預的同時，卻忽略了憲法裁判賴以存在的正 統(tǒng)性基礎，由此招致了以羅斯福總統(tǒng)為代表的新政勢力的強烈反擊。1936年美國總統(tǒng)大 選結束以后，羅斯福向國會提交了要求改組聯(lián)邦法院的法案。在這份法案中，羅斯福提 出四項法院改組建議：1、如果聯(lián)邦法官在年滿70歲后6個月之內(nèi)還沒有退休的話，總統(tǒng) 有權任命一名新法官到原法官的法院工作；
新任命的法官不能超過50人；
2、聯(lián)邦最高 法院的最多法官人數(shù)可由原來的9名增加至15名；
3、首席大法官有權根據(jù)聯(lián)邦法院的工 作量調(diào)換地區(qū)和巡回法院的法官；
4、未經(jīng)通知聯(lián)邦司法部長，聯(lián)邦法院不能就憲法問 題發(fā)布禁令。(注：王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2 000年版，第439頁。)雖然由于諸多方面的原因，羅斯福的改組法院計劃沒有在國會獲 得通過，但卻由此給聯(lián)邦法院施加了強大的壓力。面對社會各方面的壓力，聯(lián)邦最高法 院的法官們開始反思自身行為的正當性，其違憲審查的積極主義姿態(tài)開始有所收斂。18 37年的《最高法院退休制度法案》通過以后，法院內(nèi)部的力量對比發(fā)生了變化，(注：1 837年國會通過的《最高法院退休制度法案》規(guī)定，最高法院大法官在年滿70歲后，可 以退休，這就為一些保守派法官的退休起了間接的推動作用。5月，保守派大法官范德 文特宣布將退休，原來動搖不定的保守派大法官羅伯茨轉向了自由派，從而改變了最高 法院內(nèi)部的力量對比，自由派大法官開始居于多數(shù)。)支持新政的自由派法官開始取代 保守派法官成為聯(lián)邦最高法院的多數(shù)，并最終在1941年徹底取得了在聯(lián)邦最高法院的主 導地位。(注：在1937年之前，聯(lián)邦最高法院的9名大法官中，有6名屬于保守派，持堅 定的“自由放任式憲政主義”立場；
另外3名屬于自由派，對干預經(jīng)濟的新政法案持支 持態(tài)度。1937年，保守派的范德文特退休，騰出來的位置由觀點屬于自由派的雨果?L ?布萊克頂替；
1938年，薩瑟蘭法官辭職，卡多佐法官去世，這兩個位置分別由支持新 政的原任羅斯福的聯(lián)邦總檢察官的斯坦利?里德和哈佛大學法學院的教授費利克斯?法 蘭克福特接任。1939年，布蘭代斯法官辭職，他的位置由支持新政的威廉?道格拉斯接 任；
同年，保守派成員巴特勒去世，羅斯福又任命前密西根州州長弗蘭克?墨菲接任；
1941年，最后一名保守派大法官麥克羅茲退休，羅斯福將自己的司法部長羅伯特?杰克遜送進了最高法院；
同年，首席大法官休斯辭職，自由派的斯通接任首席大法官，南卡羅來納州的參議員詹姆斯?伯恩斯被補進最高法院接替斯通空出來的位置。至此，聯(lián)邦最高法院完全掌握在自由派手中。)以自由主義的整體面貌出現(xiàn)的聯(lián)邦最高法院改弦更張，開始對新政持支持態(tài)度，逐步放寬了對政府經(jīng)濟立法的“實質性”審查。在1937年的“西案旅店訴帕里什案”中，(注：West Coast Hotel v.Parrish,300 U.S.at 379 ～414(1937).)聯(lián)邦最高法院放寬了對州法的正當程序審查標準，維持了一項州對婦女最低工資的規(guī)定，從而標志著“實質性”正當程序在經(jīng)濟領域開始走向衰落。自1937年以后，聯(lián)邦最高法院不再運用“實質性”正當法律程序理論，對聯(lián)邦或各州的經(jīng)濟立法實行嚴格的審查。

