鄧正來：普通法法治國(guó)的建構(gòu)——哈耶克法律理論的再研究

　　一、引論：?jiǎn)栴}的提出與分析路徑的確立

　�。ㄒ唬┣拔牡挠懻撆c未競(jìng)的問題

　　在2000年出版的《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》[1]小冊(cè)子中，我主要立基于“哈耶克法律研究所經(jīng)歷的……一個(gè)漫長(zhǎng)的過程尤其是其間所思考的問題的繁復(fù)性及其理論建構(gòu)的轉(zhuǎn)換過程”而主張一種時(shí)間性的研究進(jìn)路[2]，并且經(jīng)由下述四個(gè)論述階段而對(duì)哈耶克的法律理論進(jìn)行了一般性的討論。在探討的第一個(gè)階段，我首先通過對(duì)哈耶克為什么或如何從社會(huì)理論的闡釋轉(zhuǎn)向?qū)Ψ�律理論的建�?gòu)這個(gè)問題進(jìn)行追問，進(jìn)而揭示出他由自由理論而進(jìn)入法律理論的建構(gòu)以完善其社會(huì)哲學(xué)的內(nèi)在理路，并在其間努力闡明了哈耶克在研究過程中所確立的認(rèn)識(shí)和解釋社會(huì)的“規(guī)則范式”以及以自由理論為基礎(chǔ)的“個(gè)人確獲保障的私域”與構(gòu)成法律理論之核心的“規(guī)則根據(jù)什么來界分或保障這種私域”之間的邏輯關(guān)系等問題。

　　爾后，我又把哈耶克的“規(guī)則范式”設(shè)定為探究哈耶克以“社會(huì)秩序二元觀”和“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”為基礎(chǔ)的法律理論的邏輯出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而在第二和第三兩個(gè)階段上對(duì)構(gòu)成哈耶克法律理論的基本洞見進(jìn)行了探究。其間，我闡發(fā)了哈耶克對(duì)“自然”與“人為”二元論以及以此二元論為依憑的同質(zhì)性的“社會(huì)一元論”的批判觀點(diǎn)，并且揭示了他的批判觀點(diǎn)中的獨(dú)特的創(chuàng)見，即他關(guān)于“社會(huì)一元論”在社會(huì)歷史進(jìn)程中賴以實(shí)現(xiàn)的制度性機(jī)制乃是表現(xiàn)為“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”的用立法統(tǒng)合內(nèi)部規(guī)則或用公法替代私法的一元化實(shí)踐的深刻洞識(shí)。此外，我還從正面對(duì)哈耶克經(jīng)由洞見“人之行動(dòng)而非設(shè)計(jì)”的范疇而確立“自然”、“人為”和“人之行動(dòng)而非設(shè)計(jì)”的三分觀以及以此為據(jù)的“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”的內(nèi)在理路進(jìn)行了分析，并在厘定內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之性質(zhì)及其關(guān)系的過程中闡發(fā)了哈耶克關(guān)于社會(huì)秩序規(guī)則的兩個(gè)極為重要的理論命題：一是哈耶克在有限理性或無知觀的基礎(chǔ)上型構(gòu)而成的社會(huì)秩序內(nèi)部規(guī)則是人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果的命題；
二是哈耶克從文化進(jìn)化論出發(fā)而確立的社會(huì)秩序規(guī)則相互競(jìng)爭(zhēng)的自然選擇命題。在分析的第四個(gè)階段上，我還指出了哈耶克依此分析而達(dá)致的一個(gè)重要結(jié)論，即與外部秩序相對(duì)應(yīng)的外部規(guī)則（或公法），盡管是人類社會(huì)所不能或缺的治理工具，但是卻不能因此而侵?jǐn)_甚或替代內(nèi)部秩序得以生成并得以維續(xù)的內(nèi)部規(guī)則（或私法），否則內(nèi)部秩序和植根于其間的個(gè)人的行動(dòng)自由就會(huì)蒙受侵犯并遭到扼殺。

　　正是立基于上述就哈耶克“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”對(duì)我們理解和解釋行動(dòng)者與社會(huì)秩序規(guī)則間的關(guān)系進(jìn)而與社會(huì)整體間的關(guān)系所可能具有的意義的討論，我個(gè)人以為，這項(xiàng)一般性的研究可以說在一個(gè)比較深刻的層面上揭示出了哈耶克“自生自發(fā)秩序”的條件性約束──亦即一種可以使“自生自發(fā)秩序”對(duì)其間的個(gè)人行動(dòng)者有助益的必要條件，而這就是哈耶克所明確闡明的內(nèi)部規(guī)則以及由此而構(gòu)成的規(guī)則系統(tǒng)框架。[3]

　　然而，前文的討論顯然還只是一個(gè)初步的討論，因?yàn)楫?dāng)哈耶克力圖建構(gòu)自由主義法律理論的時(shí)候，亦即當(dāng)他把他的努力確定為探尋“個(gè)人在其行動(dòng)中遵循的抽象規(guī)則與作為個(gè)人應(yīng)對(duì)具體而特定的情勢(shì)（亦即在那些抽象規(guī)則加施于他的限度內(nèi)他對(duì)所遇到的具體而特定的情勢(shì)所作的應(yīng)對(duì)）的結(jié)果而形成的那種抽象的整體性秩序之間……[的]一種關(guān)系”這樣一種洞見[4]的時(shí)候，他建構(gòu)其法律理論的理路已然預(yù)設(shè)了這樣一種內(nèi)在的要求，即他還必須對(duì)那些作為這種自由社會(huì)秩序以及支配它的法律規(guī)則之基礎(chǔ)的規(guī)范性原則做出說明。換言之，當(dāng)哈耶克努力論證他所主張的自由社會(huì)秩序的時(shí)候，盡管他經(jīng)由“行動(dòng)結(jié)構(gòu)與規(guī)則系統(tǒng)分類學(xué)”而對(duì)社會(huì)秩序的性質(zhì)及其演化發(fā)展的過程提供了一個(gè)極為精妙且極強(qiáng)有力的解釋[5]，盡管他經(jīng)由法律規(guī)則的闡釋而明確闡明了社會(huì)秩序的性質(zhì)依賴于法律性質(zhì)這個(gè)問題，但是毋庸置疑，他所提出的實(shí)質(zhì)性社會(huì)理論本身并不足以使他就何種性質(zhì)的法律應(yīng)當(dāng)支配自由社會(huì)秩序的問題得出結(jié)論，而且我在前文中所闡釋的哈耶克有關(guān)社會(huì)秩序與法律關(guān)系的一般性論辯也不足以使他就何種規(guī)范性原則應(yīng)當(dāng)支配那些保障自生自發(fā)秩序的法律的問題得出結(jié)論。由此可見，如果哈耶克的法律理論力圖對(duì)這些問題做出回答，那么它就必須具有規(guī)范性的力量；
而如果哈耶克的法律理論想具有規(guī)范性的力量，那么它就必須對(duì)規(guī)范性的原則進(jìn)行討論并做出闡釋。

　�。ǘ�）本文問題的提出

　　眾所周知，面對(duì)這樣的問題，哈耶克在其整個(gè)學(xué)術(shù)生涯中所堅(jiān)持主張的乃是建構(gòu)法治的理路[6]。早在1945年出版的《通往奴役之路》一書中，哈耶克就明確指出，“只有在自由主義時(shí)代，法治才被有意識(shí)地加以發(fā)展，并且是自由主義時(shí)代最偉大的成就之一，它不僅是自由的保障，而且也是自由在法律上的體現(xiàn)�！盵7]大約在十年以后，亦即哈耶克應(yīng)邀去開羅做學(xué)術(shù)演講的時(shí)候，他為法治問題開列出了一項(xiàng)基本綱領(lǐng)，而這就是著名的《法治的政治理想》（The Political Ideal of the Rule of Law）。他在該論著中宣稱，法治在過去的三百年里已經(jīng)成了英國(guó)人的自由主義理想、歐洲大陸“法治國(guó)”概念的范例，以及西方文化的偉大成就之一。[8]在此項(xiàng)綱領(lǐng)的基礎(chǔ)上，哈耶克又于1960年出版的《自由秩序原理》這部經(jīng)典著作的第二部分“自由與法律”中對(duì)法治問題進(jìn)行了更為詳盡的研究，并引用古斯塔夫?拉德布魯赫(Gustav Radbruch)的話說，“盡管民主確是一頗值稱道的價(jià)值，但法治國(guó)卻像我們每日食用的面包、飲用的水和呼吸的空氣，實(shí)是我們最基本的需要；
民主的最大價(jià)值就在于它僅憑自身的力量就能作出調(diào)適以維護(hù)法治國(guó)”。[9]最后，哈耶克在1973年、1976年和1979年分別出版的《法律、立法與自由》三卷本中，更是把法治問題確定為全書的研究對(duì)象并在該書前兩卷中給出了極為詳盡和系統(tǒng)的闡釋。[10]著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家Arthur Shenfield在哈耶克獲得1974年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)時(shí)曾經(jīng)對(duì)哈耶克的“法治觀”做過較為簡(jiǎn)明的概括；
他認(rèn)為，哈耶克的“法治觀”闡發(fā)了下述四個(gè)基本命題：“第一，作為社會(huì)之經(jīng)緯的種種制度源出于人之行動(dòng)而非源出于人之設(shè)計(jì)；
因此，嘗試去設(shè)計(jì)社會(huì)的努力會(huì)致命傷害社會(huì)的健康發(fā)展。第二，在一個(gè)自由的社會(huì)中，法律基本上是被發(fā)現(xiàn)的而非被創(chuàng)制的；
因此，法律通常來講并不只是統(tǒng)治者的意志，而不論統(tǒng)治者是君王還是民主的多數(shù)。第三，法治不僅是自由社會(huì)的首要且根本的原則，而且也依賴于上述兩個(gè)條件之上。第四，法治要求平等地對(duì)待所有的人，但是它卻不僅不要求以人為的方式迫使人平等，而且還認(rèn)為這種人為平等的努力會(huì)摧毀法治”[11]。姑且不論A. Shenfield所描述的有關(guān)哈耶克“法治觀”的四個(gè)基本命題是否妥切，在我看來，他的論述至少凸顯出了法治這項(xiàng)首要且根本的原則在哈耶克法律理論中所占據(jù)的重要地位。

　　然而需要強(qiáng)調(diào)的是，指出哈耶克對(duì)法治的訴求和建構(gòu)，并不是本文所設(shè)定的問題的終結(jié)，相反，它只是我們問題的開始。一如我們所知，論者們?cè)诮裉焖�采取的，在一般意義上講，乃是這樣一種理路：第一，努力建構(gòu)一個(gè)獨(dú)立的道德理論來證明個(gè)人權(quán)利的正當(dāng)性；
第二，進(jìn)而由此而確使保障這些正當(dāng)?shù)膫�(gè)人權(quán)利的法律的正當(dāng)性；
正如著名法律哲學(xué)家H.L.A.哈特在為伊賽亞?伯林紀(jì)念文集《自由的理念》(The Idea of Freedom)一書專門撰寫的論文中從西方自由主義發(fā)展的角度出發(fā)詳盡討論政治哲學(xué)轉(zhuǎn)向趨勢(shì)時(shí)所指出的那樣，“我認(rèn)為，任何熟悉過去十年來在英美兩國(guó)出版的關(guān)于政治哲學(xué)的論著的人，都不可能懷疑這個(gè)論題——即道德哲學(xué)、政治哲學(xué)和法律哲學(xué)的匯合點(diǎn)——正在經(jīng)歷著重大的變化。我認(rèn)為，我們當(dāng)下正在目睹從一個(gè)曾經(jīng)被廣為接受的舊信念中轉(zhuǎn)換出來的過程，這個(gè)舊信念便是某種形式的功利主義（如果我們能夠發(fā)現(xiàn)它的恰當(dāng)形式的話）必定能夠把握政治道德的實(shí)質(zhì)。然而新的信念則認(rèn)為，真理一定不在于那種視集合或平均的一般福利的最大化為其目的的原則，而在于一種關(guān)于基本人權(quán)（亦即保護(hù)個(gè)人的具體的基本自由和利益）的原則，如果我們能夠?yàn)檫@些權(quán)利發(fā)現(xiàn)某種足以堅(jiān)固的基礎(chǔ)，以應(yīng)對(duì)那些久以為人們所熟悉的批評(píng)觀點(diǎn)”[12]。在信奉這種“新信念”的論者當(dāng)中，最著名的學(xué)者有羅爾斯、德沃金、約瑟夫?拉茲等論者；
他們的首要關(guān)注點(diǎn)便是如何為自由主義政治哲學(xué)建構(gòu)一個(gè)堅(jiān)固的道德基礎(chǔ)并努力根據(jù)道德理據(jù)去證明那些被他們視作是自由主義核心論辯的正當(dāng)性；
就此而言，這些信奉“新信念”的論者雖然“都贊同自由主義政治哲學(xué)必須關(guān)注社會(huì)理論和經(jīng)濟(jì)理論所提供的洞見或者制度理論所提供的洞見，但是他們根本就沒有象哈耶克那樣賦予那些洞見以首位性”。[13]實(shí)際上，諾齊克在某種程度上也可以被視作這種“新信念”信奉者當(dāng)中的一位重要理論家，盡管作為洛克傳統(tǒng)在當(dāng)代最著名的代言人，諾齊克批判了羅爾斯的理論，但是他的理論卻仍然維續(xù)著那種康德式的羅爾斯理論結(jié)構(gòu)，因?yàn)橥獠渴澜绲娜魏翁匦曰蛉诵远紝?duì)他所闡釋的個(gè)人權(quán)利的性質(zhì)毫無影響。[14]值得我們注意的是，哈耶克雖說在若干問題的論證上也表現(xiàn)出了某種程度的道德建構(gòu)趨向，特別是他在1960年出版的《自由秩序原理》一書中對(duì)自由與強(qiáng)制問題的討論[15]，但是一如上述，哈耶克在證明法律規(guī)則正當(dāng)性的時(shí)候卻沒有追隨政治哲學(xué)的上述轉(zhuǎn)向去建構(gòu)一種獨(dú)立的道德理論，而是采納了直接建構(gòu)法治的理路。

　　據(jù)此，我們有必要對(duì)哈耶克法治建構(gòu)賴以為基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)進(jìn)路做如下的追問：首先，哈耶克為什么選擇直接建構(gòu)法治的理路而不選擇當(dāng)下絕大多數(shù)論者所傾向于的那種建構(gòu)道德理論的理路？或者說，哈耶克做此選擇的理據(jù)為何？其次，與上述問題緊密相關(guān)的是，哈耶克據(jù)其理據(jù)發(fā)現(xiàn)并闡發(fā)了哪些法治原則呢？再者，一如我們所知，在哈耶克建構(gòu)了他的法治理論以后，許多論者都明確地指出哈耶克的法治原則在沒有個(gè)人權(quán)利觀念予以支撐的情況下乃是無法保障個(gè)人自由的，而其間較著名的有Watkins、Robbins、Hamowy、Barry和Laz等論者[16]；
因此，我們也有理由把這種情形轉(zhuǎn)換成這樣一個(gè)問題，即哈耶克為什么選擇作為自由社會(huì)秩序必要條件的“一般性原則”而不采納那種被認(rèn)為是保障個(gè)人自由之充分條件的個(gè)人權(quán)利之建構(gòu)理路呢？

　�。ㄈ�）本文的分析路徑與論述框架

　　上述問題的設(shè)定，實(shí)際上隱含著這樣一項(xiàng)基本要求，即我們必須對(duì)哈耶克的法治理論做一番比較詳盡的探究，因?yàn)槲┯型ㄟ^這樣的研究，我們才有可能期望對(duì)前述問題做出回答。然而需要指出的是，由于不同的分析路徑會(huì)使不同的論者洞見到不同脈絡(luò)的問題，所以為了從哈耶克的整個(gè)法治理論中揭示出其間在我看來頗為重要的觀點(diǎn)并開放出其間所隱含的通常為人們視而不見的重大問題，我們?cè)谥�手進(jìn)行這項(xiàng)研究之前還必須首先確立一個(gè)比較妥適的相關(guān)分析路徑。

從我對(duì)西方論者相關(guān)文獻(xiàn)的研讀來看，他們?cè)谟懻摴�耶克法治理論的過程中大體上采取的乃是下述兩種論述“方法”：一是將哈耶克的法治觀點(diǎn)做籠而統(tǒng)之的整體性處理方法，其間最重要的代表作品乃是迪雅茲(Dietze)所發(fā)表的專論長(zhǎng)文“哈耶克論法治”(Hayek on the Rule of Law)。雖然迪雅茲依循這種方法對(duì)哈耶克法治理論建構(gòu)過程中各個(gè)時(shí)期的觀點(diǎn)進(jìn)行了詳盡的描述，有關(guān)問題的討論也頗為詳實(shí)，但是坦率地說，他的討論卻因?yàn)椴痪哂兴�自己�?jīng)過研究而確立的分析路徑而無法揭示出隱含在哈耶克法治觀點(diǎn)背后的內(nèi)在理路，更是無從洞見到哈耶克法治理論所存在的各種問題的“隱而不顯”的緣由。[17]二是將哈耶克的法治觀點(diǎn)做“早期”與“晚期”的界分方法，而這種方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（Hayek and After）一書的作者Jeremy Shearmur。顯而易見，Shearmur所采取的這種界分方法要比上述第一種方法更能揭示出哈耶克法治理論建構(gòu)的轉(zhuǎn)換過程，因?yàn)檫x擇這種界分方法本身在某種程度上就意味著某種界分判準(zhǔn)的存在。但是值得我們注意的是，由于Shearmur等論者并沒有把這種隱含的界分判準(zhǔn)視作其分析的判準(zhǔn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)因此哈耶克的“早期”觀點(diǎn)與“晚期”觀點(diǎn)便在他們的分析中表現(xiàn)出了某種程度的“隔離”甚或表現(xiàn)為一種純粹時(shí)間性的“分割”，而且他們的分析也無從對(duì)哈耶克“早期”觀點(diǎn)與“晚期”觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)換做出某種內(nèi)在的實(shí)質(zhì)性解釋[18]。顯而易見，上述兩種方法所關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)主要在于它們的研究對(duì)象，但是一如我們所知，研究對(duì)象本身的設(shè)定雖說意味著它在較深的層面上有著某種理論框架的支撐，但是這卻未必就意味著它們分析路徑的必然確立。正是西方論者所采納的這兩種方法在分析路徑方面存在著某種缺失，我個(gè)人認(rèn)為，類似于它們的研究也都在某種程度上忽視了哈耶克法治理論植根于他的個(gè)人主義社會(huì)理論及其賴以為憑的進(jìn)化論理性主義這個(gè)關(guān)鍵的事實(shí)，更是無力洞見到哈耶克個(gè)人主義社會(huì)理論及其賴以為憑的進(jìn)化論理性主義對(duì)他建構(gòu)法治理論的重要意義。[19]

　　根據(jù)我對(duì)哈耶克思想的研究，我個(gè)人認(rèn)為，貫穿于哈耶克整個(gè)法治理論建構(gòu)過程之中的乃是他所主張的那種以進(jìn)化論理性主義為依憑而形成的社會(huì)行為規(guī)則系統(tǒng)的“文化進(jìn)化”觀，因?yàn)榈谝�，哈耶克的整個(gè)理論體系都是以“文化進(jìn)化”觀為基礎(chǔ)的，正如哈耶克在《法律、立法與自由》（全三卷）的“跋文”中總結(jié)自己觀點(diǎn)的時(shí)候所指出的，“當(dāng)下更為迫切的問題依舊是如何使道德哲學(xué)家、政治科學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家也來切實(shí)地關(guān)注文化進(jìn)化這個(gè)觀念的重要性。這是因?yàn)殚L(zhǎng)期以來，這些論者一直沒有能夠認(rèn)識(shí)到這樣一個(gè)重要的事實(shí)，即當(dāng)下的社會(huì)秩序在很大程度上并不是經(jīng)由設(shè)計(jì)而建構(gòu)出來的，而是通過那些在競(jìng)爭(zhēng)過程中勝出的更為有效的制度的普遍盛行而逐漸形成的。文化既不是自然的也不是人為的，既不是通過遺傳承繼下來的，也不是經(jīng)由理性設(shè)計(jì)出來的。文化乃是一種由習(xí)得的行為規(guī)則(learnt rules of conduct)構(gòu)成的傳統(tǒng)，因此，這些規(guī)則決不是‘發(fā)明出來的’，而且它們的作用也往往是那些作為行動(dòng)者的個(gè)人所不理解的�！盵20]第二，我在研究哈耶克思想的其他論文中也曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)指出過這一點(diǎn)，即哈耶克在其理論建構(gòu)過程中所達(dá)致的一系列重要命題，乃是在我稱之為的哈耶克關(guān)于“知與無知的知識(shí)觀”的轉(zhuǎn)換的邏輯脈絡(luò)中和有關(guān)進(jìn)化論理性主義與建構(gòu)論唯理主義的沖突框架中展開的，而且也是在其間得以實(shí)現(xiàn)的。哈耶克在批判建構(gòu)論唯理主義的過程中逐漸形成了他所主張的明確限定理性范圍和行為規(guī)則文化進(jìn)化的進(jìn)化論理性主義。因此，在理解和把握哈耶克法治思想發(fā)展過程的時(shí)候，我們無論如何都不能忽略哈耶克所闡發(fā)的“文化進(jìn)化”觀。[21]第三，也是最為重要的，哈耶克所主張的“文化進(jìn)化”觀與本文所研究的哈耶克的法治理論有著極為緊密的相關(guān)性關(guān)系，因?yàn)樗�不僅為哈耶克奠定一種新的法治國(guó)解釋路徑──亦即約翰?格雷所稱之為的哈耶克的“普通法法治國(guó)”理論[22]或者霍伊所謂的“進(jìn)化論法律”[23]──提供了某種切實(shí)的可能性，而且也凸顯出了哈耶克選擇其法治進(jìn)路所依憑的內(nèi)在理據(jù)以及他在建構(gòu)法治理論時(shí)早期觀點(diǎn)向晚期觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)換方向。由此可見，哈耶克的“文化進(jìn)化”觀不僅構(gòu)成了他建構(gòu)法治的基礎(chǔ)，而且也為我們洞見哈耶克法治理論以及其間的一些重要問題提供了一個(gè)基本的認(rèn)識(shí)進(jìn)路。

　　因此，本文在探究哈耶克法治理論的過程中將圍繞著哈耶克的文化進(jìn)化觀而展開，并且把他所主張的文化進(jìn)化觀視作是本文分析哈耶克法治理論的一個(gè)基本路徑。再者，考慮到哈耶克法治理論的建構(gòu)乃是從下述兩個(gè)脈絡(luò)展開的：一方面，哈耶克對(duì)各種以建構(gòu)論唯理主義為基礎(chǔ)并且會(huì)摧毀法治的法律實(shí)證主義(legal positivism)、歷史主義(historicism)、“自由法”學(xué)派(free law school)、“利益法理”學(xué)派(the school of jurisprudence of interest)和功利主義等思潮[24]進(jìn)行了尖銳的批判，而另一方面，哈耶克則從正面建構(gòu)他的法治理論；
因此，本文也將從批判和建構(gòu)這兩個(gè)脈絡(luò)展開我的論述。

　　立基于上文所提出的問題以及我們?yōu)楸疚乃�確定的進(jìn)化論分析進(jìn)路，同時(shí)考慮到哈耶克法治理論研究過程賴以展開的批判與建構(gòu)兩個(gè)脈絡(luò)，本文的論述框架也將做如下的安排：除了本文第一部分所做的引論以外，我將在第二部分首先討論哈耶克依據(jù)他所主張的進(jìn)化論理性主義而對(duì)法律實(shí)證主義所做的實(shí)質(zhì)性批判[25]，其間將著重強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面：一是哈耶克主要經(jīng)由“意志”與“意見”的界分而對(duì)法律實(shí)證主義視法律為主權(quán)者意志的命令的“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”所做的批判；
二是哈耶克經(jīng)由否定性客觀正義的闡發(fā)而對(duì)法律實(shí)證主義以實(shí)然替代應(yīng)然的實(shí)證正義觀所做的批判。需要指出的是，囿于篇幅，本文將不討論哈耶克對(duì)以邊沁為代表的功利主義學(xué)派所做的批判，盡管這些批判觀點(diǎn)也頗為重要[26]。本文擬在第三部分討論哈耶克建構(gòu)法治國(guó)的具體理路，但是在討論的過程中，我將首先探討為什么哈耶克沒有采納建構(gòu)道德理論的進(jìn)路而是一以貫之地建構(gòu)他的法治理論這個(gè)問題。就此而言，我將強(qiáng)調(diào)下述兩個(gè)要點(diǎn)：第一，哈耶克根據(jù)他的道德進(jìn)化論而明確指出，論者們?cè)谶@個(gè)方面所做的任何道德建構(gòu)努力都注定會(huì)歸于失��；
第二，哈耶克依據(jù)他的個(gè)人主義政治進(jìn)化論而認(rèn)為，個(gè)人權(quán)利導(dǎo)向的社會(huì)契約論努力乃是以一種虛構(gòu)且孤立的個(gè)人性質(zhì)為基礎(chǔ)的，因此這種努力不僅沒有個(gè)人的社會(huì)性質(zhì)作為支撐，而且也在根本上忽視了任何個(gè)人權(quán)利的內(nèi)容都是演化發(fā)展的這個(gè)事實(shí)。據(jù)此，哈耶克主張從規(guī)則導(dǎo)向的視角出發(fā)去建構(gòu)一種普通法法治國(guó)的理論。最后，亦即在本文的結(jié)語部分，我將對(duì)本文的討論做一番簡(jiǎn)要的總結(jié)，但是更為重要的是，我將依循本文所確立的文化進(jìn)化論分析路徑對(duì)哈耶克法治理論提出兩類在我看來值得人們重視因而有必要做進(jìn)一步追究和思考的問題。

　　二、哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義的批判

　　眾所周知，法律有效性淵源的問題乃是法理學(xué)討論中的核心問題之一，哈耶克也承認(rèn)這個(gè)涉及到法律正當(dāng)性的問題的重要性，但是這并不意味著哈耶克必定會(huì)在自然法理論與法律實(shí)證主義在這個(gè)問題上的沖突框架中展開他的討論。實(shí)際上，哈耶克依據(jù)他的進(jìn)化論理性主義不僅對(duì)法律實(shí)證主義進(jìn)行了尖銳的批判，而且也對(duì)唯理主義的現(xiàn)代自然法予以了猛烈抨擊，因?yàn)樵诠�耶克看來，這兩種理論都是以他所反對(duì)的的建構(gòu)論唯理主義為基礎(chǔ)的。我個(gè)人認(rèn)為，哈耶克的這一努力，為現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展和拓深做出了極大的貢獻(xiàn)，或者說，他的努力至少為我們?cè)诟�深的層面上認(rèn)識(shí)和理解現(xiàn)代法律問題開放出了一個(gè)新的路向。[27]然而頗為遺憾的是，囿于篇幅，我在這里只能對(duì)哈耶克批判法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)展開討論。

　　眾所周知，自托馬斯?霍布斯(Thomas Hobbes)經(jīng)杰里米?邊沁(Jeremy Bentham)和約翰?奧斯汀(John Austin)“分析法學(xué)”最終至漢斯?凱爾森(Hans Kelsen)[28]“純粹法學(xué)”而達(dá)到頂峰的現(xiàn)代法律實(shí)證主義所闡釋的種種觀念，從20世紀(jì)的情形來看，先是在20年代完全支配了德國(guó)人的法律思想，爾后又迅速傳播到了世界其他各國(guó)。正是法律實(shí)證主義支配下的思想狀況，在哈耶克看來，為實(shí)現(xiàn)一種以外部規(guī)則（即哈耶克所謂的組織規(guī)則或公法）替代或統(tǒng)合內(nèi)部規(guī)則（即哈耶克所謂的私法規(guī)則）的法律制度性安排提供了種種可能性，因?yàn)榉�律�?shí)證主義者將法律與主權(quán)者命令等而視之的觀點(diǎn)亦即哈耶克全力批判的“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”得到了盛行[29]。更有甚者，法律實(shí)證主義透過這種制度性安排還給自由社會(huì)帶來了更為致命的危害，因?yàn)樗��?jīng)由變“實(shí)質(zhì)性法治國(guó)”為“純粹形式的法治國(guó)”而徹底摧毀了保障個(gè)人自由的法治。出于論述的具體考慮，我將在下文第一節(jié)中首先討論法律實(shí)證主義對(duì)法治的危害并由此揭示出哈耶克批判法律實(shí)證主義的必要性；
然后在第二節(jié)中對(duì)哈耶克批判法律實(shí)證主義的實(shí)質(zhì)性觀點(diǎn)進(jìn)行討論。

　�。ㄒ唬┓�律實(shí)證主義對(duì)法治的危害

　　哈耶克認(rèn)為，自由主義既繼承了普通法的理論也接受了早期的前唯理主義的自然法理論，而且還是以這樣一種正義觀念為前提的，亦即那種可以使我們對(duì)正當(dāng)?shù)膫�(gè)人行為規(guī)則與權(quán)力機(jī)構(gòu)發(fā)布的所有的特定命令做出明確界分的正義觀念：前者是那些隱含在法治觀念中的內(nèi)部規(guī)則，同時(shí)也是自生自發(fā)秩序的型構(gòu)所要求的規(guī)則，而后者則是權(quán)力機(jī)構(gòu)為了組織目的而發(fā)布的特定命令或外部規(guī)則。[30]正如哈耶克所說的，“這種基本界分曾經(jīng)在現(xiàn)代兩位最偉大的哲學(xué)家的法律理論中得到了極為明確的闡釋，而這兩位最偉大的哲學(xué)家就是大衛(wèi)?休謨（David Hume）和伊曼紐爾?康德（Immanuel Kant）”[31]。

