周光權(quán)：中國刑法學(xué)的想象力與前景

　　摘要：20多年來的中國刑法學(xué)總體上可以分為保持現(xiàn)狀型研究、精巧解釋型研究、推倒重來型研究和哲學(xué)探索型研究，它們各自都有一些問題，使得當(dāng)下的中國刑法學(xué)面臨進(jìn)退兩難的窘境。刑法學(xué)未來的發(fā)展受學(xué)科自信缺乏、自省能力和包容心態(tài)缺乏以及難題意識缺乏等因素的制約。中國刑法學(xué)研究水準(zhǔn)要得到真正的、整體性的提高，必須確立獨(dú)特的研究范式，找準(zhǔn)突破口，規(guī)范地展開研究，提升中國學(xué)者的主體性反思意識和學(xué)術(shù)想象力。

　　關(guān)鍵詞：
刑法學(xué) 研究類型 學(xué)術(shù)想象力 學(xué)科前景

　　在法學(xué)界普遍缺乏自省習(xí)慣，法學(xué)類成果從表面上看蔚為大觀但創(chuàng)新明顯不足的今天，鄧正來教授關(guān)于“中國法學(xué)向何處去”的追問，恰逢其時(shí)地開出了一劑治病良藥。鄧教授以法理學(xué)為思考素材所提出的中國法學(xué)研究缺乏未能為評價(jià)、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的“中國法律理想圖景”等問題，【1】在刑法學(xué)領(lǐng)域同樣存在。

　　要細(xì)致梳理中國刑法學(xué)發(fā)展中的各種問題，需要相當(dāng)多的精力，更需要我們的學(xué)者有自我批評的勇氣。限于篇幅，在本文中，我不會過于詳細(xì)地分析當(dāng)下中國的刑法學(xué)研究現(xiàn)狀。我想重點(diǎn)討論的問題是：要整體地、大幅度地推動中國刑法學(xué)研究，我們只是心無旁騖地學(xué)習(xí)別人，只要求刑法學(xué)者有基本的學(xué)術(shù)功底，顯然是不夠的。學(xué)者如果缺乏自省能力，缺乏想象力，如果不構(gòu)筑中國的研究范式，刑法學(xué)研究的前景堪憂，整個(gè)學(xué)科發(fā)展就談不上有太好的前途。刑法學(xué)的發(fā)展和學(xué)者的主體性反思能力和學(xué)術(shù)想象力直接相關(guān)。

　　一、中國刑法學(xué)的研究現(xiàn)狀

　　20多年來中國刑法學(xué)者工作熱情空前高漲，學(xué)術(shù)產(chǎn)出“收成”很好，這是任何人都不能否認(rèn)的事實(shí)。但整體上欣欣向榮的研究狀況之下，存在一些隱憂。

　　迄今為止的刑法學(xué)研究狀況，從總體上看，可以分為四類：

　　1．保持現(xiàn)狀型研究

　　這是目前占多數(shù)的學(xué)者所從事的工作。保持現(xiàn)狀意味著：（1）研究者從總體上認(rèn)同蘇聯(lián)刑法學(xué)理論的合理性，認(rèn)為對于犯罪是否成立的形式判斷重于實(shí)質(zhì)判斷，有時(shí)將形式和實(shí)質(zhì)的問題攪和在一起，對于犯罪論體系，基本堅(jiān)持目前通行的四大構(gòu)成要件說。（2）回避對某些關(guān)鍵性問題（例如刑法基本立場、共犯論、未遂論）的深入研究。即使有少數(shù)研究，也大多用所謂的折中說進(jìn)行搪塞，例如不少學(xué)者總是喜歡這樣的提法：中國刑法要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一；
刑法學(xué)要吸收主觀主義和客觀主義立場的合理性，不能有所偏廢；
共犯獨(dú)立性和共犯從屬性必須統(tǒng)一；
未遂犯反映了主觀的危險(xiǎn)也反映了客觀的危險(xiǎn)，等等。殊不知，不疼不癢的折中說不解決任何問題，更何況有的問題根本不可能進(jìn)行折中，在犯罪論部分，根據(jù)折中說在很多時(shí)候都完全無法處理案件。（3）習(xí)慣于從應(yīng)然的角度站在立法論的立場進(jìn)行刑法學(xué)研究，主要興趣在于批評現(xiàn)行立法并提出自己的立法建議，基本不追求或者沒有能力建構(gòu)精巧的刑法解釋學(xué)。（4）在現(xiàn)有基本理論框架的束縛之下，難以進(jìn)行必要的創(chuàng)新。