　　在1938年的“合眾國訴凱羅琳產(chǎn)品公司案”中，(注：United States v.CaroleneProducts Company,304 U.S.at 144(1938).)聯(lián)邦政府對凱羅琳產(chǎn)品公司提出指控，認 為該公司在州際貿(mào)易中運輸混有非乳脂肪的“混雜牛奶”的行為觸犯了聯(lián)邦法律。凱羅 琳產(chǎn)品公司則認為，聯(lián)邦法律侵犯了憲法第14修正案所規(guī)定的正當程序條款。按照聯(lián)邦 最高法院在此前的一貫做法，凱羅琳產(chǎn)品公司的指控顯然是成立的。然而，聯(lián)邦最高法 院卻一改往昔之對經(jīng)濟立法進行嚴格程序性審查的作法，運用寬松的審查標準，駁回了 凱羅琳產(chǎn)品公司的指控，維持了聯(lián)邦法律的合憲性。盡管往昔之“合理基礎標準”仍然 被用來審查該法律是否符合“實質性”正當程序，但在實際衡量的過程中，法院卻假定 該立法的有效性，以尊重立法者的態(tài)度，去檢驗法律手段是否與合憲目標合理相關。這 種做法本身，和聯(lián)邦最高法院在1937年的“西案旅店訴帕里什案”中的作法并沒有什么 太大的差別，都是以寬松的標準來審查聯(lián)邦或者州的法律的“實質”合憲性。然而，值 得注意的是，斯通大法官在代表聯(lián)邦最高法院宣讀的多數(shù)意見中卻包含了一個確立司法 審查之“二元基準”的腳注四。該腳注四共分三段，(注：斯通大法官在腳注四的第一 段寫到：當立法在字面上屬于聯(lián)邦憲法特定的禁止對象的時候，可以作合憲性推定的范 圍或許比較狹隘，例如聯(lián)邦憲法修正案最初十條，當其被判斷為包含在聯(lián)邦憲法第14條 時，也被認為同樣地有特定的性質；
腳注四第二段的內(nèi)容是：目前沒有必要檢討在聯(lián)邦 憲法第14修正案的一般禁止之下，對導致廢止不良立法之通常被期待的政治程序加以限 制的立法，是否應受比其他大部分立法更嚴格的司法審查的問題。斯通大法官并在此列 舉了關于限制投票權、限制資訊之散布、對政治組織之干涉及禁止和平集會等情形所參 照的判決；
在腳注四第三段，斯通大法官認為現(xiàn)在沒有必要調(diào)查對規(guī)定有關特定宗教上 的、民族的或人種的少數(shù)派之法律作審查時，類似的考量是否發(fā)生作用，又對分離的且 孤立的少數(shù)派所持偏見，是否可能成為有明顯限制通常賴以保護少數(shù)派的政治程序，且 或許對應地要求更嚴格的司法審查。(參見304 U.S.144，152(1938)).)對其全部內(nèi)容分 析整理之后，可以發(fā)現(xiàn)，該腳注包含著這樣的意思：如果立法涉及憲法明文保障的人民 權利，例如那些與政治運作、司法程序、不平等歧視待遇等事項有關的權利，就應該受 到較為嚴格的司法審查，但對其它種類的立法卻無需如此。換句話說，對人民財產(chǎn)權的 保障，并不是法院所特別關切的權利，但人身自由、言論自由、出版自由、種族平等、 宗教平等、普遍及平等的選舉、以及對刑事被告權利的保障等，卻應該受到司法機關的 特別關注。從理論上講，這種將公民的憲法權利二分為財產(chǎn)權利與其他權利，并對它們 實行差別待遇的原則，有許多無法自圓其說的瑕疵，然而，這種實行差別待遇的“二元 基準”卻成為自1937年以后，聯(lián)邦法院在對關涉財產(chǎn)權的法律進行審查時所一貫秉持的 裁判準則。

　　在1949年的“工作權利案”中，(注：Lincoln Federal Labor Union v.Northwestern　Iron & Metal Co.,335 U.S.at 525(1848).)由布萊克大法官宣布的最高法院判決指出 ：“只要不觸犯任何具體的為聯(lián)邦憲法或法律所禁止的事項，州就有權制定法律，去制 止對其內(nèi)部貿(mào)易或商業(yè)有害的活動……正如我們認為正當程序條款并不設置任何障礙， 去阻止立法對工會成員的保護，我們現(xiàn)在判決立法也可以保護非工會成員”。在1955年 的“李氏眼鏡店案”中，(注：Williamson v.Lee Optical Co.,348 U.S.at 483(1955) .)俄克拉荷馬州議會為了保護配鏡師和眼科醫(yī)生的經(jīng)濟利益，限制職業(yè)競爭，制定了法 律對這些人的利益予以保護。該法律規(guī)定，只有具有執(zhí)照的配鏡師或眼科醫(yī)生、或具有 其書面處方者，才能為顧客配備眼鏡，甚至眼鏡制造商也必須在獲得他們的處方后方能 生產(chǎn)。該案上訴到聯(lián)邦最高法院以后，聯(lián)邦最高法院不僅不對該法律進行正當程序的“ 實質性”審查，反而主動為其尋找提供支持的理由。道格拉斯法官代表聯(lián)邦最高法院宣 讀的法院多數(shù)意見指出：“在許多情況下，俄克拉荷馬州的法律可能是一種浪費或者是 一種毫無必要的要求，但是，對社會中出現(xiàn)的新要求進行平衡，是立法機構而不是法院 的任務……確實，法院過去曾經(jīng)利用正當程序條款對州法進行審查，并且往往因為該法 律不明智、不妥當或者與特定學派的理論格格不入，而將其推翻，但是，那個時代已經(jīng) 一去不復返了�！痹�1963年的“債務調(diào)節(jié)案”中，(注：Ferguson v.Skrupa,372 U.S.at 726(1963).)堪薩斯州的一個法律中規(guī)定，除了合法從事律師職業(yè)的人以外，禁止任 何人從事調(diào)節(jié)債務的工作。顯然，按照過去法院所一貫采用的正當程序標準，這屬于未 經(jīng)(實質性)正當程序對他人的財產(chǎn)予以剝奪。然而，案件上訴到聯(lián)邦最高法院以后，該 法律卻被維持。布萊克大法官宣讀了法院的多數(shù)意見，指出：我們拒絕作為“超級立法 機構”坐在這里，去衡量立法的明智程度。

　　總體觀之，自1938年斯通大法官在“合眾國訴凱羅琳產(chǎn)品公司案”中作出腳注四以后 ，聯(lián)邦法院開始改變對限制、甚至侵害公民財產(chǎn)的經(jīng)濟立法進行審查的態(tài)度，基本上不 再對“正當法律程序”注入實質的含義，盡可能尊重立法、放寬乃至廢棄對經(jīng)濟立法的 “實質性”審查成為聯(lián)邦法院的基本行為準則�？梢哉J為，“二元基準”的確立，標志 著聯(lián)邦法院在對公民財產(chǎn)權進行憲法性保護方面的體制性撤退。那么，與這種撤退相伴 隨的“實質性”正當程序原則衰落的原因是什么呢?筆者認為，主要是新的社會情勢所 引發(fā)的憲政觀念變化所致。自19世紀末期開始，自由放任的資本主義已經(jīng)不再是美國政 府制定經(jīng)濟政策的唯一指標，財產(chǎn)權絕對的觀念也逐漸被政府所排斥，取而代之的是日 益受到重視的受益權。在諸種受益性憲法權利中，與經(jīng)濟有關的是所謂的生存權與工作 權。二者的主要內(nèi)容是要求政府以積極負責的態(tài)度，興利除弊，不僅要對社會中的弱勢 群體，如勞工、婦女、兒童及其他老弱病殘等的權益設法予以保障，以使他們不致遭受 剝削或侵害，而且要盡力使社會全體公眾充分就業(yè)，以提高公眾的經(jīng)濟生活水準、充實 他們的精神生活。簡而言之，就是說，政府應該通過對公民受益權的滿足，將新的社會 形勢下“福利國家”的理想付諸實現(xiàn)。在新的歷史時期，隨著聯(lián)邦政府對州際貿(mào)易管轄 權、征稅權的獲取和運用，法律現(xiàn)實主義理論得以創(chuàng)立和發(fā)展，并成為當時社會學、法 理學領域占主導地位的理論。該種理論不僅提倡為了聯(lián)邦的共同利益，政府可以大幅度 地行使征稅權和州際貿(mào)易管轄權，而且還可以通過政府的財政收入和支出來造福社會和 人民。這就表明，政府行為的憲政基礎已經(jīng)不再是往昔那種自由放任的憲政主義，而是 以政府為主導的國家憲政主義。在這種變化了的憲政理念支配下，政府必須一改往昔那種消極的“夜警”態(tài)度，對較大范圍的經(jīng)濟活動采取干預措施，這就必然地會對公民財產(chǎn)權的使用、收益乃至處分產(chǎn)生影響。如果法院仍然固守傳統(tǒng)的自由主義憲政理念，對關涉公民財產(chǎn)權的立法進行嚴格的“實質性”審查，這就必然會因為背離新形勢下人們的憲政理念而喪失自身存在的正統(tǒng)性基礎。從這個方面來看，“實質性”正當程序在經(jīng)濟領域的衰落就是自然的和可以理解的了。

　　四、反觀美國聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權的憲法性保護

　　美國聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權進行憲法性保護的實踐，尤其是正當法律程序原則在憲法審判 中的興衰歷程，(點擊此處閱讀下一頁)

　　給我們留下了許多值得深思的問題。對這些問題進行深刻的反思，對于 從深層次上挖掘和把握憲法訴訟機制運作的規(guī)律，有著深遠的意義。在這個問題中，筆 者意圖在前述所作闡述和分析的基礎上，對憲法訴訟機制運作過程中法官所持的裁判態(tài) 度或者說‘哲學’理念，從憲法學理上作一下分析，以期深化對相關問題的理解。

　　美國憲法的歷史告訴我們，法官在為相關之憲法裁決的時候，不管他有沒有認識到， 都有一種主導其行為取向的哲學在發(fā)揮著作用。這種潛意識的哲學將直接地影響到最終 的法院裁決，從而對當事人乃至整個社會產(chǎn)生較為重大或深遠的影響。因此，如何理性 地把握法官的哲學，或者通俗地說，法官在裁判中的價值取向、行為準則，就成為憲法 學人的一個必須關注的問題。從本質上來講，法官的行為哲學是由其所由以從出的社會 環(huán)境、時代背景等因素綜合釀制而成的，不是一個主觀選擇的產(chǎn)物。但這并不是說，我 們不可以通過對法官之行為哲學的動態(tài)研究，抽象和剝離出他們行為的基本規(guī)律，從而 增加一些對憲法裁判的理性認識，盡可能地縮短一點法官行為轉變的歷程，減少一些由 于理性指導的缺乏而帶來的資源損耗。那么，法官的行為哲學是什么呢?