　　然而，從現(xiàn)代圖式賴以存續(xù)的法律實(shí)踐來看，外部規(guī)則卻經(jīng)由現(xiàn)代社會(huì)中的各種制度性安排而對(duì)內(nèi)部規(guī)則不斷進(jìn)行著統(tǒng)合或侵吞，致使內(nèi)部秩序很難得到應(yīng)有的保障，一如哈耶克所明確指出的，“那些普遍的正當(dāng)個(gè)人行為規(guī)則的特征，亦即自由主義所預(yù)設(shè)并希望盡可能不斷完善的那種特性，長(zhǎng)期以來，一直因?yàn)槿藗儗⒄��?dāng)行為規(guī)則與決定政府組織并指導(dǎo)政府管理資源活動(dòng)的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在過去80年或100年的歲月中，公法向私法的逐漸滲透（這意味著組織規(guī)則對(duì)行為規(guī)則的逐漸替代），實(shí)際上構(gòu)成了自由秩序蒙遭摧毀的的主要方式之一。”[32]

　　當(dāng)然，哈耶克在1960年的時(shí)候只是對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行了某種追問：“就當(dāng)下的情形而言，立法機(jī)構(gòu)以適當(dāng)形式贊成通過的任何文獻(xiàn)，都被稱之為‘法律’。但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律——就今天來看，通常只有極小的一部分法律——是調(diào)整私人間關(guān)系或私人與國(guó)家間關(guān)系的‘實(shí)質(zhì)性’法律(substantive or material laws)。絕大部分這類所謂的‘法律’，毋寧是國(guó)家對(duì)其官員所發(fā)布的指令，其關(guān)注的主要問題也是他們領(lǐng)導(dǎo)政府機(jī)關(guān)的方式以及他們所能運(yùn)用的手段。然而，在當(dāng)今的各個(gè)國(guó)家，規(guī)定這類手段之運(yùn)用方式的規(guī)則和制定一般公民必須遵守的規(guī)則，都屬于同一個(gè)立法機(jī)構(gòu)的任務(wù)。這雖說是一種久已確立的慣例，但畢竟不是一種必然的事態(tài)。據(jù)此，我不能不設(shè)問，防止混淆上述兩類規(guī)則是否就不可能是一可欲之舉？”[33]實(shí)際上，哈耶克只是在經(jīng)過多年的詳盡研究以后才對(duì)此做出了明確的闡釋，“最能揭示我們這個(gè)時(shí)代占據(jù)支配地位的趨勢(shì)……，即公法對(duì)私法的逐漸滲透和取代乃是把一種自由的自生自發(fā)的社會(huì)秩序改造成一種組織或外部秩序之過程的一個(gè)部分。而這一改造過程則是一個(gè)多世紀(jì)以來一直支配著社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的兩個(gè)因素所導(dǎo)致的結(jié)果：一方面，‘社會(huì)’正義或‘分配’正義的觀念逐漸取代了那些受著‘交換正義’指導(dǎo)的正當(dāng)個(gè)人行為規(guī)則；
而另一方面，不能把制定‘內(nèi)部規(guī)則’(即正當(dāng)行為規(guī)則)的權(quán)力交由那種承擔(dān)著指導(dǎo)政府之任務(wù)的機(jī)構(gòu)去掌控。在很大程度上講，正是把這兩種本質(zhì)上不同的任務(wù)歸于同一個(gè)‘立法’機(jī)構(gòu)去掌控的做法，幾乎徹底摧毀了作為一種普遍行為規(guī)則的法律與作為指導(dǎo)政府在特定情勢(shì)中如何行事的命令的法律之間的區(qū)別”[34]。

哈耶克指出，現(xiàn)代社會(huì)之所以盛行外部規(guī)則滲透或替代內(nèi)部規(guī)則的這種制度性趨勢(shì)，有諸多原因，[35]但是最重要的原因卻是作為當(dāng)代社會(huì)“意識(shí)形態(tài)”之一的法律實(shí)證主義的誤導(dǎo)性理論在現(xiàn)代法律實(shí)踐和現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展過程中占據(jù)了絕對(duì)的支配地位[36]。具體言之：第一，各種法律實(shí)證主義理論都在某種意義上把公法視作是首要的法律并且認(rèn)為惟有公法是服務(wù)于公共利益的，與此同時(shí)它們還把私法視作是從公法中派生出來的因而是次要的法律，并且認(rèn)定私法的服務(wù)對(duì)象只是個(gè)人利益而非普遍利益；
第二，法律實(shí)證主義者，尤其是凱爾森，“不僅竭力混淆具有抽象且一般性規(guī)則那種實(shí)質(zhì)意義上的真正的法律與僅具形式意義的法律（包括立法機(jī)構(gòu)制定的所有的法規(guī)）之間的根本區(qū)別，而且還通過將這些法律和權(quán)力機(jī)構(gòu)所頒布的各種命令都籠而統(tǒng)之地置于‘規(guī)范’這個(gè)含混的術(shù)語之中，從而使命令（亦不論這些命令的內(nèi)容為何）與法律無從區(qū)分；
”[37]但是他們卻完全忽視了這樣一個(gè)事實(shí)，即維續(xù)一種有效的自生自發(fā)秩序所必須遵循的內(nèi)部規(guī)則，在其淵源、特性、功能甚或可能的內(nèi)容方面都與支配一個(gè)組織的外部規(guī)則完全不同。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)當(dāng)然，法律實(shí)證主義之所以在現(xiàn)代社會(huì)能夠占據(jù)支配地位，在很大程度上應(yīng)當(dāng)歸因于當(dāng)時(shí)的公法學(xué)家，一如哈耶克所指出的，“法律實(shí)證主義的上述斷言只是在被適用于那些構(gòu)成了公法的組織規(guī)則的時(shí)候才是有道理的；
而且極為重要的是，幾乎所有杰出的現(xiàn)代法律實(shí)證主義者都是公法學(xué)者和社會(huì)主義者——這些人信奉組織（亦即那些只能夠把秩序視作是組織的人）并完全無視18世紀(jì)的思想家就正當(dāng)行為規(guī)則能夠?qū)�使自生自發(fā)秩序之型構(gòu)所提出的全部論辯”。[38]

　　值得我們注意的是，法律實(shí)證主義所導(dǎo)致的外部規(guī)則對(duì)內(nèi)部規(guī)則的統(tǒng)合或侵吞，根本的危害乃在于它對(duì)保障個(gè)人自由的法治的摧毀，因?yàn)樗�通過把國(guó)家與法治國(guó)等而視之的觀點(diǎn)而使實(shí)質(zhì)性法治國(guó)轉(zhuǎn)變成了一個(gè)極端形式化的法治國(guó)。哈耶克指出，法治乃是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的原則，但是“法律實(shí)證主義從一開始就不贊同甚或反對(duì)那些構(gòu)成了法治理想或原初意義上的‘法治國(guó)’觀念之基礎(chǔ)的超法律原則或元法律原則(meta-legal principles)，亦反對(duì)那些對(duì)立法權(quán)構(gòu)成限制的種種原則。法律實(shí)證主義在19世紀(jì)下半葉的德國(guó)所贏得的無可爭(zhēng)議的地位，乃是任何其他國(guó)家都無從比擬的。因此之故，法治的理想最早也是在德國(guó)被抽離掉了實(shí)質(zhì)內(nèi)容，變成了一個(gè)空洞之詞。實(shí)質(zhì)性的法治國(guó)觀念為一種純粹形式的觀念所替代，前者要求法律的規(guī)則具有一些明確的特性，而后者只要求所有的國(guó)家行動(dòng)得到立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)即可。簡(jiǎn)而言之，所謂‘法律’，就只是表明了這樣一點(diǎn)，即不論當(dāng)權(quán)機(jī)構(gòu)做什么，只要是立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)行為，其在形式上就都應(yīng)當(dāng)是合法的。因此，這里的問題就變成了一個(gè)僅僅是形式合法性(legality)的問題�！盵39]

　　法律實(shí)證主義正是經(jīng)由這種形式法治國(guó)的主張而使法治國(guó)成了所有國(guó)家的特性，甚至還成了專制國(guó)家的特性。在哈耶克看來，這種觀點(diǎn)尤可見之于“純粹法律理論”所提出的這樣一個(gè)駭人聽聞的主張，即人們根本就無力對(duì)法治處于支配地位的法律體系與不存在法治的法律體系進(jìn)行界分，因此每一種法律秩序，甚至包括權(quán)力機(jī)構(gòu)擁有完全不受約束之權(quán)力的那種法律秩序，都是法治的一個(gè)實(shí)例。[40]當(dāng)然，不只是那些堅(jiān)決反對(duì)法律實(shí)證主義的論者業(yè)已認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問題，甚至像古斯塔夫?拉德布魯赫這種堅(jiān)定信奉法律實(shí)證主義的人到最后也只得承認(rèn)，正是法律實(shí)證主義的盛行，才使得法律的衛(wèi)士們?cè)趯�斷政制卷土重來的時(shí)候變得毫無防范之力，因?yàn)榉�律的衛(wèi)士們只要接受了法律實(shí)證主義有關(guān)每一種國(guó)家都是一種法治國(guó)的定義，那么他們就別無選擇，只能按照凱爾森等論者所主張的那種觀點(diǎn)行事：凱爾森認(rèn)為，“從法律科學(xué)的角度來看，納粹統(tǒng)治之下的法律(Recht)也是法律(Recht)。我們雖說可以對(duì)這樣一種狀況表示遺憾，但是我們卻不能因此而否認(rèn)它是法律；
”[41]而拉斯基則更是直白地宣稱，“希特勒德國(guó)，與英國(guó)或法國(guó)一樣，在獨(dú)裁權(quán)力是經(jīng)由法律秩序而轉(zhuǎn)交給元首這個(gè)意義上講，都是法治國(guó)�！盵42]

　　從哈耶克對(duì)當(dāng)代社會(huì)經(jīng)由外部規(guī)則滲透或統(tǒng)合內(nèi)部規(guī)則這種制度性安排而危及法治的趨勢(shì)的論述來看，他不僅揭示出了促使這種趨勢(shì)在當(dāng)代社會(huì)成為可能并隱藏在背后給予它以支撐的法律實(shí)證主義觀點(diǎn)，而且也表明了對(duì)這種法律實(shí)證主義進(jìn)行批判的必要性，因?yàn)槲覀冎�道，從哈耶克的論證邏輯來看，如果人類社會(huì)的法律制度真的需要以法律實(shí)證主義所主張的那種既制定法律又高于法律的主權(quán)者為最終淵源，那么人們主張法治的理據(jù)就會(huì)蒙遭被徹底否棄的危險(xiǎn)。正是在這個(gè)意義上，我個(gè)人以為，哈耶克法治理論的實(shí)質(zhì)性建構(gòu)乃是在他對(duì)這種以建構(gòu)論唯理主義為基礎(chǔ)并應(yīng)合著現(xiàn)代民族國(guó)家建構(gòu)的需要和現(xiàn)代唯科學(xué)主義的盛興而產(chǎn)生的法律實(shí)證主義的謬誤觀點(diǎn)所做的徹底批判中實(shí)現(xiàn)的，而且他的這一批判也是他從40年代開始的對(duì)建構(gòu)論唯理主義的批判的邏輯展開。據(jù)此，依循著哈耶克上文論述所隱含的內(nèi)在必要性，我擬在下述文字中集中闡釋哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義的批判。

　�。ǘ�）哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義的實(shí)質(zhì)性批判

　　一如上述，哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義的批判乃是以其對(duì)建構(gòu)論唯理主義的批判為基礎(chǔ)的，而且也是圍繞著法律實(shí)證主義所主張的“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”的基本內(nèi)核（即只有主權(quán)者或立法者刻意制定的法律才是真正的法律這種觀點(diǎn)）而展開的。哈耶克認(rèn)為，盡管法律實(shí)證主義者的具體論述不盡相同，但是他們卻都訴求一種高度同質(zhì)性的法律理論，亦即他們都在理論上預(yù)設(shè)了一個(gè)能夠解釋所有法律有效性的主權(quán)者淵源的存在以及經(jīng)由此一淵源而產(chǎn)生的法律的唯一性。這種同質(zhì)性的預(yù)設(shè)意味著，由于所有法律的有效性淵源都在于主權(quán)者的意志，而與任何道德或有關(guān)價(jià)值的意見不涉，所以主權(quán)者就可以根據(jù)自己的想象發(fā)布任何法律，也可以根據(jù)自己的意志制定或設(shè)計(jì)具有任何內(nèi)容和任何形式的法律，并可以通過強(qiáng)制力的使用而確使人們服從他或它所發(fā)布的法律。沿循這一邏輯，我們可以說，主權(quán)者在法律實(shí)證主義那里位于法律之上而不受法律所制約。

　　值得我們注意的是，哈耶克在批判法律實(shí)證主義上述理論預(yù)設(shè)時(shí)所采取的乃是一種經(jīng)由法律實(shí)證主義的核心概念入手然后再確立起它的各種觀點(diǎn)賴以為基礎(chǔ)的核心命題的分析路徑，并在此基礎(chǔ)上對(duì)構(gòu)成這個(gè)核心命題的兩個(gè)方面展開實(shí)質(zhì)性的批判。哈耶克認(rèn)為，由于“法律實(shí)證主義”一術(shù)語存有某種不確定性而且該術(shù)語在當(dāng)下的法學(xué)界也被用來指稱不同的含義，所以有必要通過討論“實(shí)證法”這一術(shù)語的原始含義來探察這一理論的實(shí)質(zhì)性含義或核心命題。正如我在拙著《法律與立法的二元觀》中所指出的，哈耶克認(rèn)為，在兩千多年的歷史過程中，古希臘人所提出的“人造的”與“自然的”二分法幾乎在未受質(zhì)疑的情況下一直支配著人們的思想，而且還深深地植根于人們所使用的概念和語言之中；
在公元2世紀(jì)，一位拉丁語法家Aulus Gellius用positivus或positus一詞來表達(dá)希臘術(shù)語thesis或thesei（即那種屬于人之意志之刻意創(chuàng)造的東西，與之相對(duì)的則是并非依此發(fā)明而是自然生成的東西）；
此后，大多數(shù)歐洲語言都將“實(shí)證的”(positive)這個(gè)術(shù)語擴(kuò)展到了法律領(lǐng)域當(dāng)中，并用這個(gè)術(shù)語來描述一種“人造的”法律即“實(shí)證法”（positve law）。[43]

　　正是在對(duì)“實(shí)證法”這個(gè)原始意義的探究中，哈耶克闡明了法律實(shí)證主義的思想史淵源，并由此揭示出了貫穿于整個(gè)現(xiàn)代法律實(shí)證主義的核心命題：人（或主權(quán)者）根據(jù)其意志刻意創(chuàng)造或設(shè)計(jì)了所有的法律，因?yàn)樵诜�律�?shí)證主義者那里，“法律，從定義上講，只能由人的意志經(jīng)由審慎思考而形成的命令構(gòu)成，別無他途”，[44]而這意味著形式合法性，亦即符合主權(quán)者或立法者意志并以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾者，便是法律之所以為法律的唯一的充分條件。在現(xiàn)代法律實(shí)證主義的源頭，亦即在霍布斯為法律所做的有關(guān)法律乃是“擁有立法權(quán)的人所發(fā)布的命令”的定義中，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)那種強(qiáng)調(diào)所有的法律都是由主權(quán)者意志刻意創(chuàng)制的產(chǎn)物的觀點(diǎn)。顯然，這是一種特殊的論證邏輯，亦即一種“意志的邏輯”；
它解釋了一個(gè)法律制度的有效化過程：這個(gè)法律制度中所有的法律都只是命令的一種，而它們卻是由一個(gè)可以被證實(shí)的擁有最高控制權(quán)的主權(quán)者所發(fā)布的。當(dāng)然，這種典型的論式也可以從邊沁的論證中見出，一如他所明確認(rèn)為的，“整個(gè)法律……可以被界分為兩個(gè)部分，其間的第一部分乃是那些真的由人們制定出來的法律——它們是由那些被普遍認(rèn)為經(jīng)確當(dāng)授權(quán)并有權(quán)立法的機(jī)構(gòu)制定出來的法律……。這個(gè)法律部分可以……被稱之為〖HTH〗真實(shí)的〖HT〗法律（亦即真實(shí)存在的法律或立法者制定的法律［real law,really existing law,legislator-made law］）；
在英國(guó)的治理架構(gòu)中，它已然以〖HTH〗制定〖HT〗法(statute law)之名著稱……。由另一部分法律所做出的安排，……則可以被冠以下述稱謂：非真實(shí)的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、擬制的法律、虛假的法律和法官造的法律(unreal,not really existing,imaginary,fictious,spurious,judge-made law)；
在英國(guó)的治理架構(gòu)中，這一部分法律事實(shí)上是由〖HTH〗普通〖HT〗法(common law)和〖HTH〗不成文〖HT〗法(unwritten law)這些詞不達(dá)意的、沒有特色的、頗不恰當(dāng)?shù)拿�稱來指稱的�！盵45]此外，邊沁還進(jìn)一步指出，“我們可以將法律定義為一國(guó)主權(quán)者設(shè)想或采用的一系列意志宣告，其涉及某個(gè)人或某些人在一定情形下必須服從的行為。這些人受制于或應(yīng)當(dāng)受制于主權(quán)者的權(quán)力，”[46]因此，對(duì)于法律來說，最為合適的定義便是強(qiáng)制命令(mandate)。正是從邊沁的這個(gè)觀點(diǎn)中，奧斯汀推演出了他的法律觀，“所有的法律都是由一個(gè)有智性的存在(an intelligent being)制定出來的”，而且“沒有立法行為，也就不可能有法律�！盵47]法律實(shí)證主義的這個(gè)核心命題，還構(gòu)成了它在現(xiàn)代登峰造極的表現(xiàn)形式（即凱爾森所提出的“純粹法學(xué)”）的基礎(chǔ)，一如凱爾森所言，“規(guī)定人之行為的規(guī)范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[48]

　　值得我們注意的是，法律實(shí)證主義的上述核心命題不僅凸顯出了它有關(guān)“法律同質(zhì)性”的理論預(yù)設(shè)，而且還致使法律實(shí)證主義者提出了這樣一項(xiàng)主張，即法律理論家必須根據(jù)一項(xiàng)同樣的原則去解釋所有的法律，換言之，法律理論家必須給予“法律”這個(gè)術(shù)語以一種單一同質(zhì)性的定義并含括所有為“法律”這個(gè)術(shù)語所適用的情形，而所有滿足了此一法律定義的東西也都必須被視為是真正的法律。但是哈耶克卻尖銳地指出，“人們已經(jīng)為那種被他們視作是‘法律秩序’(該術(shù)語在這里所意指的并不是權(quán)力機(jī)構(gòu)所強(qiáng)制推進(jìn)的任何秩序，而是那種因個(gè)人遵循普遍的正當(dāng)行為規(guī)則而形成的秩序)的狀態(tài)奮斗了數(shù)個(gè)世紀(jì)；
在這個(gè)過程中，‘法律’這個(gè)術(shù)語不僅一直決定著諸如法治、法治國(guó)、權(quán)力分立這樣一些政治理想的含義，而且也決定著那個(gè)具有更為悠久歷史的視法律為保護(hù)個(gè)人自由的法律觀念的含義，并在憲法文獻(xiàn)中被用來限制那種有可能妨礙基本權(quán)利的做法。經(jīng)歷了上述悠久且繁復(fù)的進(jìn)化過程以后，如果說我們不想胡亂貶斥西方文明發(fā)展過程中的任何一項(xiàng)決定因素，那么我們就不能像矮胖子或格蘭維爾?威廉姆斯教授那樣聲稱，‘我所使用的每一個(gè)字詞，都完全意指我想用它意指的東西——分毫不差!’”[49]因?yàn)樵诠�耶克看來，從更為具體的角度講，在某些法律情形中，“法律”這一術(shù)語會(huì)具有一個(gè)非常具體的含義，并使之區(qū)別于它在其他法律情形中所具有的含義，而且那個(gè)在特定意義上被稱之為“法律”的東西還有可能在各個(gè)方面都與其他一些亦被稱之為“法律”的東西相區(qū)別。[50]

　　顯而易見，我們可以從哈耶克所揭示的法律實(shí)證主義上述基本命題中洞見到它所必然具有的兩項(xiàng)基本內(nèi)容：第一，法律乃是一種表達(dá)了主權(quán)者意志的具有自上而下的強(qiáng)制命令[51]，而違背者將受到強(qiáng)制性的制裁；
第二，立基于法律的這種“實(shí)證”品格，實(shí)證法的“實(shí)然”必須嚴(yán)格區(qū)分于無法實(shí)證的“應(yīng)然”，因此法律也就具有了道德不涉的品格，甚至惡法亦法。一如法理學(xué)家博登海默所言，“法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)證法才是法律，而所謂實(shí)證法，在他們看來，就是國(guó)家確立的法律規(guī)范。套用匈牙利法學(xué)家朱利葉斯?穆爾(Julius Moor)的話說，‘法律實(shí)證主義認(rèn)為，法律是在社會(huì)發(fā)展的歷史過程中由統(tǒng)治者制定的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律僅僅是統(tǒng)治者所命令的東西，從而基于這種條件，統(tǒng)治者所命令的任何東西，也就都是法律�！�法律實(shí)證主義者還堅(jiān)持嚴(yán)格區(qū)分實(shí)證法與倫理和社會(huì)關(guān)系，并傾向于認(rèn)為正義就是形式合法性，亦即服從國(guó)家所制定的規(guī)則”[52]。

　�。�1）哈耶克對(duì)“法律即主權(quán)者意志之產(chǎn)物”的觀點(diǎn)的批判

法律實(shí)證主義關(guān)于法律即主權(quán)者意志之產(chǎn)物的觀點(diǎn)，在哈耶克看來，乃是以這樣一項(xiàng)錯(cuò)誤的假設(shè)為基礎(chǔ)的，即在人類社會(huì)發(fā)展的過程中只有一種類型的法律，即主權(quán)者根據(jù)其意志而制定的法律。再者，一如我們所見，法律實(shí)證主義的這項(xiàng)假設(shè)惟有根據(jù)那種“方法論本質(zhì)主義”(methodological essentialism)[53]在把那些獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)而存在的內(nèi)部規(guī)則切割掉或者統(tǒng)合進(jìn)立法之中的前提上方可能得到成立；
哈耶克尖銳地指出，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)對(duì)于法律實(shí)證主義者來說，“每一項(xiàng)法律規(guī)則都必須源出于一種有意識(shí)的立法行為。正如每一位法律史學(xué)家所知道的那樣，這種觀點(diǎn)在事實(shí)層面上講乃是一種謬誤。但是，即使從最為現(xiàn)代的法律實(shí)證主義觀點(diǎn)來看……，這種錯(cuò)誤的假設(shè)也只是通過把有意識(shí)的立法行為局限于賦予規(guī)則以有效性這種方式而得以避免的，但是它卻根本無力回答這些規(guī)則的內(nèi)容的起源問題。由此可見，這種認(rèn)識(shí)方式實(shí)際上是把整個(gè)法律實(shí)證主義理論變成了一種令人極為厭煩的說教，因?yàn)檫@種理論根本就沒有告訴我們司法權(quán)力機(jī)構(gòu)必須適用的那些規(guī)則是如何可能被發(fā)現(xiàn)的�！盵54]更為重要的是，哈耶克還指出，在人類能夠以刻意制定和設(shè)計(jì)的方式形成法律以前，法律無疑先已存在了很長(zhǎng)的時(shí)間；
因此從經(jīng)驗(yàn)的意義上講，法律乃是人類社會(huì)歷史中的一個(gè)不可分割的部分：法律直接生成于人與人彼此之間的互動(dòng)關(guān)系，它們與社會(huì)生活同時(shí)而在并且是社會(huì)生活的內(nèi)在方面。哈耶克據(jù)此認(rèn)為，法律先于國(guó)家的出現(xiàn)而在，換言之，從法律發(fā)生學(xué)的意義上講，法律不僅不是任何政府權(quán)力的創(chuàng)造之物，而且也肯定不是任何主權(quán)者的刻意命令。從另一個(gè)角度看，人類關(guān)于自己能夠制定和設(shè)計(jì)法律的信念的出現(xiàn)，在哈耶克看來，最早也只始于希臘古典時(shí)期，爾后便很快消失不存了；
當(dāng)這種信念再次出現(xiàn)并得到人們更廣泛接受的時(shí)候，那已是中世紀(jì)晚期了。正是通過對(duì)內(nèi)部規(guī)則先于國(guó)家并獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)以及立法信念大大晚于法律現(xiàn)象這兩個(gè)方面的分析[55]，哈耶克得出結(jié)論認(rèn)為，法律實(shí)證主義關(guān)于所有法律都是而且應(yīng)當(dāng)是主權(quán)者或立法者意志之產(chǎn)物的觀點(diǎn)，乃是一種事實(shí)上的謬誤。

　　這里需要強(qiáng)調(diào)指出的是，法律實(shí)證主義關(guān)于法律即主權(quán)者或立法者意志之產(chǎn)物的觀點(diǎn)，不僅是對(duì)建構(gòu)論唯理主義所做的一種幼稚表達(dá)進(jìn)而對(duì)事實(shí)所做的一種歪曲，更重要的還在于法律實(shí)證主義者竟然從這個(gè)觀點(diǎn)推論出了所有法律規(guī)則的內(nèi)容都是由主權(quán)者或立法者根據(jù)其意志而確定的結(jié)論。換言之，法律實(shí)證主義的上述觀點(diǎn)中還隱含著這樣一項(xiàng)主張，即主權(quán)者或立法者不僅可以向法院指示如何確認(rèn)法律的方式，而且還可以隨心所欲地創(chuàng)制法律的內(nèi)容。正如凱爾森所指出的，“任何內(nèi)容都可以成為法律的內(nèi)容；
任何人的行為也都可以作為一項(xiàng)法律規(guī)范的內(nèi)容”[56]；
因此，“法律規(guī)范可以具有任何內(nèi)容�！盵57]針對(duì)這個(gè)問題，哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義達(dá)致這個(gè)荒謬結(jié)論的具體手法進(jìn)行了詳盡的剖析和批判：[58]

　　“純粹法律理論”或“純粹法學(xué)”的代表人物凱爾森“在一個(gè)不同尋常的特殊意義上堅(jiān)持不懈地但卻極具誤導(dǎo)地使用有關(guān)術(shù)語……。首先，同時(shí)也是最為重要的，為了強(qiáng)化‘法律’(law)與‘規(guī)則’(rule)之間的關(guān)系，凱爾森先用‘規(guī)范’(norm)一術(shù)語來取代‘規(guī)則’；
爾后，他竟篡改語意，用‘規(guī)范’一術(shù)語去含括他所謂的‘單個(gè)規(guī)范’(individual norms)，亦即每一項(xiàng)命令和每一個(gè)應(yīng)然陳述(ought-statement)。其次，凱爾森所使用的‘秩序’(order)一術(shù)語，并不是指稱一種事實(shí)性事態(tài)(a factual state of affairs)，而是指稱那些規(guī)定了一種特定安排的‘規(guī)范’，據(jù)此，他也就否棄了這樣一個(gè)洞見，即某些行為規(guī)則，而且也僅僅是某些行為規(guī)則，會(huì)在某些情勢(shì)中促使一種秩序的形成，而正是出于這個(gè)原因，才必須把這樣一些規(guī)則與其他的規(guī)則區(qū)別開來。第三，凱爾森在討論規(guī)范的時(shí)候，把‘存在’(existence)一術(shù)語當(dāng)作‘有效性’(validity)的同義詞來使用(亦就是說‘規(guī)范的存在’與‘規(guī)范的有效’同義)，而‘有效性’又被他定義為那種可以用邏輯的方式從最高權(quán)力者的某種意志行為中或從‘基本規(guī)范’(basic norm)中推導(dǎo)出來的東西。第四，也是最后一個(gè)例子，凱爾森用‘創(chuàng)制’(creating)、‘確立’(setting)或‘設(shè)定’(positing)(亦即erzeugen或setzen)等術(shù)語來涵蓋所有‘由人之行為構(gòu)成的’東西，據(jù)此，不僅人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而且就像語法規(guī)則或道德規(guī)則或禮儀規(guī)則這種自生自發(fā)演化而成的東西，也都必須被視作是‘規(guī)定出來的規(guī)范，也就是實(shí)證的規(guī)范(positive norms)’。如果我們把前述最后兩種(亦即上述第三和第四種)用法結(jié)合起來看，那么我們就可以發(fā)現(xiàn)它導(dǎo)致了一種〖HTH〗雙重〖HT〗的含混性(a double ambiguity)。有關(guān)一項(xiàng)規(guī)范乃是以一種特定的方式產(chǎn)生的斷言，不僅有可能意味著該項(xiàng)規(guī)則的內(nèi)容已按照某種詳盡規(guī)定的特定方式形成了，抑或這樣一項(xiàng)現(xiàn)行的規(guī)則已按照一種特定的方式被賦予了有效性；
而且也有可能意味著，該項(xiàng)規(guī)則的內(nèi)容乃是經(jīng)由一種理性的過程而被刻意發(fā)明出來的�！�

　　在法律實(shí)證主義扭曲事實(shí)與斷言所有法律規(guī)則的內(nèi)容都是由主權(quán)者或立法者根據(jù)其意志而確定的觀點(diǎn)這二者當(dāng)中，就它們對(duì)法律實(shí)證主義論辯的證成而言，后者可能具有更為重要的意義，因?yàn)楣�耶克認(rèn)為，幾乎所有的法律實(shí)證主義教條都源出于立法者“決定”何者應(yīng)當(dāng)成為法律這項(xiàng)斷言，而這項(xiàng)斷言當(dāng)中卻隱含著一個(gè)根本的含混之處：這個(gè)含混之處可以幫助法律實(shí)證主義者刻意地規(guī)避某些業(yè)已成為結(jié)論的觀點(diǎn)，而這些業(yè)已成為結(jié)論的觀點(diǎn)則能夠十分明確地凸顯出法律實(shí)證主義這一斷言賴以為憑的假設(shè)的虛構(gòu)性質(zhì)。哈耶克指出：第一，法律實(shí)證主義有關(guān)立法者決定何者應(yīng)當(dāng)成為法律的主張，可能僅僅意味著立法者指示實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)必須如何行事以發(fā)現(xiàn)何者是法律。但是，法律實(shí)證主義者卻相信，只要他們證實(shí)了“立法者告訴法院如何行事以發(fā)現(xiàn)何者是法律”這一點(diǎn)在所有成熟的法律制度中是真實(shí)的，那么他們也就證明了立法者的意志決定了法律內(nèi)容這項(xiàng)主張。對(duì)此，哈耶克尖銳地指出，“立法者告訴法院如何行事以發(fā)現(xiàn)何者是法律”這一點(diǎn)未必就意味著法律的〖HTH〗內(nèi)容〖HT〗是由立法者決定的，甚至也不意味著立法者需要知道何為法律的內(nèi)容。立法者可以指示法院繼續(xù)適用普通法，也可以指示法院實(shí)施習(xí)慣法規(guī)則、本地法(native law)，或者要求法院遵循誠(chéng)信原則或衡平原則，但是在所有的上述情形中，哈耶克強(qiáng)調(diào)說，應(yīng)予實(shí)施的那項(xiàng)法律或原則的內(nèi)容，卻肯定不是立法者創(chuàng)制出來的。那種斷言在上述情形中法律表示了立法者意志的觀點(diǎn)，無疑是對(duì)語詞的濫用。[59]

　　第二，哈耶克進(jìn)一步指出，凱爾森及其追隨者堅(jiān)持采用“創(chuàng)制”(creating)這樣的術(shù)語來描述那個(gè)為人們所知道且得到人們遵守的整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)的做法，導(dǎo)使他們不斷地提出了一些從他們理論的前提中根本就無法得出的斷言。事實(shí)上，立法者賦予其以有效性的那個(gè)規(guī)則系統(tǒng)早在立法者出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在了，因而根本就不是立法者設(shè)計(jì)的產(chǎn)物；
而且從內(nèi)容的角度來看，那個(gè)規(guī)則系統(tǒng)還可能是獨(dú)立于立法者的意志而存在的，甚至還可能是立法者所不知道的。哈耶克認(rèn)為，在這個(gè)方面，英國(guó)普通法的規(guī)則系統(tǒng)就曾一度給人們提供了一個(gè)很好的經(jīng)驗(yàn)范例，因?yàn)樗�不僅是一個(gè)自生自發(fā)且非設(shè)計(jì)的結(jié)果，而且還給人們提供了一個(gè)彼此協(xié)調(diào)的規(guī)則框架，因?yàn)閭�(gè)人在其間可以合理地預(yù)見到彼此行事的方式。英國(guó)普通法這個(gè)范例的關(guān)鍵之處在于，哈耶克指出，盡管有關(guān)普通法這個(gè)規(guī)則系統(tǒng)的存在和持續(xù)運(yùn)作乃是以立法者的意志為依憑的或者只是根據(jù)主權(quán)者的默認(rèn)而得以存在的說法是頗有道理的，但是法律實(shí)證主義者卻不能因此而推論出立法者或主權(quán)者根據(jù)他的意志命令了那個(gè)法律的內(nèi)容[60]，因?yàn)槠胀ǚㄒ?guī)則系統(tǒng)的內(nèi)容根本就不是任何特定意志的產(chǎn)物，而是各種各樣的法律人（尤其是法官）發(fā)現(xiàn)、解釋或陳述的結(jié)果，有些規(guī)則的內(nèi)容或許還要回溯數(shù)百年，亦即一種通過那些在這個(gè)特定的規(guī)則框架中工作的法官所做的解釋或陳述而形成的結(jié)果。

　　需要強(qiáng)調(diào)指出的是，哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義關(guān)于法律乃是主權(quán)者根據(jù)其意志自上而下發(fā)布的強(qiáng)制性命令的觀點(diǎn)所做的批判，并沒有因?yàn)橹赋隽诉@個(gè)觀點(diǎn)的事實(shí)性謬誤和揭示出了隱含于這個(gè)觀點(diǎn)之中的有關(guān)立法者或主權(quán)者刻意設(shè)計(jì)法律內(nèi)容為正當(dāng)做法的謬誤而止步；
相反，哈耶克在此基礎(chǔ)上對(duì)這種觀點(diǎn)賴以為憑的但卻常常為論者們所忽略的一個(gè)錯(cuò)誤觀點(diǎn)還進(jìn)行了更為徹底的批判，而這個(gè)錯(cuò)誤觀點(diǎn)便是哈耶克在討論自由國(guó)家之構(gòu)造問題時(shí)所明確指出的，“這種法律實(shí)證主義哲學(xué)試圖把所有的法律都?xì)w結(jié)于一個(gè)立法者所表示的意志。從根本上講，這種發(fā)展情勢(shì)所依憑的乃是這樣一種錯(cuò)誤的觀念，即終極性的‘最高’權(quán)力或‘主權(quán)性’權(quán)力必定是不受限制的�！盵61]實(shí)際上，主權(quán)者不受權(quán)力約束的觀念，對(duì)于那些按照上述方式定義法律以使它的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容取決于立法者意志的法律實(shí)證主義者來說，乃是一種邏輯的必然，因?yàn)橹灰�按照這種方式定義法律，那么對(duì)最高立法者的權(quán)力所施以的各種法律約束在定義上就已經(jīng)被完全排除在外了。[62]

　　哈耶克認(rèn)為，主權(quán)者或立法者在努力維續(xù)一種日益擴(kuò)展的自生自發(fā)秩序的過程中，只要還想實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，那么他就不能隨意挑選規(guī)則并賦予它們以有效性。主權(quán)者或立法者的權(quán)力之所以不是無限的，乃是因?yàn)樗�的�?quán)力實(shí)是以這樣一個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民們視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會(huì)對(duì)他賦予其他規(guī)則以有效性的權(quán)力構(gòu)成限制。的確，哈耶克通過徹底批判主權(quán)淵源或任何組織的“意志”可以衍生出一切合法權(quán)力這種邏輯而否定了主權(quán)者無限權(quán)力的觀點(diǎn)，但是需要強(qiáng)調(diào)指出的是，哈耶克的這個(gè)論辯乃是以他對(duì)法律哲學(xué)中的一對(duì)核心概念即“意志”與“意見”所做的精辟且嚴(yán)格的界分為依據(jù)的。按照哈耶克的觀點(diǎn)，在任何不斷進(jìn)化和發(fā)展的法律系統(tǒng)中，那種被法律實(shí)證主義者稱之為主權(quán)者意志的有效性或者說那種表現(xiàn)了主權(quán)者意志的法律的確當(dāng)性，并不是以主權(quán)者意志本身為基礎(chǔ)的，而在根本上是以主權(quán)者的意志或那些法律是否符合它們所指向適用于的共同體成員的意見為依憑的[63]。哈耶克據(jù)此認(rèn)為，人們普遍持有的意見可以對(duì)所有有組織的權(quán)力構(gòu)成限制，因?yàn)橹灰�立法者的�?quán)力（或某種有組織的意志）實(shí)施了上述公眾意見并未授權(quán)的某項(xiàng)行動(dòng)，那么這種公眾意見就可以使人們拒絕服從這種權(quán)力或這種有組織的意志；
再者，只要立法者的權(quán)力并非源出于某種虛構(gòu)的基本規(guī)范而是從人們對(duì)立法者有權(quán)制定的規(guī)則種類所持的普遍意見中衍生出來的，那么即使在并不存在一個(gè)更高的能夠明確表示意志行為的權(quán)力機(jī)構(gòu)的情況下，立法者所享有的權(quán)力也完全能夠根據(jù)這種意見而受到限制或約束。

　�。�2）哈耶克對(duì)“法律與道德不涉”觀點(diǎn)的批判

　　一如前述，法律實(shí)證主義把法律定義為立法者意志之產(chǎn)物的觀點(diǎn)，無異于把立法者意志的所有表示（而不論其內(nèi)容為何）都納入了“法律”之中，因?yàn)榱⒎ㄕ呖梢詻Q定法律的任何內(nèi)容。然而，這個(gè)觀點(diǎn)卻只是法律實(shí)證主義有關(guān)人（或主權(quán)者）之意志刻意創(chuàng)造或設(shè)計(jì)了所有的法律這個(gè)核心命題中的一個(gè)方面，因?yàn)檫@個(gè)核心命題還包含有另一個(gè)重要的方面。我們可以把這個(gè)方面具體表述如下：第一，在被稱之為法律的不盡相同的陳述之間，其內(nèi)容的確當(dāng)性并不構(gòu)成界分它們的重要尺度；
第二，尤為重要的是，正義在任何意義上都不能成為決定何者在事實(shí)上是法律的一個(gè)因素；
而這就是法律實(shí)證主義者所謂的“實(shí)然”的法律必須與“應(yīng)然”相區(qū)分的觀點(diǎn)，一如凱爾森所明確指出的，“正義乃是一種非理性的觀點(diǎn)”[64]；
第三，也是最為根本的，實(shí)證法決定何謂正義者，因此制定實(shí)證法的立法者也就成了正義的創(chuàng)造者。哈耶克指出，與那個(gè)視正義先于法律并至少認(rèn)為部分法律受正義觀念之限制的古老傳統(tǒng)相反對(duì)，上述有關(guān)立法者是正義創(chuàng)造者的觀點(diǎn)確實(shí)構(gòu)成了法律實(shí)證主義的最為核心的教條。從霍布斯的“任何法律都不可能是不正義的”觀點(diǎn)[65]到凱爾森的“正義者只是合法條者或形式合法者的另一種說法，”[66]法律實(shí)證主義者的努力顯然都旨在否定這樣一種觀點(diǎn)，即正義乃是決定何者為法律的一種指導(dǎo)。[67]針對(duì)法律實(shí)證主義核心命題的這個(gè)方面，亦即他們所主張的“法律與道德不涉”的方面，哈耶克對(duì)其間幾個(gè)最為重要且緊密勾連的論點(diǎn)進(jìn)行了徹底的批判。

哈耶克指出，法律實(shí)證主義宣稱實(shí)證性正義標(biāo)準(zhǔn)根本就是不存在的，因?yàn)檎�義只是一個(gè)相對(duì)概念，只是當(dāng)它與作為意志而非理性之產(chǎn)物的特定的實(shí)證法系統(tǒng)關(guān)聯(lián)在一起的時(shí)候才是有意義的�；舨妓咕兔鞔_主張這種觀點(diǎn)，亦即在作為主權(quán)者命令的法律以外，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)“正義的”和“不正義的”這兩個(gè)術(shù)語乃是毫無意義的；
當(dāng)然，類似的觀點(diǎn)也能夠見之于當(dāng)代法律實(shí)證主義者的論著。凱爾森在其著名論著“何為正義？”(What is Justice?)中所主張的觀點(diǎn)便可以被視作是這個(gè)方面的一個(gè)范例。在這一論著中，凱爾森采取了一種本質(zhì)上屬于邏輯實(shí)證主義者的立場(chǎng)并且宣稱，有意義的陳述要么是在分析上為真的，要么是能夠經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)而得到證明的經(jīng)驗(yàn)命題，而所有其他的陳述以及所有對(duì)那種宣稱能根據(jù)一種外部標(biāo)準(zhǔn)或道德標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)實(shí)證法正義與否的陳述在本質(zhì)上則都是主觀的和形而上的。他論辯說，由于正義乃是關(guān)于價(jià)值之沖突的，又由于價(jià)值是主觀的，所以任何理性的論證都不能解決這類沖突；
絕對(duì)正義乃是一種幻想，而且“從理性認(rèn)知的角度來看，所存在的只是人的利益，以及由此而產(chǎn)生的利益之間的沖突。這些沖突得以解決的方式，或者是以犧牲一方的利益來滿足另一方的利益，或者是在彼此沖突的利益之間達(dá)成一種妥協(xié)。因此，人根本就不可能證明任何一種解決方法是正義的�！盵68]值得我們注意的是，法律實(shí)證主義的這種正義觀乃是與其法律理論的一個(gè)主要目標(biāo)即實(shí)現(xiàn)法律中的確定性緊密勾連在一起的，因?yàn)榉�律�?shí)證主義認(rèn)為，法律所應(yīng)當(dāng)具有的這種確定性是永遠(yuǎn)不可能從那些不斷變化且必定是主觀和形而上的道德標(biāo)準(zhǔn)中獲致的，而只能在其所主張的給定事實(shí)的實(shí)證科學(xué)探究過程中達(dá)致。當(dāng)然，法律實(shí)證主義欲求達(dá)致的這種確定性目標(biāo)乃是以這樣一種觀點(diǎn)為基礎(chǔ)的，即如果個(gè)人或法官有權(quán)根據(jù)某種主觀的道德標(biāo)準(zhǔn)而視某項(xiàng)法律規(guī)則為不正當(dāng)?shù)姆�律�?guī)則進(jìn)而不承擔(dān)遵守該項(xiàng)法律規(guī)則的義務(wù)，那么法律制度就會(huì)喪失其應(yīng)有的可預(yù)見性和連續(xù)性這些作為法律制度不可或缺的基本要素。

　　對(duì)于這個(gè)問題，哈耶克極其嚴(yán)肅地承認(rèn)，“法律實(shí)證主義確實(shí)成功地證明了這樣一個(gè)問題，即實(shí)證性的正義標(biāo)準(zhǔn)根本就是不存在的”[69]；
哈耶克還指出，在滿足下述條件的前提下，他甚至可以接受法律實(shí)證主義的這項(xiàng)論證：如果我們并不堅(jiān)持要求正義的標(biāo)準(zhǔn)必須能夠使我們建構(gòu)起整個(gè)全新的正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)，而只是要求做到不斷地把那種檢測(cè)不正義者的否定性標(biāo)準(zhǔn)適用于一個(gè)繼受下來的規(guī)則系統(tǒng)(該系統(tǒng)中的大部分規(guī)則都是人們普遍接受的規(guī)則)中的部分規(guī)則并對(duì)它們進(jìn)行檢測(cè)，那么我們便可以接受法律實(shí)證主義有關(guān)根本不存在實(shí)證性正義標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)；
換言之，如果說我們必須始終創(chuàng)造一個(gè)全新的正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)，那么凱爾森關(guān)于法律只是一種為已知且特定的利益服務(wù)的刻意建構(gòu)之物的這個(gè)說法就完全有可能是真實(shí)的。僅就此而言，哈耶克甚至贊同凱爾森所提出的這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即我們決不可能以肯定的方式證明何者是正義的。[70]

　　雖然法律實(shí)證主義者成功地證明了并不存在實(shí)證性正義標(biāo)準(zhǔn)這個(gè)問題，但是哈耶克卻深刻地指出，法律實(shí)證主義者由此得出了一個(gè)錯(cuò)誤的結(jié)論，即任何客觀的正義標(biāo)準(zhǔn)也是不可能存在的。哈耶克認(rèn)為，一方面，法律實(shí)證主義者根據(jù)這一錯(cuò)誤的結(jié)論而宣稱，他們主要關(guān)注的那部分法律(即外部規(guī)則)與正義無關(guān)；
與此同時(shí)，他們還進(jìn)一步斷言說，通常被稱之為法律的東西，包括那些有助益于維續(xù)自生自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則，也都與正義無關(guān)。征用哈耶克本人的話來說，法律實(shí)證主義者的目的就是要“想方設(shè)法把正當(dāng)行為規(guī)則與組織規(guī)則之間的差別切割掉，并堅(jiān)持主張所有在當(dāng)下被稱之為法律的東西都具有同樣的性質(zhì)，且更是認(rèn)為正義觀念與決定何為法律的問題之間不存在任何關(guān)系�！盵71]顯而易見，法律實(shí)證主義者正是經(jīng)由這一論證邏輯而落實(shí)了他們所主張的必須把所有的“應(yīng)然”因素都從“實(shí)然的”法律中否棄掉的觀點(diǎn)，并且在這個(gè)基礎(chǔ)上斷言，所有有關(guān)正義的問題都只是一個(gè)意志的問題、一個(gè)利益的問題或一個(gè)情緒的問題。哈耶克尖銳地指出，如果這是真的，那么古典自由主義的整個(gè)基礎(chǔ)也就土崩瓦解了，因?yàn)楣诺渥杂芍髁x賴以確立的基礎(chǔ)之一便是對(duì)客觀正義的信奉。[72]另一方面，哈耶克認(rèn)為，法律實(shí)證主義者的這個(gè)錯(cuò)誤結(jié)論乃是以這樣一種為人們?cè)诮��?gòu)論唯理主義支配下視之為當(dāng)然的謬誤觀點(diǎn)為依憑的，即只有那些能夠被實(shí)證的東西才能被視作是客觀的事實(shí)，而那種為一特定社會(huì)所具體擁有并為人們普遍信奉但卻未經(jīng)實(shí)證的東西則絕不能被認(rèn)為是客觀的事實(shí)，進(jìn)而也不能予以承認(rèn)[73]。但是哈耶克指出，這種意義上的“客觀”卻肯定與“客觀”一術(shù)語所具有的通常意義不相符合。那些型構(gòu)一個(gè)社會(huì)之秩序的觀點(diǎn)和意見以及由此而形成的社會(huì)秩序本身，都不取決于任何個(gè)人的決定，而且往往也是任何具體的意志行為所不能更改的，因此哈耶克認(rèn)為，我們必須把它們視作是一種客觀存在的事實(shí)。具體言之，自由主義法律理論所主張的那些道德規(guī)范或正義規(guī)則并不是法律理論家臆想出來的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而毋寧是不論時(shí)空對(duì)所有人都普遍適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)不僅可以裁斷某項(xiàng)法律的善惡，而且還可以決定某項(xiàng)法律的資格性。[74]哈耶克的這個(gè)觀點(diǎn)實(shí)際上就是我稱之為“涉及到哈耶克哲學(xué)層面本體論轉(zhuǎn)換的那項(xiàng)核心論辯”：凡是實(shí)證的東西雖在法律實(shí)證主義的理路中是客觀的，然而未經(jīng)實(shí)證的東西則未必不是客觀的或真實(shí)的。[75]

　　不容我們忽視的是，哈耶克認(rèn)為，法律實(shí)證主義有關(guān)不存在任何客觀正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論乃是為了達(dá)到這樣一個(gè)重要的目的，即用“實(shí)然的”法律替代“應(yīng)然的”法律，最終使實(shí)證的法律轉(zhuǎn)換成正義本身，一如凱爾森所說的，“誰要是否認(rèn)這種（即任何實(shí)證的）‘法律’的正義性，誰要是斷言這樣的法律不是‘真正的’法律，誰就必須拿出證據(jù)來；
而這種證據(jù)實(shí)際上是不可能拿出來的，因?yàn)榭陀^的正義標(biāo)準(zhǔn)原本就是不存在的�！盵76]一如前述，法律實(shí)證主義者認(rèn)為，由于法律完全是立法者刻意設(shè)計(jì)的一種產(chǎn)物，所以作為設(shè)計(jì)者的立法者所發(fā)布的一切法律從定義上講也就是正義的。但是法律實(shí)證主義者并沒有就此止步，而是經(jīng)由這個(gè)論辯得出了一個(gè)更為荒謬的觀點(diǎn)，即立法者在這個(gè)意義上也就是正義的創(chuàng)造者。對(duì)此，哈耶克論證說，如果法律實(shí)證主義這個(gè)觀點(diǎn)占據(jù)了支配地位，那么它所導(dǎo)致的一個(gè)最為嚴(yán)重的后果便是它必定會(huì)摧毀人們所信奉的這樣一種正義信念，即立法者并不能夠通過立法手段界定正義，而只能發(fā)現(xiàn)正義并為這種正義所制約；
再者，所有闡明的法律所要達(dá)致的也只是實(shí)現(xiàn)正義而非創(chuàng)造正義，因?yàn)槿魏侮U明的法律都無法成功地取代任何為人們所普遍接受或承認(rèn)的正義規(guī)則：“直至今天，我們?nèi)匀贿\(yùn)用同一個(gè)術(shù)語‘law’（法律或規(guī)律）來同時(shí)指稱下述兩種規(guī)則：一是那些支配自然界的恒定不變的規(guī)則，二是那些支配人之行為的規(guī)則；
當(dāng)然，這種做法絕對(duì)不是偶然的。無論是自然界的規(guī)律還是人類社會(huì)的法律，最初都被認(rèn)為是某種獨(dú)立于人之意志而存在的東西。雖然原始思維的擬人化取向往往會(huì)使當(dāng)時(shí)的人們把這兩種law都?xì)w之于某種超自然力量的造物，但是它們卻仍然被奉為永恒的真理：人只能努力發(fā)現(xiàn)它們，而不能改變它們”[77]。立基于上文的分析，哈耶克得出結(jié)論認(rèn)為，不存在實(shí)證性正義標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)，并不能使法律實(shí)證主義者把立法者毫無約束的意志視作惟一的替代方案，因?yàn)檎��?dāng)行為規(guī)則進(jìn)一步發(fā)展的問題并不是一個(gè)專斷意志的問題，而是一個(gè)內(nèi)在必要性的問題；
再者，解決懸而未決的正義問題的方案也是逐漸發(fā)現(xiàn)的，而不是由立法者以專斷的方式加以規(guī)定的。

　　此外，哈耶克還指出，法律實(shí)證主義者經(jīng)由不存在實(shí)證性正義標(biāo)準(zhǔn)的論辯而證明客觀正義標(biāo)準(zhǔn)也不可能存在的做法，顯然表明他們完全沒有考慮到這樣一種可能性，即有可能存在著一種能夠使我們否棄或消除某些不正義規(guī)范的否定性正義標(biāo)準(zhǔn)：“從歷史上看，正是對(duì)正義的追求，才使得一般性規(guī)則系統(tǒng)得以生成和演化，而這個(gè)規(guī)則系統(tǒng)反過來又成了日益發(fā)展的自生自發(fā)秩序的基礎(chǔ)和維護(hù)者。實(shí)際上，為了實(shí)現(xiàn)這樣一種秩序，正義之理想并不需要決定那些能夠被認(rèn)為是正義的(或至少不是不正義的)規(guī)則的具體內(nèi)容，所需要的只是為我們提供一種能夠使我們以漸進(jìn)的方式一步一步地否棄或取消那些被證明為不正義的規(guī)則的否定性標(biāo)準(zhǔn)；
……事實(shí)上，對(duì)于何為正義的問題，確實(shí)存在著不同的觀念，但是這個(gè)事實(shí)并不能夠排除這樣一種可能性，即對(duì)不正義進(jìn)行檢測(cè)的否定性標(biāo)準(zhǔn)，有可能是諸多不盡相同的（盡管不是全部的）正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)都能夠與之相符合的一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)正義理想的追求(就像對(duì)真理理想的追求一樣)，并不預(yù)設(shè)何為正義(或何為真理)是已知的，而只預(yù)設(shè)了我們知道何者被我們視作是不正義的(或謬誤的)�！盵78]哈耶克的這個(gè)觀點(diǎn)意味著，盡管我們并不擁有評(píng)斷正義的肯定性標(biāo)準(zhǔn)，但是我們卻確實(shí)擁有一些能夠告知我們何者是不正義的否定性標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)事實(shí)極為重要，因?yàn)槲覀冎�道，盡管努力消除不正義者并不能夠構(gòu)成我們建構(gòu)一個(gè)全新的法律系統(tǒng)的充分基礎(chǔ)，但是這種努力卻能夠在這樣一個(gè)方面為我們提供一種適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)，亦即在我們?yōu)榱耸宫F(xiàn)行的法律系統(tǒng)更趨于正義而不斷地發(fā)展這個(gè)法律系統(tǒng)的過程中指導(dǎo)我們。

　　毋庸置疑，哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義核心命題的兩個(gè)方面所做的批判，意義極為重大，因?yàn)樗�的批判不僅為他建構(gòu)法治理論提供了某種路徑的限度和知識(shí)準(zhǔn)備，而且也為我們認(rèn)識(shí)和理解他的法治理論及其建構(gòu)過程提供了某種否定性的視角。當(dāng)然，哈耶克的批判還有一個(gè)更為重要的意義，因?yàn)樗�凸顯出了他經(jīng)由“理性不及或無知觀”而提出的“未闡明的正義規(guī)則”優(yōu)位于“闡明的規(guī)則”的重要論點(diǎn)。哈耶克正是在這個(gè)重要論點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，揭示出了作為立法結(jié)果的“闡明規(guī)則”與那種日益進(jìn)化且并不為人所完全意圖的“未闡明”的正義規(guī)則框架之間的關(guān)系。[79]哈耶克的這個(gè)洞見，不僅意味著法律實(shí)證主義關(guān)于法律只是立法者所意志者的觀點(diǎn)在事實(shí)層面上是虛假的，而且更意味著立法者和國(guó)家的全部權(quán)威實(shí)際上都源出于此前已然存在的標(biāo)示著正義觀念的規(guī)則框架，因?yàn)榈谝�，除非得到為人們普遍接受或遵循但卻常常是未闡明的正義規(guī)則框架的支援，否則即使是闡明的法律系統(tǒng)也不可能得到完全有效的適用；
第二，除非我們正視闡明的法律得以獲取其意義所賴以為基礎(chǔ)的這種未闡明的正義規(guī)則框架，否則法律系統(tǒng)得以發(fā)展、變化和闡明的整個(gè)進(jìn)化過程也無從為我們所認(rèn)識(shí)。正是在這個(gè)意義上，我個(gè)人認(rèn)為，惟有在理解哈耶克這一重要洞見的基礎(chǔ)上，我們才有可能真正把握哈耶克所說的那種未必是實(shí)證的但卻是客觀的和否定性的正義標(biāo)準(zhǔn)。

　　三、哈耶克法治國(guó)的建構(gòu)理路

　�。ㄒ唬┫嚓P(guān)問題的梳理及參照架構(gòu)的確立

　　一如我在本文開篇所征引的H.L.A.哈特那段文字所描述的，當(dāng)代政治哲學(xué)的知識(shí)范式已然經(jīng)歷了一個(gè)從功利主義政治道德觀向基本權(quán)利道德原則的轉(zhuǎn)換過程。在這個(gè)過程中，論者們一般都傾向于認(rèn)為，“諸如約翰?羅爾斯（他本人乃是康德傳統(tǒng)中的一個(gè)理論家）理論那樣的有關(guān)正義的模式化說明與羅伯特?諾齊克以資格或權(quán)利為基礎(chǔ)的理論（道德權(quán)利在該理論中被認(rèn)為對(duì)所有其他的價(jià)值都構(gòu)成了基本的約束）之間的對(duì)峙，乃是一種窮盡了所有似乎可能的闡釋性說明的對(duì)峙”[80]。正是這樣一種情形，要求我們?cè)谔骄抗�耶克法治理論的過程中對(duì)其法治理論的建構(gòu)理路進(jìn)行討論，而這意味著我們必須首先對(duì)哈耶克為什么不沿循當(dāng)下普遍盛行的道德理論的建構(gòu)理路而直接采納法治的建構(gòu)理路進(jìn)行追問。顯而易見，這樣的追問不僅有助于我們洞見哈耶克的建構(gòu)理路與一般的道德理論建構(gòu)理路之間的區(qū)別，而且也將有助于我們?cè)谟懻摴�耶克法治理論之前能夠比較深刻地理解和把握其法治理論得以建構(gòu)的理據(jù)。

無論從哪個(gè)角度來考慮，諾齊克個(gè)人權(quán)利理論的建構(gòu)理路都有著極為重要的意義[81]，然而囿于篇幅，我在這里僅以羅爾斯正義理論的建構(gòu)理路作為本文分析的參照架構(gòu)。我之所以選擇這樣一種論證安排，主要是考慮到下述兩個(gè)原因：第一，在當(dāng)代關(guān)于正義的題域中，羅爾斯的正義理論可以被視之為最重要且最具代表性的理論，因?yàn)楸娝�周知，自羅爾斯于1971年出版《正義論》始，英美現(xiàn)代自由主義政治理論便基本上為他的論題和他的研究范式所支配，正如Barry所指出的，“當(dāng)代關(guān)于正義的討論一直集中在約翰?羅爾斯《正義論》這部書上，而且任何關(guān)于正義的闡釋也都無法完全不論涉到這部著作�！盵82]從研究論題的角度來看，甚至諾齊克的重要著作《無政府、國(guó)家與烏托邦》也未能脫離羅爾斯的論題范圍，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)一如他在該書中所坦率承認(rèn)的，“《正義論》是自約翰?穆勒的著作以來所僅見的一部有力的、深刻的、精巧的、論述廣泛和系統(tǒng)的政治和道德哲學(xué)著作�！�…政治哲學(xué)家們現(xiàn)在必須要么在羅爾斯的理論框架內(nèi)工作，要么必須解釋不這樣做的理由”。[83]而從研究范式的角度來看，我們則可以說英美政治哲學(xué)的發(fā)展因羅爾斯《正義論》重新確立起了義務(wù)論倫理學(xué)而步入了一個(gè)“羅爾斯時(shí)代”或“以羅爾斯為軸心的時(shí)代”，一如Kelly所指出的，“約翰?羅爾斯《正義論》一書于1971年發(fā)表以后，這樣的道德論證便迅速成了討論政治哲學(xué)所有問題的支配性范式”[84]，而這個(gè)范式的主要特征便是前文所述的英語世界的自由主義從功利主義走出而步入了“以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)”的支配性話語之中。

　　第二，也是更為重要的，羅爾斯顯然是沿著康德理性主義義務(wù)論倫理學(xué)的思路重構(gòu)其正義理論的。眾所周知，在建構(gòu)道德和政治哲學(xué)過程中最堅(jiān)決拒絕人性因素的個(gè)人主義者乃是康德，因?yàn)樵诳档履抢�，必須為人們所接受的正�?dāng)規(guī)則乃是可以適用于所有理性人而不是適用于所有人的那些規(guī)則，因此社會(huì)理論與辨識(shí)正當(dāng)規(guī)則這個(gè)問題不涉。羅爾斯的個(gè)人主義遵循康德的理路并試圖提出“一種可行的康德式的正義觀”，而他所訴諸的方法便是把康德的理論從其形而上的語境中抽離出來并將它置于對(duì)正義之情勢(shì)的理解之中。盡管羅爾斯宣稱他要在一種合理的經(jīng)驗(yàn)主義中重構(gòu)康德的理論，但是這只不過使其“原初地位”中的當(dāng)事人意識(shí)到他們不能假設(shè)社會(huì)中不存在偏好的沖突而已，因?yàn)槲锲返墓��?yīng)是稀缺的而不是無限的。除此之外，羅爾斯的個(gè)人主義正義理論也與社會(huì)理論毫不相干，因此我們可以說，羅爾斯的正義理論，與康德的理論一樣，乃是一個(gè)理性的理論，而不是一個(gè)關(guān)于人性的理論。[85]再者，羅爾斯的正義理論還有一個(gè)核心特征，即它乃是以其成功地批判功利主義而著稱于學(xué)界的。

　　與此同時(shí)，一些研究哈耶克理論的論者也把哈耶克解釋成一個(gè)康德論者。比如說，格雷便在他的研究中指出，“哈耶克的全部論著──特別是他在知識(shí)論、心理學(xué)、倫理學(xué)和法律理論方面的論著──都透入出了一種獨(dú)特的康德式進(jìn)路�！盵86]的確，這種康德式的進(jìn)路不僅在哈耶克的知識(shí)論中很重要，而且在他的法律哲學(xué)和政治哲學(xué)中也有著同等重要的地位，因?yàn)椤昂鲆暱档碌姆�律觀對(duì)哈耶克社會(huì)理論的影響，致使一些哈耶克的解釋者把他理解成了一個(gè)洛克傳統(tǒng)中的權(quán)利理論家”：事實(shí)上，哈耶克的法律觀和正義觀完全是康德式的，因?yàn)樗�不僅不贊同自然法──而自然法則構(gòu)成了任何關(guān)于自然權(quán)利的闡釋性說明的必要基礎(chǔ)，而且最明顯地還是以康德的“普遍性標(biāo)準(zhǔn)”為依憑的。[87]又由于哈耶克立基于他所主張的進(jìn)化論理性主義一以貫之地反對(duì)功利主義觀點(diǎn)[88]，因此Brian L. Crowley把哈耶克解釋成了一個(gè)康德式的義務(wù)論自由主義者，因?yàn)樗�認(rèn)為，哈耶克堅(jiān)信正當(dāng)行為規(guī)則乃是裁斷人們關(guān)于好生活的彼此沖突的觀念的，而這些正當(dāng)行為規(guī)則的有效性本身卻并不是以任何這樣一種觀念為前提的。[89]Kelly也指出，哈耶克政治哲學(xué)中有一個(gè)很明顯的康德觀念，即個(gè)人自主性的觀念；
他認(rèn)為，盡管哈耶克本人在論述的過程中沒有明確使用“自主性”這個(gè)術(shù)語，但是這個(gè)觀念在哈耶克闡釋自由與強(qiáng)制問題時(shí)卻表現(xiàn)無疑。[90]

　　當(dāng)然，在我看來，哈耶克的下述觀點(diǎn)也在某種程度上表現(xiàn)出了康德的理性主義認(rèn)識(shí)論：“在此狀態(tài)中，一些人對(duì)另一些人所施以的強(qiáng)制，在社會(huì)中被減至最小可能之限度。在本書中，我們將把此一狀態(tài)稱之為自由的狀態(tài)”；
[91]這種自由觀念“所描述的就是某種特定障礙——他人實(shí)施的強(qiáng)制——的不存在”；
[92]“法治下的自由觀念，乃是本書所關(guān)注的首要問題，它立基于下述論點(diǎn)，即當(dāng)我們遵守法律（亦即指那些在制定時(shí)并不考慮對(duì)特定的人予以適用的問題的一般且抽象的規(guī)則）時(shí)，我們并不是在服從其他人的意志，因而我們是自由的”。[93]顯而易見，哈耶克在力圖揭示自由社會(huì)秩序的原則的時(shí)候，立基于上述自由觀念而對(duì)自生自發(fā)社會(huì)秩序的必要條件和“大社會(huì)”的首要原則所做的闡釋，在一定程度上講確實(shí)是以康德的理性主義觀點(diǎn)為前設(shè)的。哈耶克的這類闡釋，一如庫(kù)克瑟斯所說，乃是與康德理性主義認(rèn)識(shí)論中的兩個(gè)主張相勾連的：一是個(gè)人具有實(shí)踐理性的能力，因?yàn)槔硇圆粌H使他能夠進(jìn)行判斷而且還構(gòu)成了他行動(dòng)的動(dòng)機(jī)；
二是個(gè)人之所以是自由的，乃是因?yàn)槔硇越沂玖私?jīng)驗(yàn)所不能者，并使個(gè)人得以把握那種能使他意識(shí)到他的自由的道德法則或不受制約的實(shí)踐法則。[94]

　　最為重要的是，哈耶克雖說沒有直接研究過康德的法律哲學(xué)，但是在其他論者指出了他的觀點(diǎn)與康德法律哲學(xué)之間的相似性以后，他還是坦率承認(rèn)了這一點(diǎn)：M. J. Gregor所撰寫的“這本出色的著作(〖ＷＴＢＸ〗Laws of Freedom〖ＷＴＢＺ〗)，使我意識(shí)到了我的結(jié)論與康德的法律哲學(xué)是〖HTH〗多么〖HTSS〗接近，但是除了偶爾征引以外，我自學(xué)生時(shí)代以來卻從未認(rèn)真研究過康德的法律哲學(xué)。在我閱讀Gregor小姐所撰寫的這部著作之前，我未曾認(rèn)識(shí)到的乃是這樣兩個(gè)問題：一是在康德的法律哲學(xué)中，他始終是把絕對(duì)命令當(dāng)作否定性標(biāo)準(zhǔn)來使用的；
二是康德并沒有像他在道德哲學(xué)中那樣，試圖把絕對(duì)命令當(dāng)作演繹過程（經(jīng)由這個(gè)過程，可以推衍出道德規(guī)則的實(shí)在內(nèi)容）的一個(gè)前提。這使我非常強(qiáng)烈地聯(lián)想到（盡管我給不出這方面的證據(jù)），康德很可能并不像人們普遍認(rèn)為的那樣，先是在道德規(guī)范中發(fā)現(xiàn)了絕對(duì)命令的原則，爾后再把它適用于法律規(guī)則的，而是相反，他乃是從休謨對(duì)法治的討論中發(fā)現(xiàn)了這個(gè)基本的觀念，爾后再將其適用于道德規(guī)范的”。[95]

　　正是上述第二個(gè)原因，亦即羅爾斯與哈耶克都在某種程度上被認(rèn)為是或自認(rèn)為是康德式論者，致使一些研究哈耶克理論的論者匆忙地得出了一些表面上看似合理但實(shí)質(zhì)上卻存有疑問的結(jié)論：盡管哈耶克與羅爾斯在建構(gòu)理路之間存在著某些重要的區(qū)別，但是在經(jīng)由道德哲學(xué)的建構(gòu)去論證各種制度安排的正當(dāng)性這一點(diǎn)上，他們二人間的觀點(diǎn)卻有著某種共同之處，一如Barry所說，“在羅爾斯與哈耶克討論社會(huì)政治制度的正義問題以及收入分配正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)問題的一般性認(rèn)識(shí)進(jìn)路之間存在著顯著的相似性�！盵96]但是我卻認(rèn)為，這種結(jié)論至少忽略了哈耶克在1960年《自由秩序原理》一書以后對(duì)康德法律哲學(xué)與康德道德哲學(xué)認(rèn)識(shí)之間所存在的區(qū)別，[97]因?yàn)槟欠N認(rèn)為哈耶克試圖根據(jù)道德哲學(xué)論辯去捍衛(wèi)自由主義基本原則的觀點(diǎn)是很難成立的。雖然Kley認(rèn)為論者們從道德建構(gòu)的角度去認(rèn)識(shí)哈耶克的自由主義是很自然的──亦即把哈耶克的努力僅僅視作是那些根據(jù)道德理據(jù)證明一個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)采納的指導(dǎo)原則和相關(guān)制度為正當(dāng)?shù)呐�力�?dāng)中的一種嘗試而已，[98]但是他還是明確指出，“盡管哈耶克在他的政治哲學(xué)中確實(shí)采納了各種最初由康德提出的道德觀念和道德論辯，但是我們必須謹(jǐn)慎且不能忽視這樣一個(gè)事實(shí)，即哈耶克乃是在一種高度非康德式的語境中使用那些觀念和論辯的”[99]。實(shí)際上，哈耶克本人在《法律、立法與自由》三卷本中也特別強(qiáng)調(diào)指出，“需要指出的是，雖然康德對(duì)法治理想的發(fā)展所做的精彩討論以及他在討論中對(duì)法律規(guī)則之否定性質(zhì)和獨(dú)立于目的的性質(zhì)所給予的強(qiáng)調(diào)，在我看來乃是他作出的諸項(xiàng)永恒成就之一，但是他試圖把法律領(lǐng)域中那個(gè)應(yīng)當(dāng)用來檢測(cè)現(xiàn)行規(guī)則系統(tǒng)的正義標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換成一個(gè)前提并通過演繹手段而從這個(gè)前提推衍出道德規(guī)則系統(tǒng)的努力，則注定是要失敗的�！盵100]

　　的確，哈耶克與羅爾斯在一些觀點(diǎn)上有著某種相似性，但是不容我們忽視的是，他們?cè)谡��?dāng)性論證的方面卻存在著根本的差異。對(duì)于羅爾斯來說，法治原則雖說通過保護(hù)個(gè)人權(quán)利而為保障自由提供了一個(gè)公允無偏的基礎(chǔ)，但是這些個(gè)人權(quán)利卻是經(jīng)由正義諸原則所界定的，因?yàn)樵谒�那里，法治只是“�?duì)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)施加了相當(dāng)微弱的約束”；
[101]這意味著法治原則本身并不足以保障社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性。正是立基于這個(gè)基本觀點(diǎn)，羅爾斯指出，我們必須首先確立正義諸原則，然后再根據(jù)這些正義原則去確定法治原則應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的那些個(gè)人權(quán)利。[102]顯而易見，羅爾斯道德哲學(xué)的建構(gòu)理路有著這樣兩個(gè)基本的特征：一是他的理路在本質(zhì)上乃是一種以制定社會(huì)公共道德規(guī)范為理論旨?xì)w的“社會(huì)契約論式”的倫理學(xué)進(jìn)路，因?yàn)樗�試圖從人們?cè)谀欠N不存在法律和政府的原初地位的“無知之幕”下所締結(jié)的假設(shè)性契約中推演出一整套政治正義原則，仿佛一個(gè)自由社會(huì)的根本規(guī)則可以完全按照幾何學(xué)的方式加以確定似的；
[103]二是他的理路乃是一種以探尋“個(gè)人權(quán)利”正當(dāng)性為核心問題的倫理學(xué)論式，因?yàn)樵谒�的這一理路當(dāng)中，作為一個(gè)完全理性的道德個(gè)體的“孤立”個(gè)人乃是首位的，而正是經(jīng)由這種理性的孤立個(gè)人引發(fā)了一種必須尊重其在那種“公平的”情勢(shì)中會(huì)贊同的那些正義原則的義務(wù)。

　　然而需要指出的是，羅爾斯所主張的的上述建構(gòu)進(jìn)路正是哈耶克所堅(jiān)決反對(duì)的。與羅爾斯道德理論建構(gòu)中的上述兩個(gè)特征相對(duì)應(yīng)，哈耶克尖銳地指出：第一，作為法律下的自由的正義乃是直接經(jīng)由法治的確立而得到保障的，亦即符合法治的法律便是正義的法律。需要指出的是，哈耶克的法治原則只是自由社會(huì)秩序的必要條件，因?yàn)榘逊ㄖ卧瓌t適用于法律秩序本身只會(huì)產(chǎn)生一個(gè)把平等的自由賦予給所有的人的準(zhǔn)則或框架。這意味著自由本身并不是哈耶克法治定義中的當(dāng)然之意，因?yàn)楣�耶克的法治只能夠產(chǎn)生致使自由（亦即分立的個(gè)人知識(shí)能夠得到盡可能充分使用的個(gè)人自由）最大化的法律規(guī)則，進(jìn)而才能夠產(chǎn)生致使個(gè)人自由領(lǐng)域得到確受保障的權(quán)利。[104]這里的關(guān)鍵在于：哈耶克所確定的若干能夠使社會(huì)自身進(jìn)化和發(fā)展并符合其內(nèi)在需求的法律規(guī)則的法治原則乃是人們通過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)并加以采納的，而不是人們根據(jù)理性確定的。因此，立基于道德進(jìn)化論，哈耶克在根本上反對(duì)那種經(jīng)由預(yù)設(shè)人為一完全的理性存在而建構(gòu)一種試圖界定個(gè)人權(quán)利的有關(guān)社會(huì)正義或分配正義原則的道德理論。

　　第二，哈耶克還依據(jù)他所主張的政治進(jìn)化論對(duì)羅爾斯道德建構(gòu)理路賴以為憑的假設(shè)進(jìn)行了批判。哈耶克明確指出，“對(duì)于任何把個(gè)人視作出發(fā)點(diǎn)并且假定個(gè)人乃是經(jīng)由一種形式契約的方式把自己的特定意志與其他人的意志統(tǒng)合在一起而形成社會(huì)的哲學(xué)家來說，信奉自生自發(fā)的社會(huì)產(chǎn)物的做法從邏輯上講乃是不可能的”。[105]因此，依據(jù)哈耶克理論的內(nèi)在理路，我們可以說，羅爾斯根據(jù)這種假設(shè)而建構(gòu)起來的道德理論根本就無法給我們提供一個(gè)具有社會(huì)理論的法律哲學(xué)或政治哲學(xué)，因?yàn)槿诵院蜕鐣?huì)的性質(zhì)與他的論辯不涉。哈耶克在這個(gè)方面的最為重要的洞見乃在于：個(gè)人主義所提供的乃是一種社會(huì)理論，而不是一套有關(guān)個(gè)人權(quán)利的主張或任何一套有關(guān)個(gè)人性質(zhì)為一理性體的假設(shè)[106]；
換言之，哈耶克的個(gè)人主義所依據(jù)的并不是根據(jù)理性加以確定的個(gè)人權(quán)利之公理主張，也不是任何與其社會(huì)環(huán)境不涉的個(gè)人觀念，而毋寧是一種旨在表明為什么維護(hù)自由社會(huì)秩序需要有一個(gè)能夠消除沖突的法律秩序的社會(huì)理論和以其為基礎(chǔ)的法治理論。因此，本文將在下述文字中對(duì)哈耶克的上述論點(diǎn)做更為詳盡的討論。

　�。ǘ�）哈耶克建構(gòu)法治理論的理據(jù)：文化進(jìn)化觀

哈耶克的“文化進(jìn)化”觀，乃是指社會(huì)行為規(guī)則的文化進(jìn)化論式。我曾經(jīng)就此問題專門撰文指出，“行動(dòng)的有序結(jié)構(gòu)與其所依據(jù)的那些規(guī)則系統(tǒng)，在哈耶克看來，都是‘人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果’，然而他同時(shí)又強(qiáng)調(diào)指出，這些相似性并不能做無限的擴(kuò)大，因?yàn)樾袆?dòng)結(jié)構(gòu)的生成依據(jù)規(guī)則，而規(guī)則的文化進(jìn)化則否。哈耶克的這一論式向我們揭示了兩種不同的‘看不見的手’的進(jìn)化過程：一種進(jìn)化方式乃是在一規(guī)定的環(huán)境中展開的，或者說，這種進(jìn)化過程的結(jié)果乃是在受到制約的意義上被決定的。這就是作為自發(fā)社會(huì)秩序的行動(dòng)結(jié)構(gòu)的進(jìn)化方式；
因此這一方式的一個(gè)特征在于它是在明確可辨的規(guī)則基礎(chǔ)限制下發(fā)生的，而且是一永久循環(huán)的過程，而它的另一個(gè)特征則在于它是否定性的：它規(guī)定了何者不能存在，而不是何者能存在�！绷硪环N進(jìn)化方式則不是在與前一種規(guī)定相類似的規(guī)定環(huán)境中發(fā)生的，或者說，這種進(jìn)化過程的結(jié)果由于不存在先已規(guī)定的條件或只是根據(jù)其對(duì)于個(gè)人或群體的“助益性”及“可欲性”而在很大程度上是不確定的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)”[127]

　　此外，哈耶克還進(jìn)一步指出了道德進(jìn)化論之所以認(rèn)為人們能夠發(fā)現(xiàn)但絕不能以專斷方式創(chuàng)制正當(dāng)行為規(guī)則的兩個(gè)事實(shí)性依據(jù)：一是絕大多數(shù)正當(dāng)行為規(guī)則無論在什么時(shí)候都會(huì)以一種不容置疑的方式為人們所接受；
二是人們對(duì)某項(xiàng)特定規(guī)則是否正義的問題所提出的質(zhì)疑，乃是在這個(gè)為人們普遍接受的規(guī)則系統(tǒng)中加以解決的，而解決的方式則是看這項(xiàng)被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)接受的規(guī)則是否與所有其他的規(guī)則相容合：這就是說，這項(xiàng)規(guī)則必須同樣服務(wù)于所有其他正當(dāng)行為規(guī)則所服務(wù)的那種抽象的行動(dòng)秩序，而且還不得與其他規(guī)則中任何一項(xiàng)規(guī)則所提出的要求相沖突。[128]

　　其次，道德進(jìn)化論的第二個(gè)特點(diǎn)乃是由此而達(dá)致的自由主義所信奉的客觀的“否定性正義”觀。哈耶克指出，“經(jīng)由上文的論辯，我們可以證明，建構(gòu)論唯理主義的認(rèn)識(shí)進(jìn)路根本就不可能達(dá)致任何正義標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，如果我們能夠認(rèn)識(shí)到法律從來就不全是人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而只是在一個(gè)并非由任何人發(fā)明的但卻始終指導(dǎo)著人們的思考和行動(dòng)（甚至在那些規(guī)則形諸文字之前亦復(fù)如此）的正義規(guī)則框架中接受評(píng)斷和經(jīng)受檢測(cè)的，那么我們就會(huì)獲得一種否定性的正義標(biāo)準(zhǔn)(a negative criterion of justice)，盡管這不是一種肯定性的正義標(biāo)準(zhǔn)(a positive criterion of justice)。正是這種否定性的正義標(biāo)準(zhǔn)，能夠使我們通過逐漸否棄那些與整個(gè)正義規(guī)則系統(tǒng)中的其他規(guī)則不相容合的規(guī)則，而漸漸趨近(雖然永遠(yuǎn)也不可能完全達(dá)到)一種絕對(duì)正義的狀態(tài)�！盵129]正是立基于這一觀點(diǎn)，哈耶克進(jìn)一步闡明了這種客觀的否定性正義觀的四個(gè)關(guān)鍵要點(diǎn)：[130]

　　第一，如果正義要具有意義，那么它就不能被用來指稱并非人們刻意造成的或根本就無力刻意造成的事態(tài)，而只能被用來指稱人的行動(dòng)；
正當(dāng)行為規(guī)則要求個(gè)人在進(jìn)行決策的時(shí)候只需要考慮那些他本人能夠預(yù)見到的他的行動(dòng)的后果。由于自生自發(fā)秩序的具體結(jié)果并不是任何人設(shè)計(jì)或意圖的結(jié)果，所以把市場(chǎng)等自生自發(fā)秩序在特定的人當(dāng)中進(jìn)行分配的方式稱之為正義的或不正義的方式乃是毫無意義的。第二，正當(dāng)行為規(guī)則從本質(zhì)上講具有禁令的性質(zhì)，換言之，不正義(injustice)乃是真正的首要概念，因而正當(dāng)行為規(guī)則的目的也就在于防阻不正義的行動(dòng)；
如果人之特定行動(dòng)沒有一個(gè)旨在達(dá)到的具體目的，那么任何這類特定行動(dòng)就是無法完全決定的。因此，那些被允許運(yùn)用他們自己的手段和他們自己的知識(shí)去實(shí)現(xiàn)他們各自目的的自由人，就決不能受那些告知他們必須做什么事情的規(guī)則的約束，而只能受那些告知他們不得做什么事情的規(guī)則的約束；
除了個(gè)人自愿承擔(dān)的義務(wù)以外，正當(dāng)行為規(guī)則只能夠界分或確定所允許的行動(dòng)的范圍，而不得決定一個(gè)人在某個(gè)特定時(shí)刻所必須采取的特定行動(dòng)。第三，正當(dāng)行為規(guī)則應(yīng)予防阻或禁止的不正義行動(dòng)乃是指對(duì)任何其他人確受保護(hù)的領(lǐng)域（亦即應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)行為規(guī)則加以確定的個(gè)人領(lǐng)域）的任何侵犯；
因此，這就要求這些正當(dāng)行為規(guī)則能夠幫助我們確定何者是其他人確受保護(hù)的領(lǐng)域。第四，也是最重要的，這些正當(dāng)行為規(guī)則本身就是否定性的(negative)，因此它們只能夠通過持之一貫地把某項(xiàng)同屬否定性的普遍適用之檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)(negative test of universal applicability)適用于一個(gè)社會(huì)繼受來的任何這類規(guī)則而得到發(fā)展。需要指出的是，這種檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，歸根結(jié)底，僅僅是這些行為規(guī)則在被適用于現(xiàn)實(shí)世界中的各種情勢(shì)的時(shí)候所允許的各種行動(dòng)之間的自我一致性(self-consistency)的標(biāo)準(zhǔn)。除了將某項(xiàng)特定的正當(dāng)行為規(guī)則置于整個(gè)正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)的框架中加以審視以外，我們不可能對(duì)該項(xiàng)特定的正當(dāng)行為規(guī)則是否正義的問題做出判定；
這意味著，該規(guī)則系統(tǒng)中的大多數(shù)規(guī)則就必須為了這個(gè)目的被視作是不容質(zhì)疑的或客觀給定的，這是因?yàn)閮r(jià)值始終只能夠根據(jù)其他的價(jià)值加以檢測(cè)。關(guān)于這個(gè)關(guān)鍵問題，哈耶克進(jìn)一步解釋道，檢測(cè)一項(xiàng)規(guī)則是否正義的標(biāo)準(zhǔn)，自康德以來就一直被描述為該項(xiàng)規(guī)則是否具有“普遍性”(universalizability)的標(biāo)準(zhǔn)，亦即這樣一種欲求的可能性：有關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)被適用于所有同“絕對(duì)命令”所陳述的條件相符合的情勢(shì)。這意味著，在把某項(xiàng)正當(dāng)行為規(guī)則適用于任何具體情勢(shì)的時(shí)候，該項(xiàng)規(guī)則不得與任何其他被人們所接受的規(guī)則相沖突。因此，這種標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底是一種評(píng)斷某項(xiàng)規(guī)則是否與整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)相容合或相一致的標(biāo)準(zhǔn)；
當(dāng)然，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不僅意指某項(xiàng)規(guī)則與其他規(guī)則之間不會(huì)發(fā)生邏輯意義上的沖突，而且還意味著這些規(guī)則所允許的行動(dòng)之間不會(huì)發(fā)生沖突。

　�。�2）哈耶克的政治進(jìn)化論

　　依據(jù)進(jìn)化論理性主義，哈耶克不僅主張一種道德進(jìn)化論，而且還信奉一種政治進(jìn)化論。從一般的角度講，哈耶克的政治進(jìn)化論主要針對(duì)的乃是那種有關(guān)歷史的意向論解釋，而在他看來，對(duì)歷史所作的那種意向論的非歷史的解釋，在人們根據(jù)社會(huì)契約型構(gòu)社會(huì)的觀念中得到了最為充分的表達(dá)；
[131]據(jù)此我們可以說，哈耶克政治進(jìn)化論所反對(duì)的也包括了羅爾斯正義理論賴以為憑的那種社會(huì)契約論。羅爾斯所遵循的那種社會(huì)契約論傳統(tǒng)，依照哈耶克的分析理路來看，在最深刻的層面上乃是以它所始于的這樣一個(gè)理論假設(shè)為基礎(chǔ)的，即個(gè)人乃是一種孤立的理性存在，而所謂社會(huì)和政府則是這樣的個(gè)人通過所謂的社會(huì)契約型構(gòu)而成的；
因此，這種社會(huì)契約論認(rèn)為，個(gè)人是道德義務(wù)和政治義務(wù)的真正本源。這種理論正是從這樣一幅虛構(gòu)的“人性”圖景出發(fā)，建構(gòu)起了它對(duì)社會(huì)的解釋，即調(diào)整個(gè)人間關(guān)系的各種規(guī)則惟有在與那些達(dá)成“社會(huì)契約”的“個(gè)人”所自愿接受的原則相一致的時(shí)候才能被視作是正當(dāng)?shù)�。但是不容忽視的是，這種社會(huì)契約論賴以為憑的上述理論假設(shè)顯然忽視了人作為社會(huì)存在的性質(zhì)，因此，這種社會(huì)契約論不僅未能而且也不可能對(duì)支配社會(huì)互動(dòng)的經(jīng)濟(jì)及政治的歷史過程給出真切且充分的解釋。除此之外，依照哈耶克的觀點(diǎn)來看，這種觀點(diǎn)還有一個(gè)特征，“即它根本就沒有為社會(huì)理論本身留有任何空間，因?yàn)樯鐣?huì)理論的問題都是從這樣一個(gè)事實(shí)中產(chǎn)生的：人們各自采取的行動(dòng)往往會(huì)產(chǎn)生一種秩序──盡管這種秩序是未意圖的和未預(yù)見的，但是它卻被證明是人們實(shí)現(xiàn)他們?yōu)橹�努力的各自目�?biāo)所不可或缺的”。[132]

　　毋庸置疑，羅爾斯正義理論賴以為基礎(chǔ)的那種個(gè)人主義顯然是一種可以被歸入哈耶克“偽個(gè)人主義”范疇之中的觀點(diǎn)。[133]與這種偽個(gè)人主義相反對(duì)，哈耶克的政治進(jìn)化論或法律進(jìn)化論卻是深深植根于他所主張的個(gè)人主義的社會(huì)理論──亦即哈耶克所說的“真?zhèn)�人主義”──之中的。從哈耶克的論述來看，這種真?zhèn)�人主義至少具有下述兩個(gè)基本特征：第一，真?zhèn)�人主義主要是一種旨在理解那些決定人類社會(huì)生活的力量的社會(huì)理論[134]。具體言之，哈耶克的個(gè)人主義的理論首先是一種試圖把個(gè)人理解為一種社會(huì)存在的理論，而且也正是在這個(gè)意義上，哈耶克一以貫之地強(qiáng)調(diào)對(duì)作為社會(huì)存在的人性與社會(huì)性質(zhì)進(jìn)行闡釋的必要性。從另一個(gè)角度來講，哈耶克認(rèn)為，社會(huì)絕不能夠被分化入那些只具有私利的孤立的個(gè)人之中，因此“社會(huì)契約論”賴以為憑的那種由孤立的個(gè)人組成社會(huì)的理論假設(shè)也是不能成立的，一如哈耶克所言，“個(gè)人主義者的論辯真正賴以為憑的基礎(chǔ)乃是：第一，任何人都不可能知道誰知道得最清楚；
第二，我們能夠據(jù)以發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)的唯一途徑便是一種社會(huì)過程，而在這個(gè)過程中，每個(gè)人都可以自由地去嘗試和發(fā)現(xiàn)他自己所能夠做的事情”[135]。

　　第二，哈耶克的真?zhèn)�人主義主張，不僅個(gè)人不能獨(dú)立于社會(huì)而存在，而且道德規(guī)范系統(tǒng)也不能獨(dú)立于社會(huì)而存在，一如他所指出的，“據(jù)此我們可以說，論者們一直在討論的那個(gè)“道德相對(duì)性”(moral relativity)的問題，顯然與這樣一個(gè)事實(shí)有關(guān)，即所有的道德規(guī)則(以及法律規(guī)則)都服務(wù)于一個(gè)任何個(gè)人都無力從根本上加以改變的現(xiàn)存的事實(shí)性秩序(factual order)；
這是因?yàn)椋阂�、如果某個(gè)個(gè)人要改變這樣的秩序，那么他就必須改變?cè)撋鐣?huì)中其他成員所遵循的那些規(guī)則（當(dāng)然，他們?cè)谀撤N程度上是在一種無意識(shí)的情況下或者是純粹出于習(xí)慣而遵循那些規(guī)則的）；
二、如果他想創(chuàng)建一個(gè)不同類型的健康的社會(huì)，那么他還必須用任何人都無力創(chuàng)制的其他規(guī)則來替代原有的規(guī)則。因此，任何一種道德規(guī)范的系統(tǒng)，都不可能獨(dú)立于一個(gè)人生活于其間的那種社會(huì)秩序而孤立地存在�！盵136]因此，哈耶克明確指出，真?zhèn)�人主義“是一套從這種社會(huì)觀念中衍生出來的政治準(zhǔn)則。只此一個(gè)事實(shí)就應(yīng)當(dāng)足以駁倒若干一般誤解中那種最為愚蠢的誤解了，亦即那種認(rèn)為個(gè)人主義乃是一種以孤立的或自足的個(gè)人的存在為預(yù)設(shè)的（或者是以這樣一項(xiàng)假設(shè)為基礎(chǔ)的）觀點(diǎn)”[137]。這里的關(guān)鍵在于：真?zhèn)�人主義首要關(guān)注的并不是個(gè)人如何走到一起構(gòu)成了社會(huì)并創(chuàng)設(shè)了其義務(wù)，而毋寧是這樣一個(gè)問題，即如果社會(huì)要得到維續(xù)和個(gè)人的安全或自由要得到保障，那么人們必須確立什么樣的原則，進(jìn)而在這樣的追問基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)并形成保障個(gè)人自由的正當(dāng)行為規(guī)則。因此，一如前述，哈耶克在這個(gè)方面最為重要的洞見乃在于，真?zhèn)�人主義所確立的并不是先定的個(gè)人權(quán)利之公理主張，也不是任何理性體的人之觀念，而是一種旨在表明為什么維護(hù)自由社會(huì)秩序要求有一個(gè)消除沖突的法律秩序的法治理論。

　　正是立基于上述有關(guān)真?zhèn)�人主義的認(rèn)識(shí)，哈耶克形成了他本人對(duì)權(quán)利的看法。首先，對(duì)于哈耶克來講，自由并不是一項(xiàng)絕對(duì)的或自然的權(quán)利，它所反映的毋寧是人們?yōu)榱讼拗普�府�?quán)力而展開的諸多艱苦斗爭(zhēng)的歷史產(chǎn)物，因?yàn)閭�(gè)人自由權(quán)項(xiàng)，亦即具體的自由權(quán)項(xiàng)，只是在文明社會(huì)中得到發(fā)展并得到保護(hù)的。的確，在哈耶克看來，對(duì)這些個(gè)人自由權(quán)項(xiàng)的持續(xù)保護(hù)，要求人們把它們當(dāng)作原則加以陳述，但是哈耶克卻經(jīng)由對(duì)自由社會(huì)的理解以及對(duì)文化進(jìn)化路徑的強(qiáng)調(diào)而堅(jiān)決反對(duì)那種以絕對(duì)權(quán)利或自然權(quán)利為論辯基礎(chǔ)的進(jìn)路，正如哈耶克所明確指出的，“盡管自由的用法多樣且不盡相同，然自由只有一種。只有當(dāng)自由缺失時(shí)，‘自由權(quán)項(xiàng)’(liberties)才會(huì)凸顯，因?yàn)椤�自由�?quán)項(xiàng)’乃是指某些群體及個(gè)人在其他人或群體多少不自由的時(shí)候仍可獲致的具體的特權(quán)或豁免。從歷史上看，人們正是通過特定‘自由權(quán)項(xiàng)’的實(shí)現(xiàn)而逐漸邁上自由之路的。但是，一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在得到允許以后方能做特定事情的狀態(tài)，并不是自由，盡管這可以被稱為‘一項(xiàng)自由權(quán)’（a liberty）；
更有進(jìn)者，雖說自由與不允許做特定事情的狀況相容，但如果一人所能做的大多事情須先獲致許可，那就絕無自由可言。”[138]因此，在哈耶克那里，自由與“自由權(quán)項(xiàng)”間的關(guān)鍵區(qū)別乃在于：前者意指這樣一種狀態(tài)，而在這種狀態(tài)中，確獲保障的自由領(lǐng)域的內(nèi)容或范圍有著很大程度的可變性，而且除法治之法所禁止的以外，一切事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是許可的和正當(dāng)?shù)模?br>后者則指另一種狀況：除法律規(guī)則明文許可的以外，一切事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)被禁止。[139]顯而易見，哈耶克的洞見要比那些視“個(gè)人權(quán)利”為絕對(duì)權(quán)利或自然權(quán)利的論者更趨向于認(rèn)為法律是可以發(fā)展和變化的，因?yàn)楣�耶克認(rèn)為：第一，人之理性的構(gòu)成性限度不可能使人建構(gòu)出一種確定不變或一勞永逸的“個(gè)人權(quán)利表”以應(yīng)對(duì)人類社會(huì)日益演化的各種繁復(fù)情勢(shì)；
第二，那種以先驗(yàn)的自然權(quán)利或絕對(duì)權(quán)利為論辯基礎(chǔ)的進(jìn)路很容易在不知不覺中被轉(zhuǎn)換成一種肯定性的自由觀，因?yàn)槲覀冎�道，一些論者為了使他們�?duì)個(gè)人自由的訴求牢不可破而設(shè)定了一系列權(quán)利，但是這種論點(diǎn)的問題卻在于：當(dāng)它遭到其他論者反對(duì)它所設(shè)定的特定權(quán)利組合的時(shí)候，它便會(huì)變得毫無意義。[140]

其次，哈耶克經(jīng)由上述研究而進(jìn)一步指出，任何由法律規(guī)定的權(quán)利也不是絕對(duì)權(quán)利，因?yàn)樗鼈冎皇菍?duì)一般性的自由主義原則的適用而已。哈耶克指出，有一種觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)特別保障某些基本權(quán)利，比如說“自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、安全權(quán)利和抵制壓迫的權(quán)利”等，更為具體地說，諸如思想自由、言論自由、集會(huì)自由和出版自由等權(quán)項(xiàng)。然而哈耶克卻認(rèn)為，這種觀點(diǎn)只是把一般性的自由主義原則適用于那些在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為特別重要的權(quán)利而已；
此外，由于這種觀點(diǎn)僅限于那些被列舉的權(quán)利，所以它并沒有超出一般性的自由主義原則所適用的范圍。值得我們注意的是，哈耶克之所以認(rèn)為它們只是對(duì)一般性原則的具體適用，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)實(shí)是因?yàn)橄率鰩讉�(gè)事實(shí)所致：第一，所有這些基本權(quán)利并不能被當(dāng)然地視作是一種絕對(duì)的權(quán)利，而必須以一般性的法律原則為限；
[141]第二，“我們?cè)谌粘Ｉ�活中�?jīng)常會(huì)遇到這樣的問題：究竟哪些權(quán)項(xiàng)應(yīng)當(dāng)被歸入我們所稱之為‘產(chǎn)權(quán)’的這種權(quán)利束之中……，哪些其他權(quán)利應(yīng)當(dāng)被歸入確獲保障的領(lǐng)域之中……；
但是需要指出的是，就所有這類問題的解決而言，只有經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮砻骱握呤亲顬檫m宜的安排。對(duì)這種權(quán)利所做的任何特定界說，根本不存在什么‘自然的或天賦的’品格”；
[142]第三，那種以絕對(duì)權(quán)利為論辯基礎(chǔ)的理路還忽視了這樣一個(gè)基本事實(shí)，即“我們希望盡可能多的人能夠享有的所有那些利益之所以有可能為人們所獲得，實(shí)是因?yàn)檫@些人本身能夠在創(chuàng)造這些利益的過程中運(yùn)用他們自己所擁有的最佳的知識(shí)。確立一些可以強(qiáng)制實(shí)施的權(quán)利以要求得到某些利益，是不可能創(chuàng)造出那些利益的。如果我們希望每個(gè)人都生活得富裕，那么我們據(jù)以趨近這個(gè)目標(biāo)的方式就不能是經(jīng)由法律的規(guī)定去命令人們應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，或賦予每個(gè)人以一項(xiàng)法律權(quán)利去要求獲得我們認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)享有的東西，而毋寧是向所有的人提供激勵(lì)以促使他們盡可能地去做有助益于其他人的事情�！盵143]據(jù)此，哈耶克得出結(jié)論認(rèn)為，“自由主義所擁有的一項(xiàng)最為普遍的原則主張，政府采取的所有強(qiáng)制性行動(dòng)都必須只限于實(shí)施這類一般性規(guī)則，因此，所有由保障權(quán)利的文獻(xiàn)或法案專門列舉的基本權(quán)利以及從來就沒有被納入這些文獻(xiàn)或法案的許多其他的權(quán)利，實(shí)際上都可以通過一條陳述這項(xiàng)最為普遍的自由主義原則的條款而得到保障�！盵144]

　　（三）哈耶克的文化進(jìn)化觀與其法治原則的關(guān)系

　　通過上文的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，哈耶克經(jīng)由道德進(jìn)化論和政治進(jìn)化論的闡釋而明確否棄了羅爾斯所主張的那種以“偽個(gè)人主義”為基設(shè)的道德建構(gòu)理路。與此同時(shí)，哈耶克一方面在道德進(jìn)化論的維度上闡明了與自由主義法律觀念緊密相關(guān)的自由主義否定正義觀，[145]而另一方面則在政治進(jìn)化論的維度上闡發(fā)了其法治建構(gòu)理路賴以為基設(shè)的個(gè)人主義社會(huì)理論，或者說，哈耶克經(jīng)由這一努力而在很大程度上為他發(fā)現(xiàn)并確定一些得以使社會(huì)自身演化并符合其內(nèi)在需求的法治原則開放出了某種切實(shí)的可能性。

　　從具體的角度來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，哈耶克經(jīng)由上述對(duì)文化進(jìn)化觀的討論而發(fā)現(xiàn)并確立了在長(zhǎng)期的文化進(jìn)化過程中自生自發(fā)形成的內(nèi)部規(guī)則，亦即“那些在它們所規(guī)定的客觀情勢(shì)中適用于無數(shù)未來事例和平等適用于所有的人的普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，而不論個(gè)人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會(huì)導(dǎo)致的后果。這些規(guī)則經(jīng)由使每個(gè)人或有組織的群體能夠知道他們?cè)谧非笏麄兡康臅r(shí)可以動(dòng)用什么手段進(jìn)而能夠防止不同人的行動(dòng)發(fā)生沖突而界分出了個(gè)人確獲保障的個(gè)人領(lǐng)域。這些規(guī)則一般被認(rèn)為是‘抽象的’和獨(dú)立于個(gè)人目的的規(guī)則。它們導(dǎo)致了一種同樣抽象的和目的獨(dú)立的自生自發(fā)秩序或內(nèi)部秩序”。[146]正是由于這類內(nèi)部規(guī)則是文化進(jìn)化的產(chǎn)物，所以它們必定具有一些使它們區(qū)別于外部規(guī)則的獨(dú)特的特征，而這就是它們?cè)谡{(diào)整人與人之間的涉他性活動(dòng)的過程中所形成的否定性、目的獨(dú)立性和抽象性特征。[147]

　　第一，哈耶克認(rèn)為，自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則可以被認(rèn)為是一種指向不確定的任何人的“一勞永逸”的命令；
它們乃是對(duì)所有時(shí)空下的特定境況的抽象，并且僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時(shí)候的情況。[148]就內(nèi)部規(guī)則所具有的這種一般且抽象的特性的具體內(nèi)涵來看，主要涉及到下述三個(gè)方面：在本質(zhì)上，它們乃是長(zhǎng)期性的措施；
從指向上來講，它們所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地點(diǎn)和物；
再就它們的效力言，它們必須是前涉性的，而絕不能是溯及既往的。按照我個(gè)人的理解，內(nèi)部規(guī)則所具有的這種一般且抽象的特性有著兩個(gè)極為重要且緊密相關(guān)的意義：一是它揭示了內(nèi)部規(guī)則并不預(yù)設(shè)一個(gè)理性發(fā)布者的存在，而且也不具體指向一種特定的或具體的行動(dòng)，或者用哈耶克本人的話來說，“一般性法律與具體命令間的最重要的區(qū)別就在于，指導(dǎo)一項(xiàng)特定行動(dòng)的目標(biāo)和知識(shí)，究竟是由權(quán)威者來把握，還是由該行動(dòng)的實(shí)施者和權(quán)威者共同來把握”；
[149]二是內(nèi)部規(guī)則并不預(yù)設(shè)一發(fā)布者的存在而且不具體指向一種特定的或具體的行動(dòng)的特性表明，自生自發(fā)秩序依賴于其上的這種內(nèi)部規(guī)則所指向的必定是一種抽象秩序，而這種抽象秩序所具有的特定的或具體的內(nèi)容也是不為任何人所知或所能預(yù)知的。再者，內(nèi)部規(guī)則所指向的社會(huì)秩序越復(fù)雜，個(gè)人分立行動(dòng)的范圍亦就愈大，進(jìn)而相應(yīng)的協(xié)調(diào)和調(diào)整亦就愈加依賴于一般且抽象的規(guī)則而非具體的命令。[150]因此，在這個(gè)意義上講，這種一般且抽象的內(nèi)部規(guī)則不僅能夠使那些為人們所使用的知識(shí)在數(shù)量上得以最大化，而且也可以使他們所追求的目的在數(shù)量上得以最大化。[151]

　　第二，哈耶克經(jīng)由對(duì)內(nèi)部規(guī)則所具有的一般且抽象性質(zhì)的闡發(fā)而認(rèn)為，這一特性導(dǎo)使了自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則的第二個(gè)特性，即它們是目的獨(dú)立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent)，因此這種“目的獨(dú)立”的內(nèi)部規(guī)則也可以被看成是作為實(shí)現(xiàn)“一般性目的的工具”的“正當(dāng)行為規(guī)則”，[152]例如哈耶克所指出的，“我們選用了‘正當(dāng)行為規(guī)則’一術(shù)語來指稱那些有助益于自生自發(fā)秩序之型構(gòu)的‘目的獨(dú)立的’規(guī)則，并以此與那些‘目的依附的’組織規(guī)則相對(duì)照。前者是內(nèi)部規(guī)則，而內(nèi)部規(guī)則不僅是‘私法社會(huì)’的基礎(chǔ)，而且也是使開放社會(huì)得以形成的基礎(chǔ)”。[153]內(nèi)部規(guī)則之所以具有這種不依附于特定目的的特性，其主要原因就在于這些規(guī)則是從目的關(guān)聯(lián)群體向共同目的不存在的復(fù)雜社會(huì)的擴(kuò)展過程中實(shí)現(xiàn)的，一如哈耶克明確指出的，“值得我們注意的是，長(zhǎng)期以來，之所以只有目的獨(dú)立的（‘形式’的）規(guī)則才通過了這一檢測(cè)(即康德式的標(biāo)準(zhǔn))，實(shí)是因?yàn)檫@樣一個(gè)歷史事實(shí)所致：由于那些最初在目的相關(guān)的小群體(‘組織’)中發(fā)展起來的規(guī)則逐漸被擴(kuò)展到越來越大的群體直至最后被普遍適用于一個(gè)開放社會(huì)的所有成員之間的關(guān)系（而我們知道，這些開放社會(huì)的成員并不擁有共同的具體目的并且只服從相同的抽象規(guī)則），所以那些正當(dāng)行為規(guī)則在這一不斷的擴(kuò)展過程中就不得不逐漸消除所有對(duì)特定目的的指涉”。[154]顯而易見，構(gòu)成自生自發(fā)秩序型構(gòu)之基礎(chǔ)的內(nèi)部規(guī)則所具有的這一“目的獨(dú)立”的特性，其關(guān)鍵要點(diǎn)乃在于對(duì)這種性質(zhì)的規(guī)則的遵循，本身并不旨在實(shí)現(xiàn)某個(gè)特定目的，而只服務(wù)于或有助益于人們?cè)诒M可能大的范圍內(nèi)追求各自不盡相同的目的。[155]

　　第三，哈耶克在闡釋內(nèi)部規(guī)則的上述特性以后指出，它們“之所以必須成為否定性的規(guī)則，實(shí)是因規(guī)則不斷擴(kuò)展其適用范圍并超出了那種能夠共享甚或能夠意識(shí)到共同目的的生活共同體而造成的一個(gè)必然結(jié)果。……一如我們所見，上述情形只能使規(guī)則成為人們采取某些有可能侵損他人的行動(dòng)的禁令；
而且我們也已發(fā)現(xiàn)，要想禁止侵損他人的行動(dòng)，惟有憑靠那些對(duì)任何其他人都不得干涉的個(gè)人領(lǐng)域（或有組織的群體的領(lǐng)域）做出界定的規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)”。[156]正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)了哈耶克通過真?zhèn)�人主義的討論而為其法治理論所奠定的作為社會(huì)存在的個(gè)人主義基設(shè)，而這一點(diǎn)特別值得我們注意，因?yàn)樵诠�耶克的法治理論中，保障自生自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則乃是通過社會(huì)進(jìn)化過程而產(chǎn)生的，亦即是在不斷地解決人于人之間的各種法律糾紛的過程中產(chǎn)生的，因此它們所關(guān)注的就不是個(gè)人在其家庭等隱私范圍內(nèi)做什么或不做什么事情的自由，而是一種“僅指涉人與他人間的關(guān)系”的自由[157]或“涉他性行動(dòng)”的自由;[158]當(dāng)然，內(nèi)部規(guī)則乃是通過界分“個(gè)人行動(dòng)確獲保障的領(lǐng)域”[159]的方式來達(dá)致保障個(gè)人自由這個(gè)目的的。再者，立基于上述文化進(jìn)化觀的否定性的討論，我們還可以發(fā)現(xiàn)，哈耶克的內(nèi)部規(guī)則的抽象性和目的獨(dú)立性“實(shí)是與那些業(yè)已通過一般化過程的規(guī)則所具有的某些其他特征緊密相關(guān)的，而這些特征包括：一、在這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類行動(dòng)的意義上講，它們幾乎全都是否定性的規(guī)則；
二、這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類的行動(dòng)，其目的乃在于對(duì)可以確認(rèn)的領(lǐng)域提供保護(hù)──在這些領(lǐng)域中，每個(gè)個(gè)人都可以自由地按照自己的選擇行事；
三、某項(xiàng)特定的規(guī)則是否具有這種特征，能夠用一般化或普遍化的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行檢測(cè)而獲知。我們將努力表明，所有上述特征都是那些構(gòu)成自生自發(fā)秩序之基礎(chǔ)的正當(dāng)行為規(guī)則所必須具有的特征�！�…實(shí)際上，所有正當(dāng)行為規(guī)則都是否定性的，當(dāng)然這是在它們通常不向任何個(gè)人施加肯定性的義務(wù)的意義上所言的，除非個(gè)人因自己的行動(dòng)而承擔(dān)了這樣的義務(wù)”。[160]這在根本上意味著：內(nèi)部規(guī)則的否定性決定了它本身并不會(huì)對(duì)個(gè)人確獲保障的領(lǐng)域做出明確的肯定性規(guī)定，而只是有助于這些規(guī)則支配下的個(gè)人在行動(dòng)中根據(jù)他與其他人的互動(dòng)和他所“默會(huì)”的外部情勢(shì)去劃定他們自己的確獲保障領(lǐng)域的邊界。

　　顯而易見，哈耶克所闡釋的內(nèi)部規(guī)則所必須具有的上述三項(xiàng)特性，一方面反映了他以文化進(jìn)化觀為基礎(chǔ)的法治建構(gòu)理路，另一方面也凸顯出了他所發(fā)現(xiàn)并確立的法治基本原則──亦即格雷所說的哈耶克“普通法法治國(guó)”的基本原則，因?yàn)楣�耶克的法治原則表明，它們既是認(rèn)知發(fā)現(xiàn)的問題，又是法律傳統(tǒng)自生自發(fā)進(jìn)化的結(jié)果。對(duì)此，我們可以做出大體兩個(gè)方面的概括：一方面，為了反對(duì)把法律視作是立法者或主權(quán)者刻意創(chuàng)造之命令的法律實(shí)證主義，哈耶克始終強(qiáng)調(diào)法律所具有的客觀性以及正義標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，因?yàn)榉�律和正義規(guī)則框架不僅占據(jù)著一個(gè)前存在的客觀位置，而且還完全不為人的意志所影響。然而另一方面，哈耶克的文化進(jìn)化觀又促使他趨向于認(rèn)為法律在很大程度上是可以發(fā)展和變化的，而且一如前述，個(gè)人行動(dòng)確受保障的領(lǐng)域也有著很大程度的可變性，因?yàn)槿魏稳烁鶕?jù)理性確定的任何絕對(duì)的權(quán)利組合都不足以適應(yīng)社會(huì)日益變化的情勢(shì)。比如說，當(dāng)某項(xiàng)新技術(shù)的發(fā)現(xiàn)引發(fā)了財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的新糾紛的時(shí)候，這類糾紛的裁定從一個(gè)角度來講乃需要依賴進(jìn)化發(fā)展了數(shù)個(gè)世紀(jì)的法律傳統(tǒng)的成就，而從另一個(gè)角度來講又需要依賴一種以法治原則作為支撐的認(rèn)知發(fā)現(xiàn)過程。

　　四、結(jié)語：值得注意的兩類問題

　　作為本文的結(jié)語，我還想在這里對(duì)下述兩個(gè)與哈耶克法治理論緊密相關(guān)的論題做一番強(qiáng)調(diào)：一是哈耶克的法治原則在其法律理論結(jié)構(gòu)中的地位問題；
二是就哈耶克法治理論的建構(gòu)過程提出若干在我看來頗為重要的問題，并使之成為此后進(jìn)一步思考和研究的基礎(chǔ)。首先值得我們注意的是，一如前述，哈耶克在其法治理論中采用一般性原則的方式與其他論者自康德最初系統(tǒng)闡釋這個(gè)觀念以后所使用的方式──尤其是羅爾斯的方式──完全不同。根據(jù)羅爾斯的道德哲學(xué)，只要個(gè)人對(duì)于其當(dāng)下的利益處于原初地位的無知之幕下，那么一般性或普遍性的方法就可以被用來說明理性的個(gè)人按照社會(huì)契約方式會(huì)接受何種道德原則這個(gè)問題，由此還可以確立一種極其理性的道德觀。但是，哈耶克所采用的卻是一種“弱”意義上的一般性原則，而這意味著應(yīng)當(dāng)根據(jù)其法治理論所主張的那種“否定性”方法或“內(nèi)在批判”[161]的方法對(duì)一項(xiàng)法律規(guī)則是否正義的問題進(jìn)行檢測(cè)；
換言之，這實(shí)是一種檢測(cè)一項(xiàng)法律規(guī)則是否與既有的整個(gè)法律規(guī)則系統(tǒng)相一致的標(biāo)準(zhǔn)。一如前述，這種一致性顯然不是一個(gè)邏輯的問題，因?yàn)橐恢滦栽谶@里意味著這些規(guī)則必須服務(wù)于同一個(gè)抽象秩序并防止它們所允許的行動(dòng)之間發(fā)生沖突。[162]

這里值得我們注意的是，羅爾斯確實(shí)明確指出過，“在其他條件相同的情況下，如果一種法律秩序較完善地實(shí)行著法治的準(zhǔn)則，那么這個(gè)法律秩序就比其他法律秩序更為正義。它將為自由提供一個(gè)較可靠的基礎(chǔ)，為組織起來的合作體系提供一個(gè)較有效的手段。但由于這些準(zhǔn)則僅保證對(duì)規(guī)則的公正的正常的實(shí)施，而不管規(guī)則本身的內(nèi)容，所以它們也可以與不正義相容。它們對(duì)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)施加了相當(dāng)微弱的約束。”[163]據(jù)此我們可以說，J. Laz認(rèn)為羅爾斯所使用的法治乃是一種“弱”意義上的法治的觀點(diǎn)乃是相當(dāng)正確的，因?yàn)榉ㄖ卧诹_爾斯的理論架構(gòu)中實(shí)際上次位于那些源出于“原初地位”的正義原則。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)但是頗為遺憾的是，Laz卻由此而錯(cuò)誤地認(rèn)為哈耶克也是在羅爾斯那種“弱”法治意義上使用法治這一術(shù)語的，并且宣稱說，由于“法治只是法律應(yīng)予擁有的諸德性(virtues)之一，所以人們可以認(rèn)為它只具有表面的力量，而且還始終可以與相沖突的其他價(jià)值主張相平衡”。[164]

　　顯而易見，Laz根本就沒有洞見到哈耶克的法治所處于的“元法律原則”的地位，因?yàn)榉ㄖ卧诠�耶克那里遠(yuǎn)不止于羅爾斯那種“公允無偏地”實(shí)施法律規(guī)則；
[165]實(shí)際上，哈耶克早在《法治的政治理想》一書中便明確指出，“法治，作為對(duì)所有政府權(quán)力的一種限制，當(dāng)然也是一種規(guī)則，但是一如我們所見，它卻是一種超法律的規(guī)則(extra-legal rule)：它本身并不是一項(xiàng)法律規(guī)則，而只能作為一種支配性觀念(亦即關(guān)于善法應(yīng)當(dāng)擁有哪些特性的觀念)而存在”；
[166]不久以后，哈耶克又指出，“我們必須強(qiáng)調(diào)指出的是，由于法治意謂著政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則以外不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制，所以它構(gòu)成了對(duì)政府機(jī)構(gòu)的一切權(quán)力的限制，這當(dāng)然也包括對(duì)立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力的限制。法治是這樣一種原則，它關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么，亦即關(guān)注具體法律所應(yīng)當(dāng)擁有的一般屬性。我們之所以認(rèn)為這一原則非常重要，乃是因?yàn)樵诮裉�，人們時(shí)常把政府的一切行動(dòng)只須具有形式合法性的要求誤作為法治。當(dāng)然，法治也完全以形式合法性為前提，但僅此并不能含括法治的全部意義：如果一項(xiàng)法律賦予政府以按其意志行事的無限權(quán)力，那么在這個(gè)意義上講，政府的所有行動(dòng)在形式上就都是合法的，但是這一定不是法治原則下的合法。因此，法治的含義也不止于憲政，因?yàn)樗�還要求所有的法律符合一定的原則。從法治乃是對(duì)一切立法的限制這個(gè)事實(shí)出發(fā)，其邏輯結(jié)果便是法治本身是一種絕不同于立法者所制定之法律那種意義上的法。無疑，憲法性規(guī)定(constitutional provisions)可以使侵犯法治變得更加困難，也可能有助于阻止普通立法對(duì)法治的非故意侵犯。但是，最高立法者(the ultimate legislator)絕不可能用法律來限制他自己的權(quán)力，這是因?yàn)樗�隨時(shí)可以廢除他自己制定的法律。法治因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則(a rule of the law)，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律原則’(a meta-legal doctrine，亦可轉(zhuǎn)譯為‘超法律原則’)或一種政治理想。”[167]

　　一旦我們認(rèn)識(shí)到了哈耶克的法治所占據(jù)的“元法律原則”地位，那么我們就可以說，法治在哈耶克的理論中所占據(jù)的位置與“原初地位”在羅爾斯的正義論述中所占據(jù)的地位是相同的，因?yàn)樗鼈兡耸窃谕�一個(gè)抽象層面所做的論證。因此，盡管羅爾斯與哈耶克的建構(gòu)理路完全不同，但是羅爾斯的正義理論與哈耶克的法治理論卻都是關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么的理論，而且二者也都認(rèn)為只有為人們所普遍接受的法律才是正義的法律。對(duì)于羅爾斯來講，如果法律符合或確認(rèn)由他的道德理論所確立的正義原則，那么這些法律就是正義的；
而對(duì)于哈耶克來講，如果法律符合或確認(rèn)他所闡釋的法治原則，那么這些法律便是正義的，因此，一言以蔽之，哈耶克關(guān)于法治乃是一種“元法律原則”的觀點(diǎn)意味著法治并不是法律制度內(nèi)在的一部分（亦即法治不象契約法規(guī)則那樣是一項(xiàng)法律規(guī)則），而是一個(gè)必須并且應(yīng)當(dāng)被用來評(píng)判某項(xiàng)法律規(guī)則之正當(dāng)性甚或理解整個(gè)法律制度的判準(zhǔn)。[168]

　　盡管如此，我們還是有必要強(qiáng)調(diào)指出，哈耶克在這里所遵循的乃是康德法律理論中的一般性原則而不是康德道德理論中的一般性原則；
這是因?yàn)楣�耶克的“元法律原則”并不是一項(xiàng)充分的條件，而只是一項(xiàng)必要的條件，正如他本人所指出的，“當(dāng)然，不正義的消除或否棄，只是適當(dāng)規(guī)則的一個(gè)必要的決定因素，而不是一個(gè)充分的決定因素；
”[169]當(dāng)然，哈耶克在討論康德法律哲學(xué)的時(shí)候更是明確地指出了這一點(diǎn)，“我們應(yīng)當(dāng)在這里指出的是，正是在這樣一種否定性標(biāo)準(zhǔn)的意義上（亦即在推進(jìn)一個(gè)業(yè)已確立的法律系統(tǒng)的過程中應(yīng)當(dāng)加以適用的那項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)），伊曼紐爾?康德才在他的法律哲學(xué)中使用了絕對(duì)命令的原則(the principle of the categorical imperative)。這一點(diǎn)之所以常常被論者所忽略，乃是因?yàn)樵诳档碌牡赖吕碚撝�，他似乎是把這項(xiàng)原則當(dāng)作一個(gè)充分的前提加以使用的，而立基于此一前提之上，人們便可以用演繹方法推導(dǎo)出整個(gè)道德規(guī)則體系。然而，就康德的法律哲學(xué)而言，我們則可以說，康德完全意識(shí)到了他的絕對(duì)命令原則所提供的只是正義的一個(gè)必要條件，而非一個(gè)充分條件，或者說，它所提供的只是一種我們所謂的否定性標(biāo)準(zhǔn)，而正是這種否定性標(biāo)準(zhǔn)能夠使我們以漸進(jìn)的方式一點(diǎn)一點(diǎn)地消除不正義者；
因此，這種否定性標(biāo)準(zhǔn)也就是普遍性標(biāo)準(zhǔn)。”[170]

　　其次，一如人所周知的，哈耶克的法治理論極為宏大而且所涉及的理論問題也相當(dāng)繁復(fù)，因此，盡管我已經(jīng)做出了某種努力，但是我仍無法在這樣一篇論文中對(duì)它們給出詳盡的闡釋。根據(jù)我對(duì)哈耶克法治理論的研究，我相信它至少還含括下述三個(gè)重要問題：（1）眾所周知，哈耶克以其法治理論中的“一般性原則”為基礎(chǔ)而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原則就能夠保障個(gè)人自由的觀點(diǎn)，遭致了最為嚴(yán)厲的批判。我們可以把批判哈耶克法治理論這一觀點(diǎn)的諸多論辯做如下的概括：由于哈耶克所闡發(fā)的法治一般性原則乃是一項(xiàng)形式原則因而根本無法防阻宰制性或壓制性的立法，更為根本的是由于哈耶克的法治理論在基本層面上并不含有對(duì)個(gè)人權(quán)利的擔(dān)當(dāng)，所以哈耶克的法治只有在把自由轉(zhuǎn)換成高度道德的權(quán)利的時(shí)候才可能保障個(gè)人自由。顯而易見，這類批判觀點(diǎn)的要點(diǎn)在于哈耶克所訴諸的一般性原則本身是不具有實(shí)質(zhì)意義的，因?yàn)樵字菩曰驂褐菩缘牧⒎ㄒ嗄芡ㄟ^這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的檢測(cè)；
比如說，要求所有的個(gè)人都崇奉某種宗教的法律雖說有可能符合哈耶克法治觀所設(shè)定的一般性原則，但卻仍有可能侵犯?jìng)�(gè)人自由，一如Hamowy所評(píng)論的，“法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群體受到歧視他們的法律的侵犯或被賦予它拒絕給予其他人的特權(quán)。對(duì)法律所采取的這種形式所規(guī)定的禁令，實(shí)是對(duì)法律平等所做的一種華而不實(shí)的保障，因?yàn)樵O(shè)法搞出一系列只適用某個(gè)人或群體而不指稱其特定名稱的描述性術(shù)語總是可能的……”[171]。實(shí)際上，哈耶克本人也承認(rèn)，“我們毋需否認(rèn)，甚至一般性的、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則，也可能會(huì)對(duì)自由構(gòu)成嚴(yán)苛的限制�！盵172]因此，我們可以做這樣的追問：哈耶克法治中的“一般性原則”究竟是“形式的”抑或是“實(shí)質(zhì)的”原則？或者，哈耶克法治中的“一般性原則”是否有可能或如何確使法律規(guī)則保有正當(dāng)性進(jìn)而使個(gè)人自由得到保障？[173]

　�。�2）坦率地講，我在上文所論及的哈耶克“普通法法治國(guó)”的原則并不是他在一開始就確立起來的，這里涉及到哈耶克從早期的歐洲大陸法法治國(guó)向晚期的普通法法治國(guó)的轉(zhuǎn)換過程。但是我必須指出，哈耶克的法治國(guó)在性質(zhì)上的這一轉(zhuǎn)換過程卻常常為一些論者所忽視：他們認(rèn)為哈耶克早期與晚期的法治思想之間并不存在重要的差異，即使存在某種差異，它們也僅僅表明哈耶克的法治理論是分階段發(fā)展起來的，亦即哈耶克晚期的法治觀點(diǎn)只是其早期法治思想的一種邏輯結(jié)果，甚或只是對(duì)早期法治思想所做的一種更為詳盡的闡釋而已。比如說，迪雅慈就以一種間接的方式指出過，“對(duì)于哈耶克來說，法治乃是一種在自由主義時(shí)代得到闡釋并在很大程度上得到實(shí)現(xiàn)的理想。在《通往奴役之路》一書中，法治作為一種理想的品格已經(jīng)得到了明確的顯現(xiàn)。……1955年，他在埃及國(guó)家銀行成立五周年的慶典上所做的演講以《法治的政治理想》為名公開發(fā)表。哈耶克為了更加詳盡地討論這一演講中的觀點(diǎn)而出版了《自由秩序原理》；
在這部著作中，他確定無疑地表明，他把法治視之為一種理想。這個(gè)理想也貫穿于《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》之中；
而整個(gè)三卷本也是圍繞著實(shí)現(xiàn)法治與否定法治這個(gè)論題而展開的”；
[174]Ogus則更是明確地指出，“哈耶克把普通法與自生自發(fā)秩序等而視之的觀點(diǎn)雛形可以在《通往奴役之路》和《自由秩序原理》中發(fā)現(xiàn)，而在這兩本著作中，哈耶克把‘真正的’法律視之為有著一般性因而是從特定時(shí)空的各種情勢(shì)中抽象出來的。……因此，法律乃是非計(jì)劃秩序的一部分。這個(gè)論題在《法律、立法與自由》三卷本中得到了更為詳盡的闡釋，而且該書第一卷的大部分文字都在討論這個(gè)論題�！盵175]值得我們注意的是，甚至哈耶克本人所持的下述看法也在這個(gè)方面產(chǎn)生了某種影響：“或許我應(yīng)當(dāng)再一次提醒讀者，本書[即《法律、立法與自由》三卷本]的意圖決不在于對(duì)一個(gè)自由的人的社會(huì)得以維續(xù)所賴以為基的諸基本原則給出窮盡或全涉的闡釋或揭示，而毋寧是我在完成前一部論著以后發(fā)現(xiàn)必須對(duì)它做出的一種補(bǔ)充；
我的前一部著作就是《自由秩序原理》，在這部著作中，我曾力圖以一種適合于當(dāng)下問題和思想的方式去為當(dāng)下的讀者重述古典自由主義的傳統(tǒng)理論。就此而言，與前一部著作相比較，本書較為專門，也較為難讀，然我個(gè)人卻希望它更具原創(chuàng)性。但是，本書卻肯定不是對(duì)前書的一種替代，而只是一種補(bǔ)充。”[176]盡管如此，我依舊認(rèn)為，哈耶克早期與晚期法治國(guó)性質(zhì)的轉(zhuǎn)換實(shí)是他整個(gè)法律理論乃至其社會(huì)哲學(xué)建構(gòu)過程中最為凸顯的事件之一，因?yàn)閷?duì)這個(gè)事件的追究不僅關(guān)涉到我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)哈耶克法治理論的問題，而且還進(jìn)一步關(guān)涉到我們對(duì)哈耶克做出如此轉(zhuǎn)換（如果他做出如此轉(zhuǎn)換的話）的理據(jù)的認(rèn)識(shí)，更是關(guān)涉到我們對(duì)哈耶克為什么在早期未能沿循其進(jìn)化論理性主義而建構(gòu)起與其“文化進(jìn)化觀”相符合的“普通法法治國(guó)”這個(gè)問題的探究。

　�。�3）一如前述，哈耶克立基于他的社會(huì)秩序分類學(xué)而在1973年《法律、立法與自由》第一卷“規(guī)則與秩序”中指出，道德、宗教、法律、語言、書寫、貨幣、市場(chǎng)以及社會(huì)的整個(gè)秩序，都是自生自發(fā)的社會(huì)秩序[177]。哈耶克把所有這些自生自發(fā)的社會(huì)秩序都?xì)w屬于同一個(gè)范疇的預(yù)設(shè)，顯然是它們生成演化的過程極其相似，亦即它們都是人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果。然而，在這種自生自發(fā)的社會(huì)秩序中，仍然存在著兩種絕對(duì)不能混淆的秩序類型：一是在進(jìn)行調(diào)適和遵循規(guī)則的無數(shù)參與者之間形成的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的秩序（或稱為行動(dòng)結(jié)構(gòu)），二是作為一種業(yè)已確立的規(guī)則或規(guī)范系統(tǒng)的秩序；
因?yàn)樾袆?dòng)結(jié)構(gòu)的生成和進(jìn)化乃是依據(jù)規(guī)則而展開的，而道德、法律以及其他規(guī)則系統(tǒng)的文化進(jìn)化卻不遵循任何“進(jìn)化之法則”。[178]顯而易見，哈耶克的這些觀點(diǎn)凸顯出了這樣一個(gè)重大的問題，即構(gòu)成自生自發(fā)秩序之必要條件的規(guī)則系統(tǒng)是自然主義的進(jìn)化呢，還是在一定條件限制下的進(jìn)化呢？而答案如果是后者，那么這些條件又是如何形成的呢？從一個(gè)角度上講，這些問題構(gòu)成了我們對(duì)哈耶克在有限理性或無知觀的基礎(chǔ)上型構(gòu)而成的“社會(huì)秩序內(nèi)部規(guī)則是人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”以及他從文化進(jìn)化論出發(fā)而確立的“社會(huì)秩序規(guī)則相互競(jìng)爭(zhēng)的自然選擇”這樣兩個(gè)命題做進(jìn)一步追問的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)；
而從另一個(gè)角度上講，亦即從哈耶克法治理論的建構(gòu)角度來看，我們也有必要對(duì)哈耶克建構(gòu)其法治理論的內(nèi)在理路的一致性問題進(jìn)行探究，亦即對(duì)哈耶克所確立的法治原則是否與他在否棄道德建構(gòu)理路時(shí)所主張的道德進(jìn)化論和政治進(jìn)化論相符合或相一致的問題進(jìn)行追問。顯而易見，為了闡明上述問題，我們還需要對(duì)哈耶克在這些問題上的具體觀點(diǎn)及其轉(zhuǎn)變理據(jù)做更為詳盡的探討。

　　注釋：

　　[1]參見拙著《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版；
本書先以論文形式發(fā)表在北京大學(xué)《中外法學(xué)》2000年第1期。

[2]參見拙文：“關(guān)于哈耶克理論脈絡(luò)的若干評(píng)注：《哈耶克論文集》編譯者序”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第1-79頁；
我在該文第4頁中指出，我們必須采取這種時(shí)間性的方法，“因?yàn)樵谒枷牖蛴^點(diǎn)存有‘時(shí)間過程’的情況下，不論出于什么原因而將這種‘時(shí)間過程’懸置起來或不加嚴(yán)格限定的做法，都會(huì)使研究者無法有效地洞見到被研究者在‘時(shí)間過程’中所隱含的理論問題之轉(zhuǎn)換或理論觀點(diǎn)之修正和拓深的過程。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)”

　　[3]參見本文注釋[1]。

　　[4]哈耶克：“理性主義的種類”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第216頁。哈耶克這段文字的上下文極為重要，值得我們?cè)谶@里做更完整的征引（第215-217頁）：“一如前述，抽象規(guī)則對(duì)于協(xié)調(diào)人們?cè)谀切┎豢深A(yù)見的新情勢(shì)中所采取的持續(xù)性行動(dòng)來說乃是不可或缺的；
然而需要指出的是，抽象規(guī)則在下述情形中就更是不可或缺的了：協(xié)調(diào)眾多不同的個(gè)人在那些只是部分上為每個(gè)個(gè)人所知道而且也只有在發(fā)生的時(shí)候才能為他們所知道的具體情勢(shì)中所采取的行動(dòng)。這不僅導(dǎo)使我達(dá)致了我在自己的學(xué)術(shù)發(fā)展過程中進(jìn)行所有思考的出發(fā)點(diǎn)，也許還解釋了為什么我──盡管我一度只是一個(gè)極為純粹且所涉范圍狹窄的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論家──從專門經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究轉(zhuǎn)入了對(duì)所有那些常常被視為哲學(xué)的問題進(jìn)行探究的原因。回顧這些變化，這似乎始于我將近30年前所發(fā)表的那篇題為‘經(jīng)濟(jì)學(xué)與知識(shí)’的論文。在那篇論文中，我考察了在我看來是純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所涉及到的一些核心問題。我在那篇論文中得出了這樣一個(gè)主要的結(jié)論，即經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的任務(wù)乃在于解釋一種整體性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序是如何實(shí)現(xiàn)的，而在這個(gè)秩序中，人們運(yùn)用了并非集中在任何一個(gè)心智之中而只是作為無數(shù)不同的個(gè)人的分立知識(shí)而存在的大量知識(shí)。但是需要指出的是，從這一認(rèn)識(shí)到獲致下述恰當(dāng)?shù)亩匆娺�有很遠(yuǎn)的路要走，而這個(gè)洞見就是個(gè)人在其行動(dòng)中遵循的抽象規(guī)則與作為個(gè)人應(yīng)對(duì)具體而特定的情勢(shì)（亦即在那些抽象規(guī)則加施于他的限度內(nèi)他對(duì)所遇到的具體而特定的情勢(shì)所作的應(yīng)對(duì)）的結(jié)果而形成的那種抽象的整體性秩序之間存在著一種關(guān)系。當(dāng)時(shí)，正是通過對(duì)‘法律下的自由’(freedom under the law)這個(gè)古老概念（亦即傳統(tǒng)自由主義的基本觀念）以及由這個(gè)概念所引發(fā)的那些法律哲學(xué)問題的重新探究，我才就自生自發(fā)秩序的性質(zhì)獲致了一幅我現(xiàn)在認(rèn)為還算比較清晰的圖景──而眾所周知，自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家長(zhǎng)期以來一直在討論這個(gè)問題�！�

　　[5]參見拙文“哈耶克社會(huì)理論的研究：《自由秩序原理》代譯序”對(duì)這個(gè)問題的討論，載拙著：《鄧正來自選集》，廣西師范大學(xué)出版社2000年版，第191-203頁。

　　[6]需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管我認(rèn)為哈耶克一以貫之地主張法治，但是這并不等于我認(rèn)為哈耶克的法治的性質(zhì)沒有變化；
實(shí)際情況恰恰相反，因?yàn)槲医?jīng)由研究而認(rèn)為，哈耶克的法治經(jīng)歷了從早期的“歐洲大陸法法治國(guó)”到“普通法法治國(guó)”的轉(zhuǎn)換過程；
關(guān)于這個(gè)問題，我曾做過一些簡(jiǎn)要的討論，讀者可以參見拙文：“關(guān)于哈耶克理論脈絡(luò)的若干評(píng)注：《哈耶克論文集》編譯者序”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第49-55頁；
也請(qǐng)參見我接受政治學(xué)教授張小勁的學(xué)術(shù)訪談：“關(guān)于哈耶克自由主義思想的若干討論”，載《法大評(píng)論》第一卷第1期，方流芳主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第281-335頁。

　　[7]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第82頁。

　　[8]參見Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo, 1955, p.2。

　　[9]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第313頁；
同時(shí)也請(qǐng)參見該書第9-16章。

　　[10]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》和第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版。

　　[11]Arthur Shenfield, “Ｆｒｉｃｅｄｒｉｃｈ�。粒�Ｈａｙｅｋ：Ｎｏｂｅｌ　Ｐｒｉｚｅｗｉｎｎｅｒ”，ｉｎ　Fritz Ｍａｃｈｌｕｐ, ed., Ｅｓｓａｙｓ　ｏｎ　Hａｙｅｋ, Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 176。但是值得注意的是，讀者也可以參見Arthur Shenfield在1961年發(fā)表的論文“Law”中有關(guān)哈耶克法律命題的五大基本要素：第一，法律乃是一般且抽象的規(guī)則。它們之所以與命令相區(qū)別，部分是因?yàn)樗鼈兙哂幸话阈院统橄笮�，而另一部分（也是更為重要的部分）則是因?yàn)樗鼈冊(cè)谛Я�和目的方面區(qū)別于命令。第二，至少就強(qiáng)制性而言，一個(gè)自由社會(huì)的法律必須與法治相符合。法治是一種一般性的規(guī)則，但是它卻不是作為法律定義本身一部分的那種一般性規(guī)則，因此它事實(shí)上不是一項(xiàng)法律，而是一種關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)為何的規(guī)則，或者更為準(zhǔn)確地說，它是一種關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)具有什么特性的規(guī)則。第三，哈耶克沿循戴雪的思想認(rèn)為，法治并不排除這樣一種可能性，即制定一種特殊的行政法，因?yàn)檫@里的關(guān)鍵在于這樣的法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般的、可預(yù)見的和公允無偏的規(guī)則加以實(shí)施。第四，法治的歷史表明，憲政和聯(lián)邦制有著首位的重要性。第五，法治否棄了各種各樣被稱之為“經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”或“干預(yù)”的國(guó)家行動(dòng)（“Law”, in Agenda For a Free Society: Essays on Hayek’s The Constitution of Liberty, Arthur Seldon, ed., Hutchinson of London, 1961, pp.52-55）。

　　[12]H. L. A. Hart, "Between Utility and Rights", in The Idea of Freedom, Alan Ryan, ed., Oxford University Press,1979, p.77.

　　[13]Roland Kley, Hayek’s Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.12.

　　[14]參見Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989, p.126。

　　[15]關(guān)于這個(gè)問題，請(qǐng)參見本文第三部分開篇的討論。

　　[16]有關(guān)哈耶克的法治在沒有個(gè)人權(quán)利觀念支撐的情形下是無法保護(hù)個(gè)人自由的相關(guān)文獻(xiàn)，請(qǐng)參見：J. W. N. Watkins, “Philosophy”, in Agenda For a Free Society: Essays on Hayek’s The Constitution of Liberty, Arthur Seldon, ed., Hutchinson of London, 1961, pp.31-50; Lord Robbins, “Hayek on Liberty”(1961), in Peter J. Boettke, ed., The Lagacy of Friedrich von Hayek(I: Politics), Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp.290-305; Ronald Hamowy, “Freedom and the Rule of Law in F. A. Hayek”(1971), in The Lagacy of Friedrich von Hayek(Vol. I: Politics), Peter J. Boettke, ed., Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp.269-289; N. Barry, An Introduction to Modern Political Theory, London: MacMillan, 1981; Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue”, in Robert L. Cunningham, ed., Liberty and the Rule of Law, Texas A & M University Press 1979。此外，讀者還可以參見霍伊：《自由主義政治哲學(xué)》，劉鋒譯，三聯(lián)書店1992年版，第144-146頁。

　　[17]參見Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law”, ｉｎ　Fritz Ｍａｃｈｌｕｐ, ed., Ｅｓｓａｙｓ�。铮睢�Hａｙｅｋ, Routledge & Kegan Paul, 1977, pp.107-146。

　　[18]Jeremy Shearmur在其所著Hayek and After一書中對(duì)哈耶克“早期觀點(diǎn)”與“晚期觀點(diǎn)”轉(zhuǎn)換的討論，只是論涉到了Bruno Leoni《自由與法律》（Freedom and the Law, Princeton, 1961）一書中的觀點(diǎn)對(duì)哈耶克思想的“外部”影響，但卻未能對(duì)哈耶克自由主義理論體系之建構(gòu)的“內(nèi)在”必要性做出詳盡討論（關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見J. Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a research programme, London and New York: Routledge, 1996）。據(jù)我個(gè)人的研究來看，Lieon對(duì)哈耶克觀點(diǎn)的批判對(duì)于哈耶克觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)換來說的確很重要，一如我在“關(guān)于哈耶克理論脈絡(luò)的若干評(píng)注：《哈耶克論文集》編譯者序”（載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版）一文中所承認(rèn)的（第53頁），“還有一個(gè)因素對(duì)哈耶克改變他的法治觀產(chǎn)生了極為重要的影響”，而這就是Leoni所出版的《自由與法律》，但是我還是堅(jiān)持認(rèn)為（第54頁），“顯而易見，哈耶克在批判家Leoni的影響下，同時(shí)也是在其知識(shí)觀轉(zhuǎn)換這一更為緊要的基礎(chǔ)上，日益洞見到了普通法作為個(gè)人自由保障者的重要性并且逐漸解決了他早期關(guān)于立法與普通法在自生自發(fā)秩序中的位置的論述中所隱含的緊張之處”。這意味著，哈耶克通過其知識(shí)觀的轉(zhuǎn)換及其實(shí)質(zhì)性社會(huì)理論的不斷拓深而最終建構(gòu)的“規(guī)則”范式，不僅使各種規(guī)則成了其自由主義理論的研究對(duì)象，而且還致使其從一開始就主張的進(jìn)化論理性主義與其法律研究的實(shí)質(zhì)性勾連有了現(xiàn)實(shí)的可能性，并為其所提出的著名的“文化進(jìn)化”觀奠定了一種堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)（關(guān)于后者，請(qǐng)參見拙著：《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，“哈耶克知識(shí)觀的轉(zhuǎn)換與‘規(guī)則范式’的確立”，上海三聯(lián)書店2000年版，第21-26頁）。當(dāng)然，考慮到這個(gè)問題比較繁復(fù)，因此我打算另外撰寫一篇論文專門就這個(gè)問題展開討論。

　　[19]請(qǐng)參見上文注釋[17]和[18]。但是關(guān)于這個(gè)問題，我還想特別強(qiáng)調(diào)指出一點(diǎn)：盡管這些論者在論述的過程中也在一定程度上提到了哈耶克的個(gè)人主義社會(huì)理論及其賴以為憑的進(jìn)化論理性主義觀點(diǎn)，但是坦率地說，他們對(duì)這些觀點(diǎn)的論及，并不是其分析路徑所預(yù)設(shè)的一種邏輯展開，而是就事論事地論證需要所致。

　　[20]哈耶克：《法律、立法與自由》（全三卷）“跋文”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第499-500頁。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，我們必須把哈耶克的“文化進(jìn)化觀”與達(dá)爾文社會(huì)進(jìn)化論區(qū)別開來，就此而言，請(qǐng)參見哈耶克：“社會(huì)正義的返祖性質(zhì)”（第193-195頁）和“關(guān)于行為規(guī)則系統(tǒng)之進(jìn)化問題的若干評(píng)注”（第336-361頁），載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版；
哈耶克著《法律、立法與自由》全三卷“跋文：人類價(jià)值的三個(gè)淵源”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第497-531頁。

[21]參見拙文：“關(guān)于哈耶克理論脈絡(luò)的若干評(píng)注：《哈耶克論文集》編譯者序”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第10-11頁；
也請(qǐng)參見哈耶克：“社會(huì)正義的返祖性質(zhì)”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第193-195頁。關(guān)于這個(gè)問題，我個(gè)人以為，哈耶克在50年代或60年代所發(fā)生的具有根本意義的知識(shí)觀的轉(zhuǎn)化，最值得我們注意的就是他從“觀念”向“規(guī)則”這一概念的轉(zhuǎn)換，因?yàn)檎�是透過這個(gè)概念的轉(zhuǎn)換，標(biāo)示著他實(shí)質(zhì)性社會(huì)理論的建構(gòu)路徑的變化和他所主張的極為重要的“規(guī)則”研究范式的真正奠定：其核心要點(diǎn)就在于那些原本為行動(dòng)者所“知”的社會(huì)行為規(guī)則現(xiàn)在卻在性質(zhì)上轉(zhuǎn)換成了獨(dú)立于這些行動(dòng)者對(duì)它們的辯識(shí)或“知”而存在的規(guī)則。此一洞見在理論研究上的根本意義乃在于：原來根本不可能進(jìn)入研究對(duì)象的社會(huì)行為規(guī)則，現(xiàn)在也就當(dāng)然地成了其研究對(duì)象的最為重要的組成部分。顯而易見，哈耶克在這個(gè)過程中獲得的這項(xiàng)最為重要的成就，亦即我概括成他為其社會(huì)理論所建構(gòu)的認(rèn)識(shí)和解釋社會(huì)的“規(guī)則”研究范式，還從內(nèi)在理路上為他建構(gòu)他的法律理論開放出了最為重要的途徑之一。

　　[22]John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.69.他在這里指出，“哈耶克后來的觀點(diǎn)──亦即他在《法律、立法與自由》三卷本的最后一卷中所闡明的觀點(diǎn)──認(rèn)為，自由國(guó)家有著一種普通法法治國(guó)的形式（據(jù)我的了解，哈耶克本人不曾使用過‘普通法法治國(guó)’這個(gè)說法，但是它卻很好地把握住了哈耶克的當(dāng)下觀點(diǎn)）”。

　　[23]關(guān)于“進(jìn)化論法律”觀的問題，參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第91頁；
也請(qǐng)參見霍伊：《自由主義政治哲學(xué)》，劉鋒譯，三聯(lián)書店1992年版，第118-120頁。

　　[24]參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第295-297頁；
他在這里指出，反對(duì)法治的各種建構(gòu)論觀點(diǎn)所獲得的強(qiáng)勢(shì)地位，“亦得到了那些雖產(chǎn)生于19世紀(jì)初葉但卻在當(dāng)時(shí)才影響日隆的各種理論觀點(diǎn)的極大支持；
盡管這些理論觀點(diǎn)在諸多方面都存在著極大的分歧，但它們卻有一相同的方面，即它們都不贊成用法律規(guī)則去限制政府的權(quán)力，并欲求給予政府的組織化力量(organized forces)以更大的權(quán)力，刻意根據(jù)某種社會(huì)正義的理想去型構(gòu)社會(huì)關(guān)系。就此而言， 我們可以說有四大知識(shí)運(yùn)動(dòng)一直在推進(jìn)社會(huì)朝著這個(gè)方向發(fā)展，依其重要性的順序來看，它們是法律實(shí)證主義(legal positivism)、歷史主義(historicism)、‘自由法’學(xué)派(free law school)和‘利益法理’學(xué)派(the school of jurisprudence of interest)�！痹僬�，哈耶克還在其所發(fā)表的著名論文“建構(gòu)主義的謬誤”中指出，“在此之后，這種‘建構(gòu)主義’在19世紀(jì)的最為重要的表現(xiàn)形式先是功利主義(utilitarianism)──在一般意義上講，這種功利主義乃是從認(rèn)識(shí)論的實(shí)證主義出發(fā)對(duì)待所有規(guī)范的，而在特殊意義上講，它則是從法律實(shí)證主義出發(fā)對(duì)待所有規(guī)范的”（哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第240-241頁）。

　　[25]需要指出的是，Barry曾經(jīng)極為正確地指出，并不是所有的實(shí)證法理論都是那種淵源于霍布斯以及邊沁和奧斯汀的法律命令理論，比如說，H.L.A.哈特教授就是批判命令學(xué)派的最重要的代表人物之一，但是哈特仍然認(rèn)為有必要把法律與道德做嚴(yán)格的界分。就此而言，Barry教授的觀點(diǎn)顯然是正確的，但是他由此而做出的一個(gè)判斷卻有失公允，因?yàn)樗�指出，“致使哈耶克法律理論的闡釋變得相當(dāng)含混不清的乃是這樣一種情形，即他傾向于把所有的實(shí)證法理論都視作是那種命令理論的不同表述”（N. Barry,?Hayek’s Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p.78）。實(shí)際上，盡管哈耶克承認(rèn)哈特的法律理論存有法律實(shí)證主義的某些特性，但是他卻從來沒有把哈特的法律理論與他所批判的法律實(shí)證主義混為一種理論，反而是把他的理論與其他法律實(shí)證主義理論做了明顯的區(qū)別，一如哈耶克所指出的，“一如我們所知，論者們于晚近就法律與道德的關(guān)系展開了詳盡的討論。盡管我們不可能在這里對(duì)其間所涉及到的種種繁復(fù)問題一一做出評(píng)論，但是我們?nèi)杂斜匾獙?duì)其中的幾個(gè)要點(diǎn)進(jìn)行探究；
而第一個(gè)要點(diǎn)便是這個(gè)問題與法律實(shí)證主義的關(guān)系。在我看來，H. L. A. 哈特教授的研究從許多方面來講都可以說是對(duì)法律實(shí)證主義作出的最為有效的一種批判；
而正是由于他的此一努力，法律實(shí)證主義這一稱謂才在當(dāng)下常常被論者們用來指稱‘這樣一種簡(jiǎn)明的論點(diǎn)，即從任何意義上講，法律都未必真的會(huì)再生產(chǎn)出或符合某些道德要求’；
當(dāng)然，哈特教授本人也因堅(jiān)持這個(gè)立場(chǎng)而被認(rèn)為是一個(gè)法律實(shí)證主義者。盡管我完全拒斥我們?cè)谇耙还?jié)中所討論的法律實(shí)證主義的那些論點(diǎn)，但是我個(gè)人以為，如果我們仔細(xì)推敲或斟酌我們?cè)谏衔乃�征引的哈特教授那句話中的每一個(gè)字詞，那么我實(shí)在沒有什么理由去反對(duì)他的這個(gè)論點(diǎn)。當(dāng)然，法律中的許多規(guī)則都是與道德規(guī)則沒有關(guān)系的；
再者，即使有一些規(guī)則與公認(rèn)的道德規(guī)則相沖突，但是毋庸置疑，它們卻依舊是有效的法律規(guī)則。哈特的這個(gè)陳述亦沒有排除這樣一種可能性，即在某些情形中，法官也有可能不得不去查考或訴諸現(xiàn)行的道德規(guī)則以求發(fā)現(xiàn)何為法律——這些情形包括：一是公認(rèn)的法律規(guī)則明確訴諸諸如‘誠(chéng)信’這樣的道德觀念的情形；
二是公認(rèn)的法律規(guī)則以默示的方式預(yù)設(shè)了人們還必須遵守某些在以往無須予以強(qiáng)制實(shí)施的其他行為規(guī)則——這是因?yàn)槿绻麡I(yè)已闡明的規(guī)則要保障它們?yōu)橹�服�?wù)的那種秩序，那么這些其他行為規(guī)則就必須得到普遍遵守。的確，所有國(guó)家的法律都會(huì)不斷地訴諸普遍盛行的道德信念，而且可以說是比比皆是，但是法官卻只有根據(jù)他對(duì)這些道德信念的知識(shí)，才能賦予它們以具體內(nèi)容”（哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第85-86頁）。哈耶克在討論自由主義否定性正義觀念的時(shí)候，甚至還征引了哈特教授的觀點(diǎn)作為理據(jù)：“法律與道德的共同要求，在很大程度上講，并不是由應(yīng)予提供的肯定性服務(wù)構(gòu)成的，而是由忍耐或克制構(gòu)成的──這些忍耐或克制通常是通過禁令這種否定性形式表達(dá)出來的”（哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第101頁）。