　　2．精巧解釋型研究

　　從事這種研究的學(xué)者在很多方面接受或者默認(rèn)了目前流行的刑法學(xué)理論在犯罪構(gòu)成要件理論，但在細(xì)節(jié)上對于該理論提出一些修補(bǔ)的意見，并結(jié)合德日刑法學(xué)理論，改造現(xiàn)有中國刑法學(xué)理論的不足，在解釋方法上追求精巧化，以期彌補(bǔ)目前中國刑法學(xué)的不足。目前從事這類研究的學(xué)者為數(shù)不多，但有逐步增多的趨勢。從總體上看，這類研究的基本特征是：（1）對刑法立場進(jìn)行定位，并強(qiáng)調(diào)刑法客觀主義的合理性，堅(jiān)持法益侵害說。同時(shí)，為了將這些理論與目前的中國刑法學(xué)對接，認(rèn)為我們刑法學(xué)中的“社會危害性”概念和法益侵害概念是一個(gè)意思。（2）堅(jiān)持目前的四個(gè)構(gòu)成要件學(xué)說，但對其進(jìn)行必要的修正，例如不再將犯罪客體作為構(gòu)成要件的內(nèi)容；
對于期待可能性、違法性認(rèn)識等在中國犯罪構(gòu)成要件體系中原本難以包容的問題，放在犯罪主觀方面加以討論。（3）在解釋方法上，盡量平衡各種關(guān)系，對常見的侵犯財(cái)產(chǎn)罪、侵犯人身罪的解釋，比較和借鑒德日刑法學(xué)的立場，使得解釋結(jié)論更為合理。

　　3．推倒重來型研究

　　現(xiàn)有的四大構(gòu)成要件理論屬于平面綜合型犯罪論體系，根據(jù)這種理論，對于行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定會帶來很多不合理的結(jié)論，使得司法人員陷入不需要進(jìn)行推理的簡單思維中。于是，部分學(xué)者對于我國刑法學(xué)中最為基礎(chǔ)的問題即犯罪構(gòu)成要件問題提出了新的看法，從整體上否定目前的犯罪構(gòu)成四要件說。由于犯罪構(gòu)成問題在刑法學(xué)中的核心地位，對犯罪構(gòu)成問題進(jìn)行顛覆性討論，必然導(dǎo)致整個(gè)刑法學(xué)的面貌改變。推倒重來型研究在21世紀(jì)初開始出現(xiàn)。這類研究的基本特色是徹底告別蘇聯(lián)傳統(tǒng)，全面引進(jìn)德日刑法學(xué)理論，尤其是大陸法系的遞進(jìn)式犯罪成立理論。對此，陳興良教授指出，對犯罪構(gòu)成體系可以進(jìn)行多種嘗試性的建構(gòu)，而不能將某一種模式視為金科玉律。我國犯罪構(gòu)成體系自有其簡便易懂的優(yōu)點(diǎn)，但是，它自身也存在著內(nèi)在邏輯上的某些缺陷，受到刑法理論界越來越多的批評和質(zhì)疑。我國刑法典關(guān)于犯罪成立條件的規(guī)定，與大陸法系國家刑法的規(guī)定之間并無多大差別。而在犯罪構(gòu)成理論體系上卻存在天壤之別，由此可見，犯罪論體系完全是一個(gè)理論建構(gòu)的問題。在現(xiàn)行刑法的框架下，直接采用大陸法系的犯罪成立理論體系，不存在法律制度上的障礙。在20世紀(jì)30、40年代國民黨統(tǒng)治時(shí)期的中國，刑法學(xué)關(guān)于犯罪成立的理論，大多以大陸法系的遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)為模型建立，刑法學(xué)教授和初學(xué)刑法學(xué)的人對于接受這樣的理論，都并不存在思維上的障礙。由于中國法律總體上可以被歸到大陸法系的范疇，或者說我們與大陸法系的理念和制度具有某種親緣性，以大陸法系的犯罪論體系為基礎(chǔ)，建構(gòu)中國刑法學(xué)中的犯罪成立理論，并非沒有可能。當(dāng)然，將大陸法系的犯罪論體系引入中國，不是簡單地照搬德、日刑法理論，還有一個(gè)融合、考慮中國實(shí)際的問題。【2】（P.2）

　　4．哲學(xué)探索型研究

　　對刑法學(xué)進(jìn)行哲學(xué)探索型研究，是多少有些中國特色的現(xiàn)象。在國外，有哲學(xué)大家研究刑法問題的情況，例如康德、黑格爾、邊沁對刑法問題的精彩剖析；
也有法哲學(xué)、法理學(xué)研究者同時(shí)研究刑法問題的先例，例如拉德布魯赫、考夫曼就是如此。但是，國外刑法學(xué)者借用哲學(xué)理論研究刑法問題，尤其是犯罪論問題的例子，并不多見。[①]中國有少數(shù)學(xué)者在80年代末開始從哲學(xué)的角度對刑法問題進(jìn)行探索，對理性主義、實(shí)證主義與刑法思想的關(guān)系，刑法人性基礎(chǔ)以及刑法的價(jià)值構(gòu)造等問題進(jìn)行深入討論。

　　刑法哲學(xué)研究曾經(jīng)飽受批評，一般認(rèn)為其結(jié)論比較空泛，對司法實(shí)務(wù)缺乏實(shí)際的指導(dǎo)價(jià)值。我以為：哲學(xué)思考對于中國刑法學(xué)，仍然是十分必要的。一方面，中國刑法學(xué)規(guī)范發(fā)展的歷史太短，刑法學(xué)者自身的創(chuàng)新能力有限，必須借助于其他學(xué)科包括哲學(xué)學(xué)科的資源提升自己的思考能力和研究深度；
另一方面，刑法思想史研究已經(jīng)表明：在一個(gè)法學(xué)學(xué)科的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，如果有比較好的實(shí)證思考習(xí)慣，要拒絕法哲學(xué)思考或許相對容易一些。李斯特刑法理論的出發(fā)點(diǎn)是自然實(shí)證主義的方法和科學(xué)概念，他是第一位把實(shí)證方法引入刑法領(lǐng)域的法學(xué)家�！皩�(shí)證的‘一般法律學(xué)說’之外，他拒絕任何形式的法哲學(xué)”。[3](P.256)現(xiàn)在看來，即使有實(shí)證主義的支撐，李斯特的嘗試也基本上是失敗的。那么，在缺乏實(shí)證分析傳統(tǒng)的中國刑法學(xué)界，堅(jiān)持對刑法問題進(jìn)行哲學(xué)思考，就顯然是有意義的。

　　在上述四種研究中，“保持現(xiàn)狀型”研究誤用和濫用折中說，理論研究在關(guān)鍵時(shí)刻得出不負(fù)責(zé)任的結(jié)論，這是最難以讓人滿意的。所以，未來中國刑法學(xué)研究的重要使命之一就是“必須堅(jiān)定不移地反對折中說”！此外，“保持現(xiàn)狀型研究”大大抑制了學(xué)者的想象力和創(chuàng)造力，其不合理性是顯而易見的。“精巧解釋型研究”明顯彰顯了刑法學(xué)者追求創(chuàng)新的努力，但是，在維持現(xiàn)有構(gòu)成要件理論的前提下，能否進(jìn)行必要的創(chuàng)新，在多大程度上可以創(chuàng)新，能否徹底堅(jