吳漢東：WTO與中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

　　編者按：2004年8月，山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院顧問(wèn)、著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)專家、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)校長(zhǎng)吳漢東教授到東營(yíng)中院講學(xué)。吳教授所作的《WTO與中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》的報(bào)告極為精彩，東營(yíng)市兩級(jí)法院的審判法官聆聽(tīng)報(bào)告之后感到很受啟發(fā)，認(rèn)為吳漢東教授的報(bào)告對(duì)審理與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的案件很有指導(dǎo)意義。我們對(duì)吳教授的報(bào)告進(jìn)行了整理，經(jīng)吳教授同意，現(xiàn)予刊載。

　　就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，我到全國(guó)各地都作過(guò)講座，但我十分高興的是能第一次來(lái)山東東營(yíng)講座。沒(méi)來(lái)之前就知道東營(yíng)市中級(jí)法院。據(jù)我所知，國(guó)內(nèi)法學(xué)界的各路高手都曾在東營(yíng)中院發(fā)表過(guò)演說(shuō)，這一次承蒙邀請(qǐng)來(lái)這里，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題作一講座，我感到非常高興。

　　今天我講的主題是WTO與中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。我總共講四個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于國(guó)際貿(mào)易政策與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；
第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突問(wèn)題；
第三個(gè)問(wèn)題，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議所保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；
第四個(gè)問(wèn)題，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害歸責(zé)原則與保護(hù)措施。

　　一、 社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系

　　我以為作為一個(gè)法官應(yīng)該知曉知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所發(fā)生的變化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、文化事業(yè)所帶來(lái)的影響。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與司法工作的重大方針政策和規(guī)定，因此我不會(huì)太拘泥于具體規(guī)則的介紹以及對(duì)具體案件的分析，我主要是傳達(dá)一些信息，分析一些重大事件，以此來(lái)闡明我的觀點(diǎn)。

　　關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與社會(huì)發(fā)展的關(guān)系，我認(rèn)為有兩句話概括得特別深刻。第一句話是“知識(shí)就是力量”。這是400年前英國(guó)科學(xué)家培根講的，當(dāng)時(shí)正值歐洲工業(yè)革命、技術(shù)革命以及產(chǎn)業(yè)革命的前夕。培根的科學(xué)論斷為后來(lái)的事實(shí)所證實(shí)，是以蒸汽機(jī)等為代表的科學(xué)技術(shù)把人類社會(huì)從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代牽向工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。所以，知識(shí)的力量是偉大的。第二句話是“知識(shí)就是財(cái)富”。如果說(shuō)在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，財(cái)富的中心是土地所有權(quán)，那么工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代財(cái)富的象征是資本所有權(quán)。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代財(cái)富的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)化為知識(shí)所有權(quán)，這個(gè)知識(shí)所有權(quán)就是今天所講的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。所謂的“知識(shí)就是財(cái)富”，它所表達(dá)的是這樣一個(gè)意思，以知識(shí)、技術(shù)、信息為對(duì)象，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為表現(xiàn)形式的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，在整個(gè)社會(huì)財(cái)富的構(gòu)成當(dāng)中占有越來(lái)越重要的地位，以至于在當(dāng)代社會(huì)誰(shuí)擁有知識(shí)誰(shuí)將擁有財(cái)富。有例為證，在20世紀(jì)下半葉，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展主要取決于三個(gè)要素，也就是土地、原材料和勞動(dòng)力，技術(shù)給經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)率比較小，大概只占到5%～10%。到了20世紀(jì)下半葉后，出現(xiàn)了新技術(shù)革命，技術(shù)信息對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度的提高起巨大的推動(dòng)作用。在當(dāng)時(shí)的西方發(fā)達(dá)國(guó)家，技術(shù)信息對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)率達(dá)到 60%，特別像美國(guó)、日本等國(guó)家能達(dá)到80%，可見(jiàn)知識(shí)的價(jià)值作用。舉個(gè)例子來(lái)看，美國(guó)有一個(gè)世界富豪的排行榜，在20世紀(jì)90年代中期的時(shí)候，世界富豪排名前10名都是一些“石油大王”、“汽車大王”、“鋼鐵大王”，這是工業(yè)時(shí)代的技術(shù)。但是，到了20世紀(jì)90年代中期以后，信息技術(shù)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起拉動(dòng)作用，一些科技實(shí)力比較強(qiáng)的企業(yè)老總便擠進(jìn)了富豪行列，最有代表性的是比爾·蓋茨，他連續(xù)四年穩(wěn)坐世界豪富的頭把交椅，而且微軟公司培養(yǎng)出了兩萬(wàn)個(gè)百萬(wàn)富翁。