　　[26]盡管我在正文中無法討論哈耶克批判功利主義的觀點(diǎn)，但是我還是想在這里簡(jiǎn)要地論及這個(gè)方面的兩個(gè)問題：第一，一些西方論者把哈耶克本人也視作是間接的功利主義者，正如格雷所言，“哈耶克與休謨一樣，他們的道德理論都有著一種根本的功利主義承擔(dān)，而這就是間接的功利主義”（J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, pp.59）；
當(dāng)然，哈耶克本人也承認(rèn)，“對(duì)行為規(guī)則的建構(gòu)論詮釋，便是廣為人們所知的那種‘功利主義’(utilitarianism)。然而，在更為寬泛的意義上講，‘功利主義’一術(shù)語還被用來意指任何對(duì)這樣的規(guī)則和制度在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的功能所做的批判性檢視。就此一寬泛的意義而言，如果一個(gè)人不把所有現(xiàn)行的價(jià)值都視作是不可置疑的東西，而是隨時(shí)準(zhǔn)備對(duì)它們?yōu)槭裁磻?yīng)當(dāng)被人們所信奉的這個(gè)問題進(jìn)行追問，那么他就可以被視作是一個(gè)功利主義者。據(jù)此，亞里士多德、托馬斯?阿奎那和大衛(wèi)?休謨，都可以被認(rèn)為是功利主義者，而本書對(duì)行為規(guī)則的功能所做的討論也完全可以被稱之為一種功利主義的觀點(diǎn)”（哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第24頁）。但是值得我們注意的是，格雷等論者卻正確地指出，哈耶克所確立的功利標(biāo)準(zhǔn)的開放性與他的反享樂主義立場(chǎng)在間接的功利主義論式中結(jié)合和表達(dá)得最精彩，這是因?yàn)楣�耶克與“正統(tǒng)的”功利主義者不同，他乃是以“某種長(zhǎng)期的且內(nèi)在無法定量的裨益”來檢視自由的價(jià)值和隱含于其間的規(guī)則的價(jià)值的：在哈耶克，任何規(guī)則系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)乃是它是否最大化了不確定的任何個(gè)人得以運(yùn)用其個(gè)人知識(shí)并實(shí)現(xiàn)其未知的目的的機(jī)會(huì)；
而且他認(rèn)為，自發(fā)社會(huì)秩序的規(guī)則系統(tǒng)之所以是適當(dāng)?shù)囊?guī)則，乃是因?yàn)閭�(gè)人對(duì)它們的遵循會(huì)產(chǎn)生一種普遍欲求的和道德上可欲的后果，亦即一種有助益的行動(dòng)結(jié)構(gòu)或社會(huì)秩序。第二，正是考慮到上述功利主義的差異，我曾經(jīng)撰文指出要認(rèn)真對(duì)待與此相關(guān)的兩種功利主義：一是“行為功利主義”，二是“規(guī)則功利主義”；
前者主張道德行為只受制于一個(gè)原則，即功利原則；
行為的正當(dāng)與否，完全在于它是否能夠帶來更多的功利或?qū)е赂�少的反功利。后者則反對(duì)前者，認(rèn)為如果每個(gè)人按照他個(gè)人的功利計(jì)算去采取行動(dòng)，反而會(huì)導(dǎo)致更多的反功利，因此最高原則（即功利原則）與個(gè)別的道德行為之間還需要有約定的道德和社會(huì)的規(guī)則（關(guān)于這個(gè)問題，請(qǐng)參見傅偉勛：“美國(guó)近年來的哲學(xué)研究與中國(guó)哲學(xué)重建問題”，載《從西方哲學(xué)到禪佛教》，三聯(lián)書店1989年版，第203-238）。當(dāng)然，我們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注哈耶克本人的看法：“在那些關(guān)注道德規(guī)則的理論當(dāng)中，最為著名的理論就是功利主義。功利主義有兩種形式，它們?yōu)槲覀冋f明論者們?cè)趦r(jià)值討論過程中合理使用理性的做法與那種無視理性力量之限度的極為錯(cuò)誤的‘建構(gòu)論’唯理主義之間的差異提供了最好的例證。……笛卡爾傳統(tǒng)中的那些論者，比如說愛爾維修(Helvetius)和貝卡利亞(Beccaria)，或者他們?cè)谟��?guó)的追隨者如邊沁(Bentham)、奧斯汀(Austin)乃至莫爾(G. E. Moore)，卻把上述那種一般論的功利主義(this generic utilitarianism)轉(zhuǎn)變成了一種特定論的功利主義(a particularist utilitarianism)。一如前述，‘一般論的功利主義’所探究的乃是隱含于那些經(jīng)由前后相繼無數(shù)代人演化而成的抽象規(guī)則之中的功效；
而從‘特定論的功利主義’的最終結(jié)果來看，它無異于這樣一種要求，即每一項(xiàng)行動(dòng)都應(yīng)當(dāng)在充分意識(shí)到它所具有的所有可預(yù)見的結(jié)果的情況下加以判斷……。由此可見，休謨所主張的一般論的功利主義以承認(rèn)理性之限度為基礎(chǔ)并且期望從嚴(yán)格遵循抽象規(guī)則中獲致理性的充分效用，而建構(gòu)主義者所主張的特定論的功利主義則是以這樣一種信念為基礎(chǔ)的，即理性能夠直接操控一個(gè)復(fù)雜社會(huì)的所有細(xì)節(jié)。”（哈耶克：“理性主義的種類”，載哈耶克：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第209-211頁）；
此外，哈耶克還在《法律、立法與自由》第二卷中指出，邊沁有關(guān)最大多數(shù)人的最大快樂可以經(jīng)由對(duì)快樂與痛苦的計(jì)算而得到確定的觀點(diǎn)乃是以這樣一種預(yù)設(shè)為前提的，即任何一項(xiàng)行動(dòng)所具有的所有特定且具體的效果都是能夠?yàn)樾袆?dòng)者本人所知道的。根據(jù)這個(gè)邏輯往下推論，邊沁的觀點(diǎn)就會(huì)達(dá)致一種特定論的功利主義或“行為”功利主義，而這種功利主義則會(huì)徹底否棄規(guī)則，并根據(jù)每一個(gè)別行動(dòng)所具有的已知效果的“功利”來判斷該行動(dòng)；
而另一種功利主義的解釋則是“一般論”的功利主義，亦即人們于當(dāng)下所稱之為的那種“規(guī)則”功利主義（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第26-33頁）。

[27]值得我們注意的是，法律實(shí)證主義乃是在反對(duì)自然法傳統(tǒng)的過程中形成并發(fā)展起來的，而且這二者之間的理論沖突也構(gòu)成了現(xiàn)代法律哲學(xué)的基本框架。正是基于這一點(diǎn)，一些論者很容易因?yàn)楣�耶克明確反對(duì)法律實(shí)證主義而得出一個(gè)“非此即彼”的結(jié)論，即哈耶克的法律理論在現(xiàn)代法律哲學(xué)中應(yīng)當(dāng)被視作是自然法的一支。但是我認(rèn)為，這種結(jié)論卻是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗�根本就沒有看到哈耶克對(duì)早期自然法與現(xiàn)代自然法所持的不同看法。的確，哈耶克在一定程度上贊同自然法的觀點(diǎn)，但是他在審慎考慮之后卻拒絕使用“自然法”之名來指稱他自己的法律理論，一如他明確所說的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)“盡管在兩千多年的歷史中，自然法傳統(tǒng)為人們討論本書所涉及的那些核心問題提供了一個(gè)重要的框架，然而本書卻未對(duì)自然法傳統(tǒng)本身進(jìn)行討論。對(duì)于許多人來講，自然法觀仍能解答我們?cè)诋?dāng)下面對(duì)的最為重要的問題。然而，我在前此各章節(jié)討論本書的問題時(shí)，卻沒有使用這個(gè)觀念，而這當(dāng)然是審慎考慮的結(jié)果，其原因是以自然法為旗號(hào)而發(fā)展出來的種種學(xué)派，所主張的理論實(shí)在差別太大……”（哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第298頁）；
而且將所有反對(duì)法律實(shí)證主義的理論都同樣地稱之為或混為一談為“自然法”這一極具誤導(dǎo)的名稱之下，實(shí)是致使法理學(xué)這個(gè)領(lǐng)域出現(xiàn)嚴(yán)重混淆的淵源之一，因?yàn)橐恍┳匀环ɡ碚摵翢o相似之處可言，只是在反對(duì)法律實(shí)證主義方面具有共同點(diǎn)。1960年以后，哈耶克經(jīng)由多年的研究而一方面明確承認(rèn)，“自由主義既繼承了普通法的理論也接受了早期的（前唯理主義的）自然法理論”（哈耶克：“自由社會(huì)秩序的若干原則”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第130頁），而另一方面，哈耶克則對(duì)17世紀(jì)以后占據(jù)支配地位的“唯理主義自然法理論傳統(tǒng)”進(jìn)行了批判。第一，哈耶克指出，“自然法”這一術(shù)語的誤導(dǎo)性一如“實(shí)在法”的術(shù)語一樣也淵源極深，因?yàn)樵趦汕Ф嗄曛�，古希臘人所提出的“自然的”與“人造的”二分觀幾乎在未受質(zhì)疑的情況下一直支配著人們的思維方式并且還深深地植根于人們所使用的法律語言之中，而當(dāng)下大多數(shù)歐洲語言中的“自然法”和“實(shí)在法”的術(shù)語都淵源于這兩個(gè)術(shù)語，因?yàn)椤霸诠�元二世紀(jì)，一位拉丁語法學(xué)家Aulus Gellius用naturalis和positivus兩詞來表達(dá)希臘語physei和thesis，此后大多數(shù)歐洲語言都以此來描述這兩種法律（即‘自然法’（natural law）和‘實(shí)在法’(positive law)）”（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第19-20頁）。第二，哈耶克更具洞見力地指出，“自然法”這種誤導(dǎo)性真正的確立乃是在西方建構(gòu)論唯理主義確立其支配至今的“現(xiàn)代理性圖式”下實(shí)現(xiàn)的。這是因?yàn)樵谑�七世紀(jì)的論者根據(jù)建構(gòu)論的唯理主義對(duì)自然法做出重新解釋之前，“自然的”這個(gè)術(shù)語一直被用來描述那種并非人之意志的產(chǎn)物的有序性或常規(guī)性。但是自那以后，這一頗為古老的自然法傳統(tǒng)卻因建構(gòu)論的唯理主義的興起而被阻斷，并被另外一種與之極不相同的自然法觀念所扭曲和遮蔽，后者竟然把“自然的”解釋為“設(shè)計(jì)”理性的產(chǎn)物。關(guān)于自然法理論傳統(tǒng)此一“轉(zhuǎn)換”所導(dǎo)致的結(jié)果，在哈耶克那里，就是“理性”和“自然法”這兩個(gè)術(shù)語完全改變了它們的含義，因?yàn)樵�本包括區(qū)別善與惡(即何者是符合業(yè)已確立的規(guī)則與何者是不符合業(yè)已確立的規(guī)則)的心智能力的“理性”，后來卻開始漸漸意指經(jīng)由從明確前提進(jìn)行推斷而建構(gòu)這些規(guī)則的一種能力：“在我看來，似乎存在著這樣一種理性主義：由于這種理性主義不承認(rèn)個(gè)人理性的力量所具有的這些限度，所以它實(shí)際上也就趨于使人之理性變成了一種較為低效的工具（這當(dāng)然是與理性原本可能具有的效力相比較而言的）。這種理性主義乃是一種比較新近的現(xiàn)象，盡管它的根源可以追溯至古希臘哲學(xué)。然而值得我們注意的是，這種理性主義的現(xiàn)代影響只是始于16、17世紀(jì)，尤其是與法國(guó)哲學(xué)家笛卡爾對(duì)這種理性主義的主要原則的闡釋緊密聯(lián)系在一起的。在很大程度上講，正是經(jīng)由笛卡爾，‘理性’這個(gè)術(shù)語才改變了它的含義。對(duì)于中世紀(jì)的思想家來說，理性在很大程度上意味著人們?cè)谟鲆娬胬碛绕涫堑赖抡胬淼臅r(shí)候認(rèn)識(shí)這種真理的能力，而不是一種依據(jù)明確的前提進(jìn)行演繹推理的能力。此外，他們還明確地意識(shí)到，許多文明制度并不是理性的發(fā)明，而是那種被他們稱之為‘自然的’東西──它們與所有發(fā)明之物構(gòu)成了鮮明的對(duì)照，亦即自發(fā)生成之物。正是為了反對(duì)這種明確承認(rèn)許多文明制度不是人刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物的傳統(tǒng)自然法理論，培根、霍布斯、特別是笛卡爾的新理性主義才宣稱道，所有有用的人類制度都是而且也應(yīng)當(dāng)是有意識(shí)理性刻意創(chuàng)造的產(chǎn)物。在笛卡爾看來，這種理性就是幾何學(xué)精神(或嚴(yán)格精確的精神：esprit geometrique)，亦即一種依據(jù)少數(shù)幾個(gè)顯見且毋庸置疑的前提進(jìn)行演繹推理而達(dá)致真理的心智能力”（哈耶克：“理性主義的種類”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第203-204頁）。這樣，自然法的觀念也因此變成了唯理主義意義上的“理性之法”的觀念，進(jìn)而幾乎走向了早期自然法的反面。

　　由此可見，一方面，哈耶克對(duì)法律實(shí)證主義的批判最主要地集中在該理論所主張的法律乃是主權(quán)者或立法者意志之產(chǎn)物的觀點(diǎn)，因?yàn)樵诠�耶克那里，是意�?opinion)而不是意志決定了法律的有效性。另一方面，盡管一般性原則在哈耶克的法治理論中有著十分關(guān)鍵的作用，但是它們卻是內(nèi)在于持續(xù)發(fā)展的規(guī)則系統(tǒng)中的原則；
因此，哈耶克對(duì)自然法宣稱抽象的倫理原則乃是法律有效性的決定因素的觀點(diǎn)中所存在的唯理主義也進(jìn)行了批判，因?yàn)檫@種唯理主義的自然法會(huì)顛覆那些自生自發(fā)進(jìn)化而成的一般性原則，正如哈耶克本人所明確指出的，我們?cè)谶@里所捍衛(wèi)的那種進(jìn)化論的法律觀，“既與唯理主義的自然法理論無甚關(guān)聯(lián)，亦與法律實(shí)證主義毫無關(guān)系。因此，我們所持的那種進(jìn)化論認(rèn)識(shí)進(jìn)路，即反對(duì)把法律解釋成一種超自然力量的構(gòu)造之物，也反對(duì)把法律解釋成任何人之心智的刻意建構(gòu)之物。不論在何種意義上講，進(jìn)化論認(rèn)識(shí)進(jìn)路都不居于法律實(shí)證主義與大多數(shù)自然法理論之間，而是在一個(gè)維度上與它們中的任何一者相區(qū)別──當(dāng)然，這個(gè)維度也同法律實(shí)證主義與大多數(shù)自然法理論相區(qū)別的那個(gè)維度不盡相同”（哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第91頁）。

　　關(guān)于現(xiàn)代自然法或古典自然法的問題，另請(qǐng)參見薩拜因和博登海默的觀點(diǎn)。現(xiàn)代自然法學(xué)家處理法律問題的那種有條有理的方法，常常帶有非歷史的、簡(jiǎn)化和任意假設(shè)的特點(diǎn)；
例如，他們毫無根據(jù)地以為，理性能設(shè)計(jì)出普遍有效的法律體系的全部細(xì)節(jié)，套用薩拜因的話說，古典自然法“的重要性在于治學(xué)的方法�！�…這在十七世紀(jì)可以說是科學(xué)的方法，以便得出一組成為政治安排和成文法條款的基礎(chǔ)的命題。從根本上說，它……是訴諸于理性的，但它賦予理性的含義之精確則是古代自然法學(xué)說所不能企及的�！保ㄋ_拜因：《政治學(xué)說史》，商務(wù)印書館版1987年版，第482頁；
）；
博登海默在討論古典自然法理論與中世紀(jì)經(jīng)院自然法觀的區(qū)別時(shí)也明確指出，“ 在法學(xué)領(lǐng)域中，一種新的自然法哲學(xué)在近代的前幾個(gè)世紀(jì)中占居了支配地位。這種自然法被我們稱之為古典自然法……。盡管古典自然法學(xué)的代表人物對(duì)古典自然法所持的觀點(diǎn)不盡相同，但古典自然法具有某些明顯的特征，使之區(qū)別于中世紀(jì)和經(jīng)院主義的自然法。……中世紀(jì)經(jīng)院主義哲學(xué)家強(qiáng)烈傾向于把自然法的范圍局限在一些首要原則和基本要求之內(nèi)，而古典自然法學(xué)家則傾向于精心設(shè)計(jì)具體而詳細(xì)的規(guī)則體系，這些規(guī)則被認(rèn)為是可以直接從人的理性中推導(dǎo)出來的。新一代的法律思想家認(rèn)為，理性的力量普遍適用于任何人、任何國(guó)家、任何時(shí)代，而且在對(duì)人類社會(huì)進(jìn)行理性分析的基礎(chǔ)上能夠建立起一個(gè)完善的、良好的法律體系”；
“自然法哲學(xué)的另一個(gè)實(shí)際結(jié)果是，它掀起了強(qiáng)大的立法運(yùn)動(dòng)。自然法的倡導(dǎo)者們認(rèn)為，僅用理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想的法律體系。因此很自然，他們都力圖系統(tǒng)地規(guī)劃出各種各樣的自然法的規(guī)則和原則，并將它們?nèi)�部納入一部法典之中。因此，在18世紀(jì)中葉，便開始了一場(chǎng)立法運(yùn)動(dòng)。其第一個(gè)成果乃是《普魯士腓特烈大帝法典》(Allgemeines Landrecht,1794年在腓特烈大帝的繼承者統(tǒng)治時(shí)期頒布)。該法典中包含了基督教徒沃爾夫(Wolff)仁慈的、家長(zhǎng)式的法律哲學(xué)的重要原理。立法運(yùn)動(dòng)最大的成就之一是1804年的《拿破侖法典》，至今它在法國(guó)仍然有效。奧地利于1811年頒布了法典。在通向法典化的道路上，后來的里程碑有1896年的《德國(guó)民法典》和1907年的《瑞士民法典》”（埃德加?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第66頁）。

　　[28]哈耶克：“建構(gòu)主義的謬誤”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第245頁。法律實(shí)證主義代表人物之一的凱爾森，曾經(jīng)是哈耶克博士論文的第二指導(dǎo)導(dǎo)師，一如哈耶克本人所承認(rèn)的，“他就是我曾經(jīng)在維也納大學(xué)的一位老師，漢斯?凱爾森（Hans Kelsen）”。

　　[29]參見拙著《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版。

　　[30]哈耶克指出，他對(duì)上述正當(dāng)?shù)膫�(gè)人行為規(guī)則與權(quán)力機(jī)構(gòu)發(fā)布的特定命令所做的界分實(shí)際上就是他對(duì)作為普遍行為規(guī)則的“內(nèi)部規(guī)則”與作為組織規(guī)則的“外部規(guī)則”所做的界分，當(dāng)然大體上也相對(duì)應(yīng)于人們所熟知的私法(包括刑法)與公法(憲法和行政法)之間的區(qū)分。在哈耶克所限定的特定意義上，私法主要是指那些支配著個(gè)人行動(dòng)和交易的規(guī)則，而公法則主要是指那些下達(dá)于各層人員執(zhí)行集體計(jì)劃或具體目的的組織命令。在討論公法的過程中，哈耶克列舉了三種類型的公法，并將它們與他所意指的私法逐一作了概括性的比較（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，210-217頁）：第一，憲法雖然常常被人們奉為最高類型的根本大法，但它卻是公法而不是私法，因?yàn)樗椒ㄖ荚谝?guī)范個(gè)人之間的行為，而憲法則旨在配置政府內(nèi)部的權(quán)力進(jìn)而限制政府的權(quán)力；
第二類是財(cái)政立法，它也與私法完全不同，因?yàn)樗椒ú⒉幌脒_(dá)致任何特定的結(jié)果，而財(cái)政立法，亦即對(duì)于政府能夠籌集和花費(fèi)的貨幣數(shù)量方面所作的規(guī)定，則旨在實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)；
第三，行政法雖然有多種含義，但在最為通常的情況下卻是指決定政府部門如何運(yùn)用公共資源的一些規(guī)程條例，因此它也明顯區(qū)別于私法。哈耶克還認(rèn)為，盡管在一個(gè)自生自發(fā)的現(xiàn)代社會(huì)秩序中，公法有必要組織一種能夠使作為其基礎(chǔ)的自生自發(fā)秩序發(fā)揮更大作用所必需的架構(gòu)，但是公法卻絕不能因此而滲透和替代私法。顯而易見，這里所隱含的乃是哈耶克批判現(xiàn)代“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”過程中的一個(gè)核心問題，也是他整體建構(gòu)其法律理論之重心的“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”的邏輯展開（參見拙著《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版）。

　　[31]哈耶克：“自由社會(huì)秩序的若干原則”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第130-131頁。

　　[32]同上，第134頁。

　　[33]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第263頁。

　　[34]哈耶克：“政治思想中的語言混淆”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第18-19頁。

[35]參見拙著《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版，第52-53頁：哈耶克認(rèn)為，公法之所以被認(rèn)為比私法更重要，還與人們所熟知的“私”法與“公”法這兩個(gè)法理學(xué)術(shù)語所具有的誤導(dǎo)性緊密相關(guān)，因?yàn)檫@兩個(gè)術(shù)語與〖HTH〗“私”益〖HT〗(private welfare)和〖HTH〗“公”益〖HT〗(public welfare)間的相似性，極容易使人們錯(cuò)誤地以為私法只服務(wù)于特定個(gè)人的利益，而唯有公法才服務(wù)于公益。然而，哈耶克卻認(rèn)為，所謂只有公法旨在服務(wù)于“公益”的觀點(diǎn)，只是在“公”于一特定隘狹的意義上被解釋為那些與政府組織方面相關(guān)的利益或其設(shè)定的特定目標(biāo)相關(guān)而不被解釋為“一般福利”(general welfare)的同義詞的時(shí)候才能成立，因此那種認(rèn)為只有公法才服務(wù)于“一般福利”而私法只保護(hù)個(gè)人私益且次位于和淵源于公法的觀點(diǎn)，實(shí)乃是對(duì)真相的完全顛倒。為此，哈耶克明確指出，“那種以為只有那些以刻意的方式實(shí)現(xiàn)共同目的的行動(dòng)才有助益于公共需求的觀點(diǎn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)實(shí)是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。事實(shí)的真相毋寧是，對(duì)于每個(gè)人來說，從而也是對(duì)于普遍利益來說，自生自發(fā)的社會(huì)秩序?yàn)槲覀兯�提供的東西，要比政府組織所能夠提供的大多數(shù)特定服務(wù)更為重要”，因?yàn)檎麄�(gè)私法制度并不只是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益，而且亦將經(jīng)由保障個(gè)人利益而增進(jìn)整個(gè)社會(huì)的真正利益。

　　[36]關(guān)于法律實(shí)證主義是一種“意識(shí)形態(tài)”的問題，哈耶克在1976年的著作中專門開辟了一節(jié)以“法律實(shí)證主義的意識(shí)形態(tài)”為題進(jìn)行了比較詳盡的討論，請(qǐng)參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第67-71頁。

　　[37]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第301頁。

　　[38]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第71頁。

　　[39]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第299頁；
值得我們注意的是，法律實(shí)證主義的這種“形式合法性”問題，在哈耶克那里，主要涉及到兩個(gè)緊密相關(guān)的論式：一是所有源出于立法機(jī)構(gòu)的法律就是“實(shí)質(zhì)”合法的法律的論式，二是任何行動(dòng)只要符合立法規(guī)定就是“實(shí)質(zhì)”合法的行動(dòng)的論式；
而關(guān)于“形式法律”與“實(shí)質(zhì)法律”概念的討論，則請(qǐng)參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第370頁注釋[8]。

　　[40]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第76頁。

　　[41]同上，第84-85頁。

　　[42]Laski, 〖ＷＴＢＸ〗The State in Theory and Practice〖ＷＴＢＺ〗( London, 1934), p. 177，轉(zhuǎn)引自哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第113頁注釋[70]。

　　[43]參見拙著《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版，第39-44頁；
也請(qǐng)直接參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第19-20頁，以及第二卷《社會(huì)正義的幻想》，第69頁。

　　[44]參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第299頁。

　　[45]Jeremy Bentham, Constitutional Code(1827)，轉(zhuǎn)引自哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第106頁注釋[35]。

　　[46]H.L.A. Hart, ed., Of Laws in General, The Press of University of London, 1970, p.1.

　　[47]參見Mary Warnock, ed., Utilitarianism, The Province of　Jurisprudence Determined, Fontana Press, 1962, pp.322-342，轉(zhuǎn)引自哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第106頁注釋[36]。

　　[48]Hans Kelsen，What is Justice? University of California Press，1957，p.20.

　　[49]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第72-73頁。

　　[50]參見同上，第73頁。

　　[51]對(duì)主權(quán)的解釋各不相同，尤其是對(duì)主權(quán)者與立法者的解釋各不相同，但是囿于篇幅，本文不予討論；
請(qǐng)參見哈耶克對(duì)“主權(quán)”觀念所做的具體分析：哈耶克著《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第140-142頁，以及第二卷《社會(huì)正義的幻象》，第92-93頁；
也請(qǐng)參見哈耶克：“自由主義”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第80-81頁。

　　[52]埃德加?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第110頁。關(guān)于這個(gè)問題，也請(qǐng)參見哈耶克的一段評(píng)論文字，“法律實(shí)證主義無論是從觀念上講還是從歷史上來看都是錯(cuò)誤的，這是因?yàn)榉�律�?shí)證主義認(rèn)為：第一，每一項(xiàng)法律規(guī)則都必定是從某一有意識(shí)的立法行為中推演出來的；
第二，所有的正義觀念都是特定利益的產(chǎn)物”（哈耶克：《法律、立法與自由》全三卷“跋文：人類價(jià)值的三個(gè)淵源”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第527頁）。

　　[53]關(guān)于法律實(shí)證主義的這種“方法論本質(zhì)主義”，請(qǐng)參見哈耶克的批判觀點(diǎn)：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第111頁注釋[55]。

　　[54]哈耶克：“建構(gòu)主義的謬誤”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第241-242頁。

　　[55]參見哈耶克著《法律、立法與自由》第一卷第4章“變化中的法律概念”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第113-151頁。

　　[56]Hans Kelsen，“The Pure Theory of Law”, 〖ＷＴＢＸ〗Harvard Law Review,〖ＷＴＢＺ〗Ⅰ, 1935, p. 517.

　　[57]Hans Kelsen，〖ＷＴＢＸ〗General Theory of Law and State,〖ＷＴＢＺ〗 (Harvard, 1945), p. 113。

　　[58]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第74-75頁。

　　[59]參見同上，70-71頁；
也請(qǐng)參見哈耶克著《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第130頁和第368-369頁。

　　[60]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第69-71頁。

　　[61]哈耶克：“自由國(guó)家的構(gòu)造問題”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第151頁。

　　[62]此外，哈耶克在討論自由主義權(quán)力觀的時(shí)候也以間接的方式指出了這個(gè)問題：“權(quán)力分立觀念中所隱含的對(duì)立法機(jī)構(gòu)權(quán)力的限制，還意味著反對(duì)任何無限權(quán)力(unlimited power)的觀念或主權(quán)性權(quán)力(sovereign power)的觀念，或者至少還意味著反對(duì)任何擁組織化權(quán)力可以為所欲為的觀念。有關(guān)拒絕承認(rèn)這種主權(quán)性權(quán)力的觀點(diǎn)，在洛克的理論中可以說是凸顯無遺，而且還得到了此后自由主義理論的不斷強(qiáng)調(diào)；
再者，這一點(diǎn)也正是自由主義理論與那些在當(dāng)下占據(jù)支配地位的法律實(shí)證主義(legal positivism)觀念發(fā)生沖突的要點(diǎn)之一”（哈耶克：“自由主義”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第80-81頁；
另請(qǐng)參見哈耶克關(guān)于“意志與意見”的討論：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第17-18頁）。

　　[63]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第139-142頁；
另請(qǐng)參見哈耶克：“政治思想中的語言混淆”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第22-30頁。

　　[64]Hans Kelsen， What is Justice? University of California Press，1957，pp.21-22。

　　[65]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第72頁。

　　[66]同上。

　　[67]同上。

　　[68]Hans Kelsen， What is Justice?， University of California Press，1957，pp.21-22。當(dāng)然，凱爾森在1945年出版的〖WTBX〗General Theory of Law and State〖WT〗（Harvard, 1945）一書中，也表達(dá)了幾乎完全相同的觀點(diǎn)。需要指出的是，哈耶克認(rèn)為，“把正義概念從法律當(dāng)中根除掉的主張，當(dāng)然不是凱爾森的發(fā)明，而是整個(gè)法律實(shí)證主義所共有的一種觀點(diǎn)，尤其是世紀(jì)之交德國(guó)的法律理論家所特有的一種觀點(diǎn)”（哈耶克：“建構(gòu)主義的謬誤”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第256頁注釋[23]；
而有關(guān)這些法律理論家的觀點(diǎn)，則請(qǐng)參見Alfredvon Martin所著〖WTBX〗Mensch und Gesellschaft Heute〖WT〗[Frankfurt a. M., 1965, p. 265]一書）。

　　[69]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第67頁。

　　[70]參見同上，第68頁。

　　[71]同上，第71頁。

　　[72]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第67頁；
也請(qǐng)參見哈耶克：“自由社會(huì)秩序的若干原則”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第130頁：“就此而言，我們需要強(qiáng)調(diào)指出以下三個(gè)要點(diǎn)：第一，這樣一種自由秩序的觀念只是在古希臘、古羅馬乃至現(xiàn)代英國(guó)這樣的國(guó)家中產(chǎn)生，這是因?yàn)樵谶@些國(guó)家中，‘正義’（justice）被認(rèn)為是某種有待法官或?qū)W者去發(fā)現(xiàn)的東西，而不是某種由任何權(quán)力機(jī)構(gòu)的專斷意志所決定的東西；
第二，這種自由秩序的觀念一直很難在另外一些國(guó)家中扎根，這是因?yàn)樵谶@些國(guó)家中，法律主要被認(rèn)為是刻意立法(deliberate legislation)的產(chǎn)物；
第三，在法律實(shí)證主義(legal positivism)和民主理論的綜合影響下，這種自由秩序觀念在世界各國(guó)都發(fā)生了式微的現(xiàn)象，其原因就在于無論是法律實(shí)證主義還是民主理論都把立法者的意志視作是評(píng)斷正義的惟一標(biāo)準(zhǔn)�！�

　　[73]參見拙著：《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版，第82-83頁；
也參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第90頁。

　　[74]參見同上，第65-68頁。

　　[75]參見拙著：《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版，第88-89頁。

(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)在我閱讀西方論者研究哈耶克理論的論著當(dāng)中，庫(kù)克瑟斯對(duì)哈耶克自由主義理論之規(guī)范性層面所做的精彩且杰出的分析對(duì)我的認(rèn)識(shí)角度也產(chǎn)生了很大的影響；
第三，也是最為重要的，那就是哈耶克本人在《哈耶克論哈耶克》一書中所做的這樣一段告白文字：“你知道John Gray寫了一本有關(guān)我的著作（Hayek on Liberty,1984）。當(dāng)然，他把我解釋成了一個(gè)康德式論者。我一開始傾向于對(duì)他說，‘你夸大了這一影響。我從未仔細(xì)研讀過康德’。但是，事實(shí)卻是，在我極關(guān)鍵的年齡，即20歲或21歲，我被一個(gè)叫Alois Riehl那位當(dāng)代康德論者的著作深深吸引住了，他就康德的批判問題撰寫了一部巨著和兩本比較易懂的介紹書籍。我想我對(duì)康德哲學(xué)的了解，在很大程度上來自于這位康德式論者。因此，我一開始對(duì)Gray說，不，我沒有受康德的影響，因?yàn)槲覍?duì)康德的一手文獻(xiàn)確實(shí)知之甚少，從而無法證明這個(gè)說法是正確的，然而后來我卻不得不承認(rèn)，我通過間接的方式受到了康德的很多影響”（參見S. Kresge & L. Wenar, Hayek on Hayek, London: Routledge, 1994, pp. 139-140）；
哈耶克的這段文字對(duì)我當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)康德哲學(xué)對(duì)哈耶克思想的潛在影響確實(shí)產(chǎn)生了至為重要的作用�，F(xiàn)在，我經(jīng)由詳盡研讀和翻譯哈耶克于1973、1976和1979年出版的三卷本《法律、立法與自由》以及哈耶克在1960年以后發(fā)表的《哈耶克論文集》而認(rèn)識(shí)到，哈耶克對(duì)康德法律哲學(xué)與康德道德哲學(xué)持有著一種越來越明顯的區(qū)別態(tài)度，同時(shí)哈耶克關(guān)于康德法律哲學(xué)繼受休謨法律哲學(xué)這個(gè)觀點(diǎn)在其自由主義理論中有著極為重要的意義。

　　[98]這是因?yàn)榱_爾斯的理論研究范式處于支配地位的結(jié)果，請(qǐng)參見R. Kley, Hayek’s Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.11。

　　[99]同上，p.9。

　　[100] 哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第105頁注釋[24]。

　　[101]參見約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第226頁。

　　[102]同上，第226頁。

　　[103]關(guān)于這個(gè)問題的討論，請(qǐng)參見N. Barry, Hayek’s Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p.147。此外，Theodore A. Burczak也指出，“偽個(gè)人主義試圖根據(jù)孤立和自足的個(gè)人（即能夠通過理性力量的運(yùn)用而設(shè)計(jì)出最優(yōu)制度的個(gè)人）去理解社會(huì)現(xiàn)象。哈耶克把社會(huì)契約論者、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃者和法律實(shí)證主義者這樣的思想家都?xì)w入了偽個(gè)人主義這個(gè)傳統(tǒng)之中”（“The Postmodern Moments of F.A. Hayek’s Economics”, in P.J. Boettke ed., The Legacy of F. von Hayek[II: Philosophy], Edward Elgar Publishing Limited, 1999, p.87）。

　　[104]參見J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68。

　　[105]哈耶克：“個(gè)人主義：真與偽”，載哈耶克著：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來譯，三聯(lián)書店即出，第9頁。

　　[106]同上，第6頁。

　　[107]參見拙文“哈耶克社會(huì)理論的研究：《自由秩序原理》代譯序”，載拙著：《鄧正來自選集》，廣西師范大學(xué)出版社2000年版，第197-198頁；
又請(qǐng)參見V. Vanberg, "Spontaneous Market Order and Social Rules: A Critical Examination of F. A. Hayek"s Theory of Culture Evolution," in J. C. Wood and R. N. Woods, ed., F.A. Hayek: Critical Assessments(III), London and New York: Routledge, 1991, pp.177-201。

　　[108]參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第25-26頁。

　　[109]哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第23頁。需要指出的是，哈耶克把道德、法律以及其他規(guī)則系統(tǒng)從作為自發(fā)的有序行動(dòng)結(jié)構(gòu)中類分出來，當(dāng)然不是意指它們是設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是旨在說明它們與行動(dòng)結(jié)構(gòu)之間存在著某種經(jīng)驗(yàn)上的關(guān)聯(lián)，亦即有益于自發(fā)社會(huì)秩序的規(guī)則系統(tǒng)本身必須是在一文化進(jìn)化的過程中發(fā)展出來的。對(duì)于這個(gè)問題，我們應(yīng)當(dāng)特別注意的是規(guī)則系統(tǒng)的“刻意設(shè)計(jì)”與“進(jìn)化生成”之間的區(qū)別在哈耶克社會(huì)理論中所具有的核心作用，因?yàn)樗�一以貫之批判的就是“那種認(rèn)為所有的社會(huì)制度都是而且應(yīng)當(dāng)是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”的觀念（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第8頁）。

　　[110]哈耶克：《法律、立法與自由》第三卷《自由社會(huì)的政治秩序》“序言”，第262頁。

　　[111]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第26頁。關(guān)于這個(gè)問題的詳盡討論，請(qǐng)參見拙文“哈耶克社會(huì)理論的研究：《自由秩序原理》代譯序”，載拙著：《鄧正來自選集》，廣西師范大學(xué)出版社2000年版，第196-203頁。

　　[112]哈耶克：“政治思想中的語言混淆”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第5-6頁。

　　[113]哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第21-22頁。

　　[114]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第8頁。

　　[115]參見哈耶克：“自生自發(fā)秩序與第三范疇：人之行動(dòng)而非人之時(shí)間的結(jié)果”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第362-380頁。正如亞當(dāng)?斯密及其同時(shí)代思想家的直接傳人所指出的，此一傳統(tǒng)“解決了這樣一個(gè)問題，即被人們認(rèn)為極有作用的種種實(shí)在制度，乃是某些顯而易見的原則經(jīng)由自生自發(fā)且不可抗拒的發(fā)展而形成的結(jié)果，——并且表明，即使那些最為復(fù)雜、表面上看似出于人為設(shè)計(jì)的政策規(guī)劃，亦幾乎不是人為設(shè)計(jì)或政治智慧的結(jié)果”（哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第65頁）。

　　[116]參見哈耶克：“建構(gòu)主義的謬誤”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第239-240頁。實(shí)際上，哈耶克早就指出，“唯理主義進(jìn)路在這一點(diǎn)上幾乎與自由的所有獨(dú)特成果相反對(duì)，并幾乎與所有賦予自由以價(jià)值的觀點(diǎn)或制度相背離”（哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第70頁）。

　　[117]當(dāng)然，關(guān)于這些基本命題之間的沖突，哈耶克也曾借用Ｊ.Ｌ.Ｔalmon的重要論斷對(duì)此做過一般性總結(jié)：“一方認(rèn)為自生自發(fā)及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)，而另一方則認(rèn)為自由只有在追求和獲致一絕對(duì)的集體目的的過程中方能實(shí)現(xiàn)”；
一派“主張有機(jī)的、緩進(jìn)的和并不完全意識(shí)的發(fā)展，而另一派則主張教條式的周全規(guī)劃；
前者主張?jiān)囧e(cuò)程序，后者則主張一種只有經(jīng)強(qiáng)制方能有效的模式”（J. L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy, London, 1952, p.2, 71;轉(zhuǎn)引自哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第64頁）。

　　[118]哈耶克：“理性主義的種類”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第206-207頁。

　　[119]參見哈耶克：《致命的自負(fù)》（原譯《不幸的觀念》），劉戟鋒等譯，東方出版社1991年版，第71頁。

　　[120]值得我們注意的是， 關(guān)于“理性”（reason）這個(gè)術(shù)語，哈耶克在這里所采用的乃是John Locke在其所著〖WTBX〗Essays on the Law of Nature〖WT〗（ed. W. von Leyden, Oxford, 1954, p.III）一書中的那種含義：“所謂理性，我并不認(rèn)為它在此處的含義是指那種構(gòu)成了思想之鏈以及推論證據(jù)的領(lǐng)悟能力，而是指一些明確的行動(dòng)原則，正是在這些原則的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了所有的德性以及對(duì)于確當(dāng)養(yǎng)育道德所必需的一切東西�！憋@而易見，有關(guān)理性的這種定義，乃是與唯理主義者關(guān)于理性的定義完全不同的。

　　[121]需要強(qiáng)調(diào)的是，哈耶克并不認(rèn)為理性毫無作用，而是認(rèn)為：第一，如果有必要對(duì)理性之用途尋求確當(dāng)?shù)南薅龋�那么發(fā)現(xiàn)這些限度本身就是一項(xiàng)極為重要的且極為棘手的運(yùn)用理性的工作，哈耶克坦率地指出，“毋庸置疑，理性乃是人類所擁有的最為珍貴的秉賦。我們的論辯只是旨在表明理性并非萬能，而且那種認(rèn)為理性能夠成為其自身的主宰并能控制其自身的發(fā)展的信念，卻有可能摧毀理性”（哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第80頁）；
第二，如果說進(jìn)化論的理性主義的側(cè)重點(diǎn)始終在于理性的限度方面，那么它的意思就一定不是說理性根本不具有任何重要的建設(shè)性使命，例如哈耶克指出，個(gè)人理性是一種“工具”，一種“抽象思想的能力”，因此它服務(wù)于個(gè)人的方式，乃是引導(dǎo)個(gè)人在一個(gè)他無力充分理解的復(fù)雜環(huán)境中進(jìn)行行動(dòng)，并使他能夠把復(fù)雜現(xiàn)象抽象成一系列可把握的一般性規(guī)則，進(jìn)而引導(dǎo)他的決策（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第37-39頁）；
正是立基于此，哈耶克確立了他關(guān)于理性的立場(chǎng)：“我們所努力為之的乃是對(duì)理性的捍衛(wèi)，以防理性被那些并不知道理性得以有效發(fā)揮作用且得以持續(xù)發(fā)展的條件的人濫用。這就要求我們真正地做到明智地運(yùn)用理性，而且為了做到這一點(diǎn)，我們必須維護(hù)那個(gè)不受控制的、理性不及的領(lǐng)域；
這是一個(gè)不可或缺的領(lǐng)域，因?yàn)檎�是這個(gè)領(lǐng)域，才是理性據(jù)以發(fā)展和據(jù)以有效發(fā)揮作用的唯一環(huán)境”（哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第80-81頁）。

　　[122]參見哈耶克：“大衛(wèi)?休謨的法律哲學(xué)和政治哲學(xué)”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第490-491頁。

　　[123]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第三卷《自由社會(huì)的政治秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第515-517頁。

　　[124]哈耶克：《致命的自負(fù)》（原譯《不幸的觀念》），劉戟鋒等譯，東方出版社1991年版，第12-13頁。

　　[125]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第74頁。

[126]哈耶克：“大衛(wèi)?休謨的法律哲學(xué)和政治哲學(xué)”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)第491頁。

　　[127]同上。

　　[128]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第33-34頁。

　　[129]哈耶克：“自生自發(fā)秩序與第三范疇：人之行動(dòng)而非人之時(shí)間的結(jié)果”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第371-372頁。

　　[130]參見哈耶克：“自由社會(huì)秩序的若干原則”，載哈耶克：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第131-134頁；
另請(qǐng)參見哈耶克在1976年《法律、立法與自由》第二卷第8章“正義的探求”的注釋[9]中就其否定性正義的思想淵源給出的詳盡列舉（第99-102頁），比如說斯密（〖ＷＴＢＸ〗Theory of Moral Sentiments 〖ＷＴＢＺ〗(1759), part Ⅱ, sect. Ⅱ, chapter Ⅰ, vol. Ⅰ, p. 165 of ed. of 1801）：“純粹的正義，在絕大多數(shù)場(chǎng)合，不過是一種否定性的德性(a negative virtue)，它僅僅阻止我們?nèi)�傷害我們的鄰人。僅僅不去侵害鄰人的人身、財(cái)產(chǎn)或名譽(yù)的人，肯定沒有多少肯定性的品行�！绷碚�(qǐng)參見Adam Ferguson（〖ＷＴＢＸ〗Institutes of Moral Philosophy〖ＷＴＢＺ〗，Edinburgh, 1785, p. 189）：“根本的道德律，在其最初適用于人的行動(dòng)的時(shí)候，乃是禁令性的，它禁止人們做錯(cuò)誤的事情”；
F. C. von Savigny就在其所著〖ＷＴＢＸ〗System des Heutigen Rmischen Rechts〖ＷＴＢＺ〗（I，Berlin, 1840, p. 332）一書中做如是說：“許多人從相反的觀點(diǎn)出發(fā)，亦即從不合法的角度出發(fā)探尋合法的概念。不合法乃是指一個(gè)人的自由因其他人的自由而遭到了干涉，而這種不合法乃是阻礙人類發(fā)展的，并被視作是一種禍患�！痹�19世紀(jì)，明確闡明這個(gè)觀點(diǎn)的兩個(gè)代表人物是哲學(xué)家叔本華(Arthur Schopenhauer)和經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴思蒂（Frédéric Bastiat），而巴思蒂很可能間接地受到了叔本華的影響。參見叔本華〖ＷＴＢＸ〗Parerga und Paralipomena〖ＷＴＢＺ〗, Ⅱ, 9,“Zur Rechtslchre und Politik”, 載于〖ＷＴＢＸ〗Samtliche Werke〖ＷＴＢＺ〗, ed. A. Hübscher (Leipzig, 1939), vol. Ⅵ, p. 257:“法律的概念就像自由的概念一樣，是一種否定意義上的概念，它的內(nèi)容完全是一種否定�！盕. Bastiat則指出（〖ＷＴＢＸ〗La Loi〖ＷＴＢＺ〗，1850, 載〖ＷＴＢＸ〗Oeuvres Complètes〖ＷＴＢＺ〗，Paris, 1854, vol, Ⅳ, p. 35）:“這一點(diǎn)是千真萬確的，正如我的一位朋友向我指出的那樣，聲稱法律的目的在于確立正義的支配地位這個(gè)說法，嚴(yán)格來說并不確切。我們應(yīng)當(dāng)這樣來定義：法律的目的乃在于阻止不正義占據(jù)支配地位。的確，具有自身存在形式的并不是正義，而是不正義。其間，正義只是在不正義消失的情況下才產(chǎn)生的�！币嗾�(qǐng)參見J. S. Mill, 〖ＷＴＢＸ〗Utilitarianism〖ＷＴＢＺ〗 (1861, ed. J. Plamenatz, Oxford, 1949), p. 206:“正義，就像許多其他的道德特性一樣，最好用它的對(duì)立物來界定它�！蓖斫�，在哲學(xué)家當(dāng)中，馬克斯?舍勒(Max Scheler)也強(qiáng)調(diào)了同樣的觀點(diǎn)。參見他所著的〖ＷＴＢＸ〗Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik 〖ＷＴＢＺ〗(3rd ed., 1927), p. 212：“法律命令從來就不規(guī)定(完全根據(jù)原來意思)應(yīng)當(dāng)如何(或什么是合法的)，相反，它總是規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)如何(或什么是不合法的)。”K. E. Boulding指出（〖ＷＴＢＸ〗The Organisational Revolution〖ＷＴＢＺ〗，New York, 1953, p. 83）:“困難似乎在于‘正義’乃是一個(gè)否定性概念；
這就是說，并不是正義導(dǎo)致了行動(dòng)，而是不正義或不滿導(dǎo)致了行動(dòng)”。McGeorge Bundy認(rèn)為（“A Lay View of Due Process”,載于A. E. Sutherland ed., 〖ＷＴＢＸ〗Government under Law 〖ＷＴＢＺ〗，Harvard, 1956, p. 365）:“然后，我設(shè)想，要最好地理解法律程序，就不能把它理解成一種純粹且肯定性正義的淵源，相反，我們應(yīng)當(dāng)把它理解成對(duì)嚴(yán)重過錯(cuò)所做的一種不完善的救濟(jì)�！�…或者，也許我們可以認(rèn)為法律并不是一種本身就是善的東西，而是一種工具；
這種工具的價(jià)值與其說源出于它所肯定規(guī)定的東西，不如說源出于它所禁止的東西……。人們要求法院所做的，并不是實(shí)施正義，而是提供某種保護(hù)以阻止重大的不正義。”H. L. A. Hart指出（〖ＷＴＢＸ〗The Concept of Law〖ＷＴＢＺ〗，Oxford, 1961, p. 190）：“法律與道德的共同要求，在很大程度上講，并不是由應(yīng)予提供的肯定性服務(wù)構(gòu)成的，而是由忍耐或克制構(gòu)成的——這些忍耐或克制通常是通過禁令這種否定性形式表達(dá)出來的。”Lon L. Fuller也指出（〖ＷＴＢＸ〗The Morality of the Law〖ＷＴＢＺ〗，Yale, 1964, p. 42）：“在那些可以被稱為社會(huì)生活之基本道德的東西中，對(duì)他人所負(fù)的義務(wù)，一般來講……通常只要求忍耐或克制，或者就像我們所說的那樣，在性質(zhì)上是否定性的�！盝. R. Lucas也持有這樣的觀點(diǎn)（〖ＷＴＢＸ〗The Principles of Politics〖ＷＴＢＺ〗，Oxford, 1966, p. 130）：“面對(duì)人的不完善性，我們?cè)谝欢ǔ潭壬鲜菑某绦虻慕嵌葋黻U釋法治的，這些程序的目的并不是為了確保絕對(duì)的正義得到實(shí)現(xiàn)，而是為了防止最糟糕的不正義。在政治哲學(xué)中，“披著外衣”的是不正義而不是正義，這是因?yàn)�，作為�?huì)犯錯(cuò)誤的人，我們無力事先說出什么樣的判決將始終是正義的，再者，由于我們生活在自私的人當(dāng)中，所以我們也無力始終如一地保證正義將得到實(shí)現(xiàn)；
據(jù)此，從明確性這個(gè)角度來考慮，我們采取一種否定性的認(rèn)識(shí)進(jìn)路，并確定一些程序以避免某些可能產(chǎn)生的不正義現(xiàn)象，而不是去追求各種形式的正義”。

　　但是根據(jù)我的研究，我認(rèn)為，在很大程度上致使哈耶克真正意識(shí)到否定性正義這個(gè)問題的乃是弗萊堡大學(xué)的奧肯教授，正如哈耶克在他于1962年發(fā)表的“經(jīng)濟(jì)學(xué)、科學(xué)與政治學(xué)”一文中最早提出這種正義之雛形觀念時(shí)所指出的，“我們對(duì)任何特定的政策措施所做的評(píng)價(jià)也毋須以它所取得的特定結(jié)果為依憑（因?yàn)樵诮^大多數(shù)情形中，我們無論如何都是無法知道全部這類結(jié)果的），而必須以該項(xiàng)政策措施與整個(gè)系統(tǒng)的一致性為依憑(我認(rèn)為，這就是奧肯最早描述成‘系統(tǒng)正義’[systemgerecht]的標(biāo)準(zhǔn))。這還意味著我們?cè)谒�有的情形中都往往必須根�?jù)這樣的假設(shè)去行事，盡管這些假設(shè)事實(shí)上只是在大多數(shù)情形中而并不是在所有的情形中為真的”（哈耶克：“經(jīng)濟(jì)學(xué)、科學(xué)與政治學(xué)”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第431-432頁）。

　　[131]哈耶克：“理性主義的種類”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第206-207頁。

　　[132]哈耶克：“理性主義的種類”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第206-207頁。

　　[133]哈耶克最早是在1945年“個(gè)人主義：真與偽”的著名演講中提出“偽個(gè)人主義”這個(gè)范疇的，而且也正是從這篇著名的論文開始，哈耶克對(duì)上述理論傳統(tǒng)的這個(gè)理論假設(shè)展開了一以貫之的批判（參見哈耶克：“個(gè)人主義：真與偽”，載《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來譯，三聯(lián)書店即出）。然而值得我們注意的是，哈耶克捍衛(wèi)自由主義的方式之所以首先表現(xiàn)為對(duì)偽個(gè)人主義的批判，這是因?yàn)楣�耶克認(rèn)為，“所有完全違背真?zhèn)�人主義的概念和假設(shè)已經(jīng)被當(dāng)作了個(gè)人主義理論的基本核心”（同上，第10頁），而且這種偽個(gè)人主義“也會(huì)導(dǎo)致實(shí)際上的集體主義”（參見同上，第1-2頁）。再者，哈耶克所說的“偽個(gè)人主義”實(shí)際上也就是查爾斯?泰勒所謂的“原子論的”個(gè)人主義，但是值得我們注意的是，并不是所有的社會(huì)契約論都是“偽個(gè)人主義”或原子論的個(gè)人主義，比如說，霍布斯雖說初看上去是這樣一個(gè)原子論個(gè)人主義者，但是他卻并不是，因?yàn)樗�的社�?huì)契約論賴以為基礎(chǔ)的有關(guān)人性的說明，把人視作了一種明確無誤的并且受著那些惟有在社會(huì)背景中方能存有的激情(passions)支配的社會(huì)創(chuàng)造物：尤其是人對(duì)名譽(yù)和榮譽(yù)的欲求。洛克的理論也是如此，因?yàn)樯鐣?huì)契約的締結(jié)，并不是在原先孤立的個(gè)人之間完成的，而是在那些早已經(jīng)社會(huì)化了的人之間達(dá)成的；
關(guān)于這個(gè)問題，請(qǐng)參見C. Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989, pp.125-126。

　　[134]參見同上，第6頁：“真?zhèn)�人主義首先是一種社會(huì)理論，亦即一種旨在理解各種決定著人類社會(huì)生活的力量的努力；
其次，它才是一套從這種社會(huì)觀念中衍生出來的政治準(zhǔn)則�！�

　　[135]同上，第14頁。

　　[136]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第37頁。

　　[137]哈耶克：“個(gè)人主義：真與偽”，載《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來譯，三聯(lián)書店即出，第6頁。

　　[138]參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第14-15頁。

　　[139]參見同上，第15頁。

　　[140]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷第9章“正義與個(gè)人權(quán)利”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第180-187頁。

　　[141]參見哈耶克：“自由主義”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第79-80頁。

　　[142]哈耶克，《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第197頁。

　　[143]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第九章補(bǔ)遺，第186-187頁。關(guān)于這個(gè)問題，哈耶克還一反主流觀點(diǎn)并且尖銳地指出，“顯而易見，《世界人權(quán)宣言》……，完全凸顯出了這種‘普遍權(quán)利’(universal right)觀念的徹頭徹尾的荒謬性。哪怕具有一丁點(diǎn)常識(shí)，該項(xiàng)文獻(xiàn)的制定者們就應(yīng)當(dāng)懂得，他們所頒布的那些普遍權(quán)利無論是在眼下還是在任何可預(yù)見的將來都是根本不可能實(shí)現(xiàn)的，而且把它們作為權(quán)利莊嚴(yán)地宣告于天下，實(shí)際上也是在以一種不負(fù)責(zé)任的方式玩弄‘權(quán)利’概念，而這種把戲只能摧毀人們對(duì)權(quán)利的尊重”（同上，第185頁）。

　　[144]哈耶克：“自由主義”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第79-80頁。

[145]哈耶克指出，“自由主義的正義觀念在下述兩個(gè)重要方面與人們現(xiàn)在廣泛持有的那種正義觀念相區(qū)別：第一，自由主義的正義觀念所依憑的乃是這樣一種信念，即人們有可能發(fā)現(xiàn)獨(dú)立于特定利益而存在的客觀的正當(dāng)行為規(guī)則；
第二，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)這種正義觀念只關(guān)注人之行為的正義問題或調(diào)整人之行為的規(guī)則的正義問題，而不關(guān)注這種行為對(duì)不同個(gè)人或不同群體的地位所造成的特定影響的問題”（哈耶克：“自由主義”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第81頁）。

　　[146]哈耶克：“政治思想中的語言混淆”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第14-15頁。

　　[147]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第55-57頁。

　　[148]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第185頁。

　　[149]同上，第186頁。從另一個(gè)視角來看，哈耶克指出，這種否定性的內(nèi)部規(guī)則在界分個(gè)人確獲保障的領(lǐng)域時(shí)所采取的方式，并不是從肯定的角度出發(fā)直接決定什么是個(gè)人必須或應(yīng)當(dāng)做的，而只是從否定性的角度出發(fā)決定什么是個(gè)人決不能做的，亦即只是對(duì)任何人都不得侵犯?jìng)�(gè)人確獲保障領(lǐng)域的諸原則進(jìn)行規(guī)定，一如哈耶克所明確指出的，這些內(nèi)部規(guī)則“完全無力決定一項(xiàng)特定的行動(dòng)，而只能界定出它們所許可的某些行動(dòng)類型的范圍──至于是否采取某項(xiàng)特定的行動(dòng)，則由行動(dòng)者本人根據(jù)他自己的目的加以決定”（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第57頁）。

當(dāng)然，由于內(nèi)部規(guī)則的功能在于經(jīng)由消滅某些產(chǎn)生不確定性的淵源而有助于防阻沖突和增進(jìn)合作并有助于個(gè)人都能夠根據(jù)他自己的計(jì)劃和決定行事，所以在某種意義上講，它們也不可能完全消除不確定性。立基于此，哈耶克反復(fù)強(qiáng)調(diào)內(nèi)部規(guī)則只能創(chuàng)設(shè)某種程度的確定性，即通過對(duì)個(gè)人所具有的確獲保障的私域進(jìn)行保護(hù)并使它們免受其他人的干涉，從而使個(gè)人能夠視這種確獲保障的領(lǐng)域?yàn)樗�自己所控制（參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第58-59頁）。

　　[150]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第176-177頁。

　　[151]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第5-6頁。

　　[152]參見同上，第28-30頁。

　　[153]同上，第49頁。

　　[154]哈耶克：“自由社會(huì)秩序的若干原則”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第133-134頁。

　　[155]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第211-212頁。

　　[156]同上，第57頁。

　　[157]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第5頁。

　　[158]哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第161-163頁。

　　[159]同上，第162頁。

　　[160]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第55-56頁。

　　[161]參見同上，第33頁，第36頁。

　　[162]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第二章和第五章；
也參見第二卷《社會(huì)正義的幻象》，第38-40頁。

　　[163]約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第226頁。

　　[164]Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue”, in Robert L. Cunningham, ed., Liberty and the Rule of Law, Texas A & M University Press 1979.

　　[165]關(guān)于這個(gè)問題，研究哈耶克理論的學(xué)者Chandran Kukathas正確地指出，拉茲的這種解說是不能成立的，參見C. Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989;再者，迪雅慈也正確地指出，哈耶克的法治乃是一項(xiàng)“元法律原則”，但是頗為遺憾的是，他卻未能進(jìn)一步追究這一點(diǎn)之于哈耶克整個(gè)法律理論的意義（Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law”, ｉｎ　Fritz Ｍａｃｈｌｕｐ, ed., Ｅｓｓａｙｓ　ｏｎ　Hａｙｅｋ, Routledge & Kegan Paul, 1977, pp.112-113）。

　　[166]Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo, 1955, pp.25-26.

　　[167]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第260-261頁；
哈耶克還指出，“法律應(yīng)當(dāng)具有這種特性已成為一項(xiàng)原則，而且已是一項(xiàng)為人們普遍接受的原則，盡管它并不總是以法律形式表現(xiàn)出來的；
這便是那些元法律規(guī)則的范例：欲使法治維續(xù)效力，就必須遵守這類元法律規(guī)則”（同上書，第264頁）。

　　[168]參見C. Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989, pp.154-155。

　　[169]哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第82頁。

　　[170]同上，第65-66頁。

　　[171]Ronald Hamowy, “Law and the Liberal Society: F. A. Hayek"s Constitution of Liberty”, Journal of Libertarian Studies, 2, No. 4(1978), pp.291-292；
也請(qǐng)參見霍伊：《自由主義政治哲學(xué)》，劉鋒譯，三聯(lián)書店1992年版，第144-146頁。

　　[172]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第192頁。

　　[173]克里斯托夫?蔡特勒就指出，“根據(jù)‘自由至上主義者’的觀點(diǎn)，法治的形式標(biāo)準(zhǔn)無法令人滿意地完成保護(hù)個(gè)人自由免受國(guó)家干預(yù)的功能。在這種情形下，他們得出結(jié)論，這一任務(wù)只能由關(guān)于個(gè)人權(quán)利的實(shí)質(zhì)性理論來承擔(dān)。被譽(yù)為‘自由至上主義者之父’的約翰?洛克就提出了這樣的看法。洛克對(duì)法律的責(zé)任的古典表述，即保護(hù)‘生命、自由和財(cái)產(chǎn)’，是‘自由至上主義者’的共同財(cái)富。根據(jù)自由至上主義的觀點(diǎn)，一項(xiàng)法律是否合理，不是由形式?jīng)Q定，而是取決于它是否侵犯了一個(gè)人的個(gè)人權(quán)利。這樣一來，自由主義者就把關(guān)于個(gè)人生命、自由和正當(dāng)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的法律絕對(duì)化了。只有法律才能為個(gè)人生命、自由和正當(dāng)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)提供獨(dú)一無二的保護(hù)。個(gè)人自由權(quán)利的基礎(chǔ)是自我利益、自主權(quán)和思想、行為的自主權(quán)�！�成本-收益計(jì)算’不是第一位的，不應(yīng)因此而損害個(gè)人權(quán)利。因此，莫雷?N.羅斯巴德(Murry N.Rothbard)，‘自由至上主義者最杰出、最極端的代表人物之一’，提出了一套關(guān)于個(gè)人權(quán)利的有說服力的理論，來取代哈耶克的法治學(xué)說（見羅斯巴德：For a New Liberty The Libertarian Manifesto，紐約1985）。羅斯巴德的現(xiàn)代天賦人權(quán)概念是以‘財(cái)產(chǎn)權(quán)’為基礎(chǔ)的。在‘自由至上主義者’看來，哈耶克建議通過法治來進(jìn)行對(duì)自由的形式上的保護(hù)，是不夠的。與此相反，他們認(rèn)為，國(guó)家通過法律進(jìn)行的干預(yù)只有在個(gè)人權(quán)利理論的基礎(chǔ)上才能得到正確評(píng)價(jià)。因此就需要毫無含糊的實(shí)質(zhì)性限制來確定國(guó)家干預(yù)的界限。詹姆斯?M.布坎南(James M.Buchanan)在他的立憲條約中建議采用一致同意規(guī)則作為表決方式(‘保護(hù)性國(guó)家’)，而在立憲后條約中，‘保護(hù)性國(guó)家’服從一種低于這一門檻的規(guī)則（見羅斯巴德：For a New Liberty: The Libertarian Manifesto, 紐約1985）。比如，米爾頓?弗里德曼為在實(shí)質(zhì)上限制國(guó)家，要求在憲法中規(guī)定一個(gè)特定的最高稅率，如25%，以及規(guī)定一種平衡的國(guó)家預(yù)算（見弗里德曼(Friedman, Milton):Kapitalismus und Freiheit，維也納1984，及羅斯?弗里德曼(Friedman, Roes):Die Tyrannei des Status Quo,慕尼黑1985）”（克里斯托夫?蔡特勒：“自由和法治國(guó)家”，載帕普克主編：《知識(shí)、自由與秩序》，黃冰源等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第154-156頁）。

　　[174]Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law”, ｉｎ　Fritz Ｍａｃｈｌｕｐ, ed., Ｅｓｓａｙｓ�。铮睢�Hａｙｅｋ, Routledge & Kegan Paul, 1977, p.120。

　　[175]A. I. Ogus, “Law and Spontaneous Order: Hayek’s Contribution to Legal Theory,” in P.J. Boettke ed., The Legacy of F. von Hayek(I: Politics), Edward Elgar Publishing Limited, 1999, p.419.

　　[176]哈耶克：《法律、立法與自由》第三卷《自由社會(huì)的政治秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第264頁。

　　[177]參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第5頁。

　　[178]參見哈耶克：“復(fù)雜現(xiàn)象理論”，載哈耶克著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第308-311頁。

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