　　概觀聯(lián)邦法院對財產(chǎn)權進行憲法性保護的實踐，可以看出，這種保護在動態(tài)的層面可 以分解為兩個階段：第一個階段是從1886年到1936年；
第二個階段是從1937年開始到現(xiàn) 在。在這兩個不同的歷史分期，聯(lián)邦法院在對正當程序原則的運用中秉持了兩種截然不 同的哲學理念，這里，筆者將它們稱之為“自由主義哲學”理念和“保守主義哲學”理 念。(注：需要指出的是，筆者這里所說的自由主義和保守主義是就法官對憲法規(guī)范的 態(tài)度而言的，不同于前面根據(jù)法官對國家干預經(jīng)濟的態(tài)度而作的自由主義和保守主義的 分類。)

　　所謂自由主義哲學理念，就是說，法官在運用正當程序原則的時候，完全按照自己對 憲法的理解來進行憲法性的解釋，立法者所制定的法律在邏輯上被假定為是可能有瑕疵 的和不合理的，是應該受到法官的司法審查的，憲法中的相關規(guī)定也僅僅被憲法裁斷者 予以形式上的尊重，在相當多的場合，被置于龕之上的憲法都被賦予了新的含義，憲法 中的原初規(guī)定要么被法官予以“實質性”的擴充，要么被他們巧妙地避開，正當程序原 則在事實上成為法官實現(xiàn)自己哲學理念的工具，法官成為理性的化身和正義的宣示者。

在這種哲學理念的支配下，法官理所當然地有權對法律的合理性進行審查和判斷，而審 查和判斷的依據(jù)是法官自己對該法律的意見，而不是立法者的意見。筆者認為，對法官 這種自由主義的哲學理念，可以從兩個方面進行審視：從積極的方面來看，自由主義哲 學的法官理念有助于防止作為多數(shù)的立法者對少數(shù)者利益施加積極的侵害，對多數(shù)當政 有可能產(chǎn)生的暴政進行有力的制約和防范。同往昔之多數(shù)一樣，現(xiàn)實之多數(shù)并不總是正 確的，這種分散的數(shù)量上的多數(shù)往往并不總是能夠看到社會的整體需求，因此，法官基 于自由主義的哲學理念，通過對正當程序的實質性解釋，對現(xiàn)實盲動的立法多數(shù)施加一 定的壓制就是必要的。這種壓制在道義上或許是不成立的，但對現(xiàn)實社會的維系來講， 卻是不可或缺的。此外，由這種哲學理念所主導的憲法裁判機制，還可以在一定程度上 克服現(xiàn)實民主所要求的必要多數(shù)在形成上的弊端，從而達到拓展公民憲法權利的范圍， 救濟立法缺位狀態(tài)下憲法權利虛置的目的。從消極的方面來看，在這種哲學理念的支配 之下，憲法裁決者將基于自身崇高的地位和正統(tǒng)性塑造后形成的光環(huán)實施對社會的正當 性壓制。由該種哲學理念所主導的憲法裁判和其他實現(xiàn)政治目標的手段相比，往往更具 有優(yōu)越性，因為憲法訴訟機制本身的正當性存在弱化了人們對程序運作后的政治目標( 憲法裁決)的正當性質疑，并借助憲法至上性在人們心目中產(chǎn)生的共鳴，將人們的內(nèi)在 信念轉化為服從憲法裁決的現(xiàn)實行動，法官意念中的憲法通過一種正當性的程序轉化成 了人們心目中的憲法，從而使政治目標獲得了得以實現(xiàn)的人文基礎。正因為如此，對于 社會公眾而言，它并不一定比前憲法訴訟時代的專制代表更多的民主，即時性的政治性 愿望順利地變?yōu)榫哂衅毡榧s束性的、強行性的憲法規(guī)則只不過將以往時代對民意的強暴 轉化成了建立在民眾迷幻基礎上的對強暴意志的依從，而這兩者就其本質來講，同樣不 具有民主基礎，后者和前者相比往往帶有更大的欺騙性。

　　所謂保守主義哲學理念，就是說，法官在運用正當程序原則的時候，絕對地固守憲法 規(guī)則，從對憲法規(guī)則的遵循中尋求其據(jù)以作出裁判的正當性根據(jù)和要求服從的力量。對 立法者予以足夠的尊重，法律在邏輯上被假定為是合乎憲法的，如果法律沒有直接觸犯 憲法的明文禁止，就回避對其作出實質性的審查，從而避免以自己的觀點作為評判法律 之合理性的標尺，以至使自己成為事實上的“超級立法者”。依據(jù)斯通大法官在“第四 腳注”中創(chuàng)立的政治過程理論，法官只有在“民主程序不能正常運作，或者即使能夠運 作，這類程序也將導致多數(shù)派系對少數(shù)派系的歧視與壓制，而分散和孤立的少數(shù)派本身 (卻)無力通過民主程序來擺脫多數(shù)專制的情形下”，(注：張千帆：《西方憲政體系》( 上冊?美國憲法)，中國政法大學出版社2000年版，第277頁。)法官才對法律進行必要 的實質性審查，而且在審查標準上，秉持不同于對關涉其他權利之法律進行審查的標準 。反觀1937年之后法官所采信的這種哲學理念，筆者認為，如同1886年至1937年間法官 所采信的自由主義哲學理念一樣，也可以從正反兩個方面加以認識。從積極的方面來說 ，這種哲學理念的好處是實現(xiàn)了政治性意志——無論是直接來自盲動的法官的，還是間 接來自政治權力的——和憲法裁判的分離，使憲法訴訟機制在限制民主多數(shù)之立法權力 的同時，維系了自身存在及行為的正統(tǒng)性，并由此而獲得了足夠的裁判權威。但是這種 哲學理念存在的弊病也是很明顯的：由于法官將其關注的焦點集中在維持憲法的純潔性 和自身行為的正統(tǒng)性方面，從而使其他一些實質性憲法目標，如憲政秩序的和平延展、 憲法規(guī)范和社會現(xiàn)實間矛盾的協(xié)調(diào)等無法實現(xiàn)。這也就是說，由這種哲學理念所主導的 憲法訴訟機制將會在獲得被服從的正統(tǒng)性的同時，付出封閉和僵化的代價。聯(lián)邦法院對 財產(chǎn)權的保護實踐充分說明了這一點：當社會情勢發(fā)生了變化之后，聯(lián)邦法院卻未能與 時俱進，及時轉變其行為的航向，固守往昔的自由放任資本主義思想，對新形勢下社會 發(fā)展所必須的國家干預經(jīng)濟的行為，采取猜忌疑懼的態(tài)度，接二連三地將行政與立法機 關密切配合制定出來的多項新政法律宣布為違憲，從而在事實上強奸了民意，并最終導 致了其正統(tǒng)性的喪失。