　　知識(shí)與財(cái)富有它相對(duì)的權(quán)利形態(tài)，這個(gè)權(quán)利形態(tài)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。在民商法的發(fā)展歷程中，不管是所有權(quán)、債權(quán)以及繼承權(quán)等制度的產(chǎn)生與發(fā)展都可以追溯到古代羅馬法。但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是近代商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。英國(guó)1623年頒布了世界上第一部著作權(quán)法�？梢�(jiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從產(chǎn)生到發(fā)展到今天不到400年，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會(huì)的進(jìn)步所作的貢獻(xiàn)是極其巨大的。西方國(guó)家早在17，18，19世紀(jì)，就建立和健全了自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，這個(gè)制度發(fā)展到今天，已不是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部的法律事業(yè)，而是緊密地同國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與國(guó)際技術(shù)文化交流聯(lián)系在一起的。所以，我們更多地要從宏觀上從增進(jìn)國(guó)際交流的角度來(lái)把握中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題。

　　二、 國(guó)際貿(mào)易政策對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響

　　國(guó)際貿(mào)易政策又稱為進(jìn)出口政策或者叫做外貿(mào)政策。從國(guó)際范圍來(lái)看，所謂的國(guó)際貿(mào)易政策有兩種說(shuō)法：一種稱為貿(mào)易自由主義政策，這種政策以相互減讓關(guān)稅為手段，以提供最惠國(guó)待遇為基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)了一定范圍的貿(mào)易自由；
另一種是貿(mào)易保護(hù)主義政策，是指一些國(guó)家出于本國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和文化政策的考慮，為了保護(hù)本國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益而對(duì)貿(mào)易自由予以限制所采取的手段，主要表現(xiàn)為給他國(guó)以關(guān)稅地位或者非關(guān)稅地位。一般來(lái)說(shuō)實(shí)行貿(mào)易保護(hù)政策，就是采取高關(guān)稅，高關(guān)稅可以平均達(dá)到30%。中國(guó)在入世之前，中國(guó)的平均關(guān)稅是17%，比較高，但不是最高，入世當(dāng)年降到14%，去年又降到12%，估計(jì)到2005年，我們的關(guān)稅可能下調(diào)到10%。高關(guān)稅是一種貿(mào)易行為。此外，還有一種非關(guān)稅地位，也就是采取進(jìn)口商品配額，而配額制度也是一種非關(guān)稅制度。美國(guó)、歐盟這些國(guó)家對(duì)中國(guó)紡織品的出口曾采取過(guò)限制，實(shí)行配額限制。中國(guó)入世以后，最能看得見(jiàn)的就是中國(guó)的紡織品的出口貿(mào)易年年遞增，這是因?yàn)橐恍﹪?guó)家取消了配額限制。另外，一些國(guó)家的政府對(duì)本國(guó)出口的產(chǎn)品實(shí)行補(bǔ)貼制，這種對(duì)出口產(chǎn)品的政府補(bǔ)貼制也是一種非關(guān)稅貿(mào)易地位。在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域中還有一個(gè)市場(chǎng)準(zhǔn)入政策，像國(guó)外的保險(xiǎn)公司、銀行、旅游、商業(yè)零售以及教育這些服務(wù)機(jī)構(gòu)能不能夠到中國(guó)來(lái)興辦，在過(guò)去要取得中國(guó)政府的批準(zhǔn)，實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，這也屬于貿(mào)易保護(hù)政策的范圍。

　　在不同國(guó)家的不同發(fā)展時(shí)期，可能會(huì)采取了不同的貿(mào)易政策，這也是為了保護(hù)國(guó)家利益。例如，19世紀(jì)的英國(guó)和法國(guó)相互之間采取的是貿(mào)易制，但是美國(guó)卻奉行孤立政策，實(shí)行貿(mào)易保護(hù)，19世紀(jì)的美國(guó)還比較弱小，不能保護(hù)自己的幼稚工業(yè)，因此而實(shí)行貿(mào)易保護(hù)政策。這一情況到20世紀(jì)則發(fā)生了變化。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，以美國(guó)為首的許多國(guó)家倡導(dǎo)在全球建立一個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的新體制，這個(gè)新體制就是1946年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定，就是今天我們所談的世界貿(mào)易組織。關(guān)貿(mào)總協(xié)定是以全球自由貿(mào)易為目標(biāo)，以全面檢查關(guān)稅為手段，以提供無(wú)差別的最惠國(guó)待遇為基礎(chǔ)。這種新的國(guó)際貿(mào)易體制，對(duì)各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，當(dāng)然，中國(guó)也毫不例外。

　　我們來(lái)看一下國(guó)際貿(mào)易政策是怎么和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)聯(lián)系在一起的。大家知道，世界貿(mào)易組織是一個(gè)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國(guó)，它締結(jié)的國(guó)際公約就是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之所以與國(guó)際貿(mào)易緊密聯(lián)系在一起是有深刻原因的。由于現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易中技術(shù)因素增長(zhǎng)，國(guó)際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)便應(yīng)運(yùn)而生。國(guó)際貿(mào)易可以分為貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易。我們先看貨物貿(mào)易，世貿(mào)組織把貨物貿(mào)易的貨物分為三類：第一類叫初級(jí)產(chǎn)品，像農(nóng)產(chǎn)品和礦產(chǎn)品，這些都是初級(jí)產(chǎn)品；
第二類是合成制品，又叫人工制造產(chǎn)品，像鋼鐵產(chǎn)品、化工產(chǎn)品、汽車、動(dòng)力機(jī)械、辦公設(shè)備、通信設(shè)施以及服裝等。這些產(chǎn)品，其技術(shù)因素的含量是比較明顯的。特別是1994年以后，國(guó)際貿(mào)易增長(zhǎng)最快的就是高科技產(chǎn)品，像電腦、電子芯片和通信設(shè)備等等，這些產(chǎn)品科技含量相當(dāng)高；
第三類產(chǎn)品是指由其他產(chǎn)品合成制出的產(chǎn)品。

　　作為國(guó)際貿(mào)易中的服務(wù)，世界貿(mào)易組織把它分為十一類，像商業(yè)服務(wù)、銷售服務(wù)、建筑與工程服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)、教育服務(wù)和金融保險(xiǎn)服務(wù)等。因?yàn)榉��?wù)更多的是一種思想、信息、技術(shù)的一種交換，所以這些也跟技術(shù)有關(guān)。在服務(wù)業(yè)方面，有很多服務(wù)都是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的。比如說(shuō)，我們中國(guó)的家長(zhǎng)把自己的孩子送到德國(guó)去念初中和高中，用國(guó)際貿(mào)易的觀點(diǎn)來(lái)看就是購(gòu)買境外的教育服務(wù)。

　　在貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易中，許多高科技產(chǎn)品能夠給所有人帶來(lái)高收益，這就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值所在。國(guó)外專利藥品價(jià)格幾乎是國(guó)內(nèi)產(chǎn)品價(jià)格的20倍甚至30倍，這個(gè)價(jià)差就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)差距。美國(guó)有一種藥，原來(lái)是治心臟病的，后來(lái)又發(fā)現(xiàn)另外一種功效，就是老百姓所說(shuō)的“偉哥”，僅僅“偉哥”這種藥為這家制藥廠所帶來(lái)的利潤(rùn)就達(dá)100億美元。可見(jiàn)，在現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易中技術(shù)因素占有非常重要的比重，而勞動(dòng)力、原材料的成本所占的比重相對(duì)來(lái)說(shuō)要少得多。

　　接下來(lái)，我們分析一下現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易中技術(shù)優(yōu)勢(shì)與成本優(yōu)勢(shì)的價(jià)位，同時(shí)分析一下發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家所具有的成本優(yōu)勢(shì)在國(guó)際貿(mào)易中的作用。我們都知道，在20世紀(jì)80年代，西方發(fā)達(dá)國(guó)家率先在科技領(lǐng)域方面實(shí)現(xiàn)了高新技術(shù)應(yīng)用方面的產(chǎn)業(yè)化，以美國(guó)老布什時(shí)期為代表的不少國(guó)家就完成了從工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代到知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，在高新技術(shù)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化。給我印象最深的是美國(guó)在20世紀(jì)80年代淘汰了許多消耗原材料多、容易造成環(huán)境污染和勞動(dòng)力密集型的行業(yè)�，F(xiàn)在鋼鐵量全球第一的是中國(guó)，日本也不行了，它自己不生產(chǎn)鋼，它的紡織品也是進(jìn)口的。與此同時(shí)它優(yōu)先發(fā)展了高科技產(chǎn)業(yè)，像生物制藥、計(jì)算機(jī)和半導(dǎo)體芯片等高技術(shù)產(chǎn)品，日本在一些傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門也大量地采用了高新技術(shù)。美國(guó)全部的制造產(chǎn)品都不生產(chǎn)了，他的新型計(jì)算機(jī)、半導(dǎo)體芯片和音像制品，科技含量都很高，都與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)，所以美國(guó)在國(guó)際貿(mào)易中要倡導(dǎo)保護(hù)高水平知識(shí)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)它在全球貿(mào)易當(dāng)中的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。與此相對(duì)，發(fā)展中國(guó)家在國(guó)際貿(mào)易中則更多注意的是其成本的優(yōu)勢(shì)、豐富的原材料資源和廉價(jià)的勞動(dòng)力。在這些發(fā)展中國(guó)家，勞動(dòng)力成本比較低，具有相對(duì)穩(wěn)定的優(yōu)勢(shì)。在美國(guó)的中低檔次市場(chǎng)上，從紡織品、小電器、小日用品很多都來(lái)自于中國(guó)。其實(shí)，我們出口這些商品基本上不賺錢，主要是為了賺取外匯。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)的一些商品在美國(guó)所占的份額是比較可觀的。例如，服裝占11%，紡織品占17%，鞋類占45%，玩具占47%。雖然這些商品占的份額很大，但大多數(shù)都是勞動(dòng)力密集型企業(yè)所生產(chǎn)的商品，科技含量也不高。由此我們可以看到，發(fā)展中國(guó)家靠的是廉價(jià)勞動(dòng)力。前天我去廣東講課，他們給我提供了一個(gè)資料，東莞市有近百家外資企業(yè)，他生產(chǎn)的鞋占全球市場(chǎng)份額的三分之一，其中80%出口，當(dāng)然，這些企業(yè)生產(chǎn)的都不是自己的民族品牌。就一雙耐克鞋而言，美國(guó)就有兩項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一項(xiàng)是鞋墊方面的技術(shù)；
另一項(xiàng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也就是商標(biāo)。就是憑這兩樣知識(shí)產(chǎn)權(quán)，美國(guó)商人竟然賺走了大部分的產(chǎn)品利潤(rùn)。

　　在國(guó)際貿(mào)易當(dāng)中發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家，擁有不同的優(yōu)勢(shì)就產(chǎn)生了不同的需求。在前關(guān)貿(mào)總協(xié)定的談判當(dāng)中，“烏拉圭回合”談判一談就談了7年，后來(lái)在1993年達(dá)成了一攬子協(xié)議，包括貨物貿(mào)易協(xié)議、服務(wù)協(xié)議和知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。所以，我們說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度與國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易聯(lián)系緊密，作為司法機(jī)關(guān)，我們審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)，特別是具有涉外因素的案件時(shí)，必須要考慮國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域中的政策和規(guī)定，考慮到國(guó)際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　三、 中美在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的沖突及其解決歷程

　　說(shuō)起中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，我們要從歷史發(fā)展過(guò)程來(lái)分析，因?yàn)橹袊?guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)，特別是中國(guó)現(xiàn)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)跟美國(guó)的影響不無(wú)關(guān)系。所以，我們先來(lái)回顧一下美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突的解決歷程。

　　中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)該說(shuō)起步于近代，當(dāng)時(shí)的滿清政府實(shí)行“新政”而向外國(guó)學(xué)習(xí)，聘請(qǐng)了外國(guó)專家。在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初制定過(guò)若干法律，像振興工藝方面的法律就相當(dāng)于現(xiàn)在的專利法。1910年的《大清著作權(quán)律》產(chǎn)生于清末，以后的北洋政府、國(guó)民黨政府也制定過(guò)法律。但由于當(dāng)時(shí)政治動(dòng)蕩，經(jīng)濟(jì)衰退、科技落后，這方面的法律沒(méi)有明顯發(fā)展。新中國(guó)成立以后，已經(jīng)有一些規(guī)章，但是沒(méi)有法律，沒(méi)有一個(gè)以人大和人大常委會(huì)的名義頒布的法律，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律建設(shè)主要是在改革開(kāi)放以后進(jìn)行的。1982年制定了《商標(biāo)法》，1984年制定了《專利法》，1986年《民法通則》中規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，1990年又制定了《著作權(quán)法》，這些法律后來(lái)都進(jìn)行了修改。在20世紀(jì)80年代和90年代，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)在很大程度上是同中美之間所發(fā)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突有關(guān)聯(lián)的。

　　在第二次世界大戰(zhàn)以后，美國(guó)逐漸成為世界上頭號(hào)的超級(jí)大國(guó)，是政治、經(jīng)濟(jì)、科技、軍事上的超級(jí)大國(guó)，20世紀(jì)50年代美國(guó)的GDP的總量占全球的40%。說(shuō)到這里要做一個(gè)比較，在中國(guó)入世之前，泰國(guó)當(dāng)時(shí)的副總理是世界貿(mào)易組織的主席，他寫了一本書(shū)專門評(píng)價(jià)中國(guó)入世的意義，其中披露了一個(gè)非常重要的秘密，說(shuō)中國(guó)在19世紀(jì)初葉的時(shí)候(具體是1820年)，當(dāng)時(shí)中華帝國(guó)擁有全球最強(qiáng)的實(shí)力，當(dāng)時(shí)的GDP占28%，美國(guó)是1.8%，換句話說(shuō)，當(dāng)時(shí)的美國(guó)的GDP總量只有中國(guó)的十四分之一，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而且包括服務(wù)，就擴(kuò)大了保護(hù)范圍；
第二，對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行的是特別保護(hù)，不注冊(cè)的馳名商標(biāo)也得給予保護(hù)。對(duì)一般的商標(biāo)來(lái)說(shuō)，注冊(cè)的才享有專用權(quán)，但是馳名商標(biāo)是例外的。申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)如果與馳名商標(biāo)相同或相近似以及對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行復(fù)制、仿制或翻譯，即便是未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，馳名商標(biāo)的權(quán)利人有權(quán)拒絕其注冊(cè)。例如，假定馳名商標(biāo)在中國(guó)未注冊(cè)，但是由于它是馳名商標(biāo)，不注冊(cè)的馳名商標(biāo)也一樣受保護(hù)。讓我們看一下一個(gè)在20世紀(jì)70年代發(fā)生的真實(shí)事實(shí)，湖北省某企業(yè)在其生產(chǎn)的自行車上使用“金鳳牌”商標(biāo)，上海也生產(chǎn)自行車，是“鳳凰牌”商標(biāo)。上海自行車的鳳尾在上面，湖北畫(huà)的鳳頭在上面，但湖北的“金鳳牌”自行車商標(biāo)與上海的“鳳凰牌”商標(biāo)相近似，作為一般商標(biāo)的“金鳳牌”商標(biāo)是不能與上海的“鳳凰牌”馳名商標(biāo)發(fā)生近似。可見(jiàn)，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)是非常嚴(yán)格的。大家知道，“可口可樂(lè)”這個(gè)產(chǎn)品是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)化身。我觀察“可口可樂(lè)”在中國(guó)沒(méi)有投入一分錢的現(xiàn)金，沒(méi)有輸出一條生產(chǎn)線，與“百事可樂(lè)”聯(lián)手占領(lǐng)了中國(guó)軟飲料的市場(chǎng)。從商標(biāo)這個(gè)角度來(lái)講，“可口可樂(lè)”確實(shí)是外國(guó)品牌的商品，但是因其使用的馳名商標(biāo)，所以其商品的竟?fàn)幜κ求@人的，這個(gè)問(wèn)題要引起我們的高度重視。

　　我們來(lái)看一下地理標(biāo)記權(quán)、貨源標(biāo)記權(quán)以及原產(chǎn)地名稱權(quán)。我國(guó)在2000年修改商標(biāo)法的時(shí)候便以商標(biāo)法的形式對(duì)這些權(quán)利作出規(guī)定。一類是地理標(biāo)志，它表明特殊地理環(huán)境下所生產(chǎn)的商品采用的專門標(biāo)鑒，比如“煙臺(tái)蘋果”、“萊陽(yáng)梨”。原產(chǎn)地名稱也是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)。之所以對(duì)地理標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)，有如下原因：第一，保證產(chǎn)品的來(lái)源，使產(chǎn)品的來(lái)源地不至于發(fā)生混淆，防止消費(fèi)者誤認(rèn)；
第二，保護(hù)生產(chǎn)地的相互利益。例如，日本開(kāi)發(fā)了一種茶水，而福建因“烏龍茶”而出名，結(jié)果日本的公司與福建達(dá)成協(xié)議，每年支付使用費(fèi)。地理標(biāo)記的使用也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用，應(yīng)當(dāng)予以有力保護(hù)。

　　下面談一下對(duì)外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)。外觀設(shè)計(jì)的本身是富有美感的一種新設(shè)計(jì)，比如說(shuō)廣東潮州有一個(gè)制作袋子企業(yè)便對(duì)其產(chǎn)品的外觀申請(qǐng)國(guó)家專利，這就是外觀設(shè)計(jì)專利的一種，專利號(hào)上都會(huì)有標(biāo)志。如果今年是2004年，在外觀專利號(hào)上還要將授權(quán)的年份。外觀設(shè)計(jì)作為專利的一部分，作為一項(xiàng)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。

　　六、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的專利權(quán)保護(hù)問(wèn)題

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系當(dāng)中，專利法與科技創(chuàng)新、科技進(jìn)步的聯(lián)系最為直接，最為緊密。英國(guó)之所以成為歐洲的策源地，就是因?yàn)橛��?guó)是近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)源地，第一部專利法都是產(chǎn)生在英國(guó)，這極大地推動(dòng)了它的交通業(yè)、運(yùn)輸業(yè)等各類工業(yè)企業(yè)的發(fā)展，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)近代英國(guó)的發(fā)展所起到的推動(dòng)作用是非常巨大的。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家告訴我們，全球企業(yè)的平均生命周期一般來(lái)說(shuō)只有12年，但是我們可以看到一些跨國(guó)的知名公司的存在卻有幾百年，像英國(guó)的鄧諾普公司、德國(guó)的西門子公司、美國(guó)的貝爾公司，其存在時(shí)間都已經(jīng)有兩三百年了，但它們卻依然存在，而且很有生命力，也很有競(jìng)爭(zhēng)力。其原因就在于這些企業(yè)擁有很多的關(guān)鍵技術(shù)、核心技術(shù)專利。這些公司的創(chuàng)始人當(dāng)年都是發(fā)明家，這些發(fā)明家把自己的發(fā)明拿去申請(qǐng)專利，取得巨額的回報(bào)，再來(lái)推動(dòng)企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。