　　綜合上述，無論是法官前期所采信的自由主義哲學理念，還是其后期所尊奉的保守主 義哲學理念，都存在著一體兩面的問題。離開與該種理念相伴而生的社會環(huán)境，無法對 其作出一個是非優(yōu)劣的定性。從憲法訴訟機制的整體運作情況來看，自由主義和保守主 義的哲學理念都是現(xiàn)實存在的，而且從歷史的角度來看，也都有著其存在的正當性。然 而，完美的哲學理念應該是混合性的。這里，我的意思不是說，每一個法官都應該同時 秉持兩種哲學理念，而是說，應該通過制度性的配置使兩種不同的哲學理念有所融合， (注：在這方面，法院裁決中的理由和判決的分離、法院內(nèi)部不同意見的公布、法官任 免程序的合理設置等都可以發(fā)揮一些功效。這些問題，筆者將在他文中專門予以介紹、 評析，此處不再贅述。)而且法官自身也應該增加一些對其所持之哲學理念的理性認識 ，從而盡可能地縮短因應社會情勢之變化而對二者予以切換的時間。由此生發(fā)開去，作 為一個附隨性問題，筆者認為，對憲法訴訟的性質定位也不能絕對地強調(diào)其性質之一端 ，司法性和政治性都是憲法訴訟機制運轉過程中所不可避免的屬性，每一種性質都可以 因應特定的社會情勢解決特定的憲法沖突，并使其解決方式帶有立基于時代民眾認同基 礎之上的正當性，但是理想的憲法訴訟應該是混合性的。(注：這里，我的意思不是說 在憲法訴訟的個案運作中絕對地帶有混合的色彩，而是說通過在司法性和政治性之間的 不斷切換而使其縱向的運做帶有鮮明的混合性色彩。)憲法訴訟機制的正當性不僅在于 為社會政治沖突的解決提供一個分散和摧毀政治壓力的司法途徑，而且在于當時機妥當 之時，以政治性的手法減緩憲法規(guī)范的邏輯張力，救濟憲法修改的過于剛性而導致的修 憲不作為，(注：在議會內(nèi)部派別林立的情形下，憲法修改所要求的多數(shù)往往無法形成 ，從這個意義上說，修憲不作為實際上是無可奈何之舉。)謀求憲法規(guī)范和社會現(xiàn)實的 有機結合。因此，無論是政治沖突的司法解決，還是司法解決方式中的政治化傾向，都 具有其存在的合理性，關鍵在于通過對憲法訴訟機制運作的橫斷分析，增進對憲法訴訟 機制運作的理性觀感，在最佳時機實現(xiàn)二者的切換，從而最大限度地減緩在二者自發(fā)結 合狀態(tài)下所造成的資源損耗�；氐酱颂幷撜f的問題核心，即法官行為的價值取向、哲學 理念方面，筆者認為，從理論上來講，憲法裁判機構對憲法規(guī)范的嚴格遵循是使其裁決 獲得正當性的條件，但是，憲法不同于普通法律的邏輯特征使得憲法法官們不可避免地 需要對憲法進行含義的注解和說明，實際上這也是整合社會政治沖突，調(diào)和憲法規(guī)范和 社會現(xiàn)實沖突的一種重要途徑。問題的關鍵是，憲法法官們進行闡釋的時候究竟應該依 據(jù)一種什么樣的邏輯準則?是憲法的文本規(guī)定呢?還是制憲者的原初意旨?或者是當制憲 者面對我們所面臨的問題時會有的考慮?從憲政歷史上看，如是這些準則在憲法裁判中 都曾經(jīng)存在過，但其效用卻顯見得不太一樣。如果從純粹理論上來講，憲法裁判者應采 行的行為準則是，將對憲法規(guī)范的遵循和對憲法規(guī)范的目的性注解有機地統(tǒng)一起來，而 且后者應合乎新形勢下人們對憲法的理解和期盼，這樣，既維護了憲法的至上權威，又 整合了社會的政治沖突，緩解了新形勢下憲法規(guī)范所面臨的邏輯張力。憲法裁判者既要 擺脫絕對一貫地對政治權力的屈從和憲法法官理性的狂妄，又要正視必要情勢下屈從和 狂妄的正統(tǒng)性，即政治性解決政治沖突的正當性；
既要擺脫對憲法規(guī)范的機械和僵化適 用，又要正視其作為邏輯常態(tài)而存在的必要，即司法性解決政治沖突的要求。法官所采 信的理想主義哲學，應該是建立在對憲法規(guī)則至上性的信奉和對憲法規(guī)則、法官理性局 限性認識基礎之上的對二者的完美聯(lián)結，即對政治沖突的政治性解決和司法性解決的完 美結合。完美與否的判定標準就是能否在確保作為憲政之基礎的多數(shù)民主存在的前提下 ，實現(xiàn)各種社會秩序的有機結合，這既是對憲法裁內(nèi)在要求，也是憲法裁判者塑造其裁 決實質正當性和獲致社會認同和權力服從的手段。

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