　　對(duì)一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其自身的發(fā)展作用巨大；
對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)作用也是非常巨大的。中國(guó)在入市前后，國(guó)際輿論包括國(guó)內(nèi)的輿論都在討論中國(guó)會(huì)不會(huì)繼英國(guó)、美國(guó)、日本之后能夠成為第四個(gè)世界制造工廠。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)有120多種產(chǎn)品位居全球第一，包括家電、醫(yī)藥、服裝、機(jī)械設(shè)備以及其他的日常生活用品。由此我們能不能說(shuō)中國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)成為了世界工廠?很多有識(shí)之士主張對(duì)此要做冷靜的分析，國(guó)家工商聯(lián)主席靳樹(shù)平先生有一個(gè)說(shuō)法，他說(shuō)現(xiàn)在在國(guó)際制造業(yè)的生產(chǎn)鏈上，中國(guó)大概處于一種中低水平。比如說(shuō)我們出口創(chuàng)匯的200強(qiáng)，74%是外貿(mào)加工“定牌生產(chǎn)”。這是個(gè)什么意思呢？我生產(chǎn)的產(chǎn)品用的是人家的技術(shù)，用的是人家的品牌，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是人家的，我們只是賺點(diǎn)手工錢，賺點(diǎn)材料錢。因此我想，如果我們沒(méi)有一個(gè)核心技術(shù)，沒(méi)有關(guān)鍵技術(shù)上的專利，沒(méi)有一個(gè)國(guó)際市場(chǎng)知名的品牌，中國(guó)充其量是一個(gè)世界加工廠而已，談不上是世界制造工廠。江澤民主席曾經(jīng)說(shuō)過(guò)這樣一句話，中國(guó)“要有獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，我想道理就在這里。

　　我國(guó)每年的專利申請(qǐng)數(shù)量不是說(shuō)不多，大概是美國(guó)的四分之一，但是我們都是小發(fā)明、小創(chuàng)造，在大技術(shù)、核心技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)上擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)很少�，F(xiàn)在國(guó)外一些企業(yè)在中國(guó)搶注了專利，特別是在高清晰彩電、計(jì)算機(jī)、生物制藥這些尖端科技領(lǐng)域，其專利的申請(qǐng)量已經(jīng)占到了74%，它們是搶占的制高點(diǎn)，是在跑馬圈地。所以，對(duì)專利戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)整是中國(guó)入世以后面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。

　　我們知道，在20世紀(jì)80年代的時(shí)候，美國(guó)率先對(duì)化學(xué)物質(zhì)和藥品給予專利保護(hù)，當(dāng)時(shí)就很難得到其他國(guó)家的認(rèn)同。美國(guó)開(kāi)發(fā)的新藥占全球開(kāi)發(fā)量的三分之二，它要保護(hù)藥品專利是理所當(dāng)然的。許多發(fā)展中國(guó)家對(duì)藥品專利就不保護(hù)，還有一些發(fā)達(dá)國(guó)家有很長(zhǎng)時(shí)間也不給予保護(hù)。比如說(shuō)日本，日本是在明治維新以后就有專利法，但它50年都不保護(hù)藥品專利�？偟恼f(shuō)，在20世紀(jì)80年代絕大部分國(guó)家是不保護(hù)藥品專利的，也不保護(hù)化學(xué)物質(zhì)專利。不過(guò)，這個(gè)情況在90年代就發(fā)生變化，所有的發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家都保護(hù)藥品專利和化學(xué)物質(zhì)專利。

　　我國(guó)是1992年修改的專利法，這是一個(gè)重大變化。第二個(gè)變化是正在發(fā)生的變化，那就是對(duì)基因技術(shù)的保護(hù)問(wèn)題。20世紀(jì)70年代以來(lái)，在現(xiàn)代生物學(xué)的基礎(chǔ)上，基因技術(shù)是結(jié)合細(xì)胞學(xué)、微生物學(xué)、遺傳學(xué)、分子生物化學(xué)和計(jì)算機(jī)技術(shù)所發(fā)展起來(lái)的一個(gè)新興學(xué)科。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這個(gè)基因技術(shù)和我剛才講的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可以說(shuō)是人類社會(huì)兩個(gè)最重要的技術(shù)。從某種意義上來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為，基因技術(shù)對(duì)人類社會(huì)的影響更為深刻。如果說(shuō)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)改變了人們的生活方式，那么這個(gè)基因技術(shù)會(huì)揭示人類社會(huì)的很多秘密。人類是怎么繁衍與生存的？這可以通過(guò)基因技術(shù)來(lái)加以解釋。基因技術(shù)對(duì)人類社會(huì)的影響有好有壞，從好的方面來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為有兩點(diǎn)是值得肯定的：第一，可以治療疾病，維系人類健康�？茖W(xué)家考證，人的身體狀況，健康狀況，得病和得什么樣的病，可能都直接或間接的與基因有關(guān)，因此人類可能通過(guò)校正基因、修補(bǔ)基因來(lái)治療疾病。第二，挽救和豐富物種，改善人類的生存環(huán)境�，F(xiàn)在資源的匱乏，環(huán)境的惡化，造成了當(dāng)代社會(huì)空前的社會(huì)危機(jī)。由于基因技術(shù)的出現(xiàn)，就可挽救一些瀕危的動(dòng)物、瀕危的植物，來(lái)維系這個(gè)大千世界物種的多樣化。科學(xué)家已經(jīng)采用科學(xué)技術(shù)把大熊貓?jiān)缙谂咛コ晒Φ匾浦擦�，但是現(xiàn)在還沒(méi)有把真正的熊貓用克隆技術(shù)把他復(fù)制出來(lái)，但是科學(xué)家說(shuō)完全有可能做到這一點(diǎn)�，F(xiàn)在熊貓?jiān)谌�世界存活的也只�?000多頭。如果說(shuō)現(xiàn)在把早期胚胎給弄出來(lái)了，將來(lái)能在實(shí)驗(yàn)室里大量地復(fù)制生產(chǎn)的話，那么熊貓就不再是一種瀕危動(dòng)物了。去年我去湖南，也是講知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，我專門講了袁隆平，因?yàn)樵诤�南不能不講袁隆平，他利用這個(gè)轉(zhuǎn)基因技術(shù)，培育了新一代的雜交水稻，一公頃產(chǎn)兩噸，生產(chǎn)周期120天。據(jù)說(shuō)袁隆平院士又搞了新一代的雜交水稻，產(chǎn)量比這個(gè)更高，生產(chǎn)周期更短。近年來(lái)，國(guó)家非常重視糧食問(wèn)題。如果糧食生產(chǎn)出現(xiàn)危機(jī)，對(duì)于我們這么大個(gè)國(guó)家，是件非�？膳碌氖虑�。從消極方面來(lái)講，我們不能夠忽視基因技術(shù)對(duì)人類社會(huì)可能帶來(lái)的負(fù)面影響，這也是我們需要關(guān)注的。我認(rèn)為有三個(gè)問(wèn)題值得重視：一個(gè)是基因物質(zhì)的污染。為什么談這個(gè)問(wèn)題呢?這是因?yàn)樽匀唤绲娜f(wàn)事萬(wàn)物都有自己的現(xiàn)行特征，我們大量地使用轉(zhuǎn)基因技術(shù)，復(fù)制大量的基因物質(zhì)、基因組織，如果我們不能有效地控制和管理的話，造成了基因物質(zhì)上的污染，就會(huì)改變?cè)�有物質(zhì)的現(xiàn)有特征。有位科學(xué)家就說(shuō)過(guò)，如果我們運(yùn)用基因工程不當(dāng)，可能會(huì)出現(xiàn)這種情況，你播下的是龍種，收到的可能會(huì)是跳蚤。所以說(shuō)轉(zhuǎn)基因物質(zhì)怎么樣來(lái)管理，應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。第二個(gè)問(wèn)題是基因信息的時(shí)控，或者基因信息管理的時(shí)控。為什么要提這個(gè)問(wèn)題呢？大家都知道，現(xiàn)在人類的基因圖譜已經(jīng)基本破譯了，這個(gè)基因圖譜破譯以后，我們可以掌握人類的生命密碼，可以此提前弄清楚人的身高、體重、相貌、膚色、愛(ài)好、能力等等，因?yàn)檫@些都和基因有關(guān)。有的犯罪學(xué)家甚至說(shuō)，你有沒(méi)有犯罪的可能，會(huì)犯什么樣的罪，通過(guò)基因圖譜都有可能識(shí)別和判斷。如果到了這種程度，我們就要擔(dān)心了，基因圖譜揭示的這些信息，誰(shuí)來(lái)掌握、誰(shuí)來(lái)利用、誰(shuí)有權(quán)發(fā)布，這都是值得考慮的問(wèn)題。第三個(gè)問(wèn)題是關(guān)于克隆人技術(shù)方面的問(wèn)題�？寺∮⑽闹v的就是無(wú)性繁殖，不管是動(dòng)物還是人都可以做到。以人為例，男的也不要，女的也不要，你們都不要參加，我就找一些細(xì)胞、找一些血樣，在實(shí)驗(yàn)室里頭拿著試管拿著瓶子，就可以利用基因技術(shù)把個(gè)人克隆出來(lái)。顯然，這是很可怕的事情。從美國(guó)前總統(tǒng)克林頓到英國(guó)首相布萊爾，再到中國(guó)主席江澤民，都先后發(fā)表聲明禁止本國(guó)實(shí)際運(yùn)用克隆人技術(shù)，因?yàn)樵摷夹g(shù)對(duì)人類自身安全會(huì)帶來(lái)危脅，同時(shí)會(huì)紊亂人類社會(huì)的秩序和血緣關(guān)系。

　　從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展來(lái)說(shuō)，對(duì)基因技術(shù)要以知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)進(jìn)行保護(hù)，特別是以專利保護(hù)。我在20世紀(jì)90年代中期講專利的時(shí)候可能這么說(shuō)過(guò)，全世界保護(hù)植物專利、微生物專利都有先例了，但是惟獨(dú)動(dòng)物專利是個(gè)例外，那個(gè)時(shí)候只有美國(guó)保護(hù)動(dòng)物專利。1988年的時(shí)候美國(guó)的哈佛大學(xué)，搞了一個(gè)哈佛轉(zhuǎn)基因老鼠，其實(shí)中國(guó)現(xiàn)在也有轉(zhuǎn)基因老鼠。不知大家注意沒(méi)有，2001年的時(shí)候有個(gè)科技博覽會(huì)，后來(lái)中央電視臺(tái)報(bào)道過(guò)這個(gè)新聞。在電視上就播出了一個(gè)老鼠，這個(gè)老鼠背上長(zhǎng)了一個(gè)人的耳朵，這就是轉(zhuǎn)基因老鼠。當(dāng)年的哈佛鼠類也是這樣一種轉(zhuǎn)基因的培育老鼠，拿到美國(guó)專利局去申請(qǐng)專利，被批準(zhǔn)了，但他拿到歐盟國(guó)家去申請(qǐng)專利被拒絕了，歐盟說(shuō)我們不保護(hù)動(dòng)物專利。這個(gè)情況在20世紀(jì)快要結(jié)束的時(shí)候，歐盟就頒布了一個(gè)關(guān)于生物技術(shù)保護(hù)的指示令，決定保護(hù)動(dòng)物專利。凡是不違反公序良俗，不涉及到疾病的診斷和治療的方法，所有的新技術(shù)都可以申請(qǐng)專利，這是個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。因此，我預(yù)期將來(lái)的專利法會(huì)保護(hù)基因方法專利，如關(guān)于基因的除塵、攜帶、傳播都可以用來(lái)申請(qǐng)專利。這就是說(shuō)，是轉(zhuǎn)基因技術(shù)生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品可以申請(qǐng)專利。如果這樣的話，那么在我們國(guó)家轉(zhuǎn)基因的微生物可以申請(qǐng)專利，但是轉(zhuǎn)基因的植物不能申請(qǐng)專利，而可以取得準(zhǔn)專利，因?yàn)槲覀儑?guó)家有新植物品種權(quán)的專門保護(hù)制度。那么遺憾的是轉(zhuǎn)基因的動(dòng)物目前不受保護(hù)，但是你可以拿到美國(guó)、歐盟去申請(qǐng)專利。

　　七、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的布圖設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)問(wèn)題

　　集成電路是微電子技術(shù)的核心，集成電路工業(yè)可以說(shuō)是當(dāng)代社會(huì)發(fā)展最為迅速，最有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一個(gè)高科技產(chǎn)業(yè)。我們國(guó)家于1990年參加的集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約，也就是華盛頓公約，但是我們很長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有國(guó)內(nèi)法，不保護(hù)集成電路布圖設(shè)計(jì)，一直到入世的當(dāng)年國(guó)務(wù)院才頒布了一個(gè)條例。這是為什么呢？

　　中國(guó)的集成電路工業(yè)比較落后。這個(gè)我跟大家介紹一下：現(xiàn)在這個(gè)集成電路產(chǎn)品，或者叫做半導(dǎo)體芯片，美國(guó)所占的份額接近44%，日本超過(guò)41%，其他的15%的份額，就為其他國(guó)家所分享。中國(guó)生產(chǎn)的半導(dǎo)體芯片占國(guó)際市場(chǎng)份額的0.05%，我們一年大概需要30億塊半導(dǎo)體芯片，那么自己生產(chǎn)3億塊，每年要拿出100億元人民幣去購(gòu)買有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的半導(dǎo)體芯片。所以有人就說(shuō)，有時(shí)候我們賣一車皮糧食還換不來(lái)一塊小小的半導(dǎo)體芯片。這就是高科技產(chǎn)品，這就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益。

　　那么這個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是什么呢？保護(hù)的就是集成電路的布圖設(shè)計(jì)。這個(gè)小小的芯片上，它有密密麻麻的元件，這些密密麻麻的原件通過(guò)縱橫交錯(cuò)的線路來(lái)連接起來(lái)。這個(gè)元件和線路的構(gòu)圖就叫布圖設(shè)計(jì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就保護(hù)這種布圖設(shè)計(jì)，而且采取的是獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，既不是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，也不是著作權(quán)，采取的是獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

　　八、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的商業(yè)秘密保護(hù)問(wèn)題

　　商業(yè)秘密權(quán)包括兩大部分：第一部分是技術(shù)秘密，像技術(shù)、訣竅、化學(xué)配方、工藝流程；
第二部分是經(jīng)營(yíng)秘密，像經(jīng)營(yíng)訣竅、客戶名單、銷售網(wǎng)絡(luò)等等。

　　商業(yè)秘密是作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，它應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，是這次知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議所確立的。以往都沒(méi)這么做，這是為什么呢？在大陸法系國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)商業(yè)秘密是通過(guò)侵權(quán)行為法，通過(guò)合同法來(lái)給予保護(hù)的，這是因?yàn)樯虡I(yè)秘密不具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些基本特征。比如說(shuō)我們談到知識(shí)產(chǎn)權(quán)有獨(dú)創(chuàng)性，商業(yè)秘密你就沒(méi)有辦法取得絕對(duì)獨(dú)占的地位，因?yàn)樗�不能排斥其他人以合法的形式掌握和利用相同的商業(yè)秘密。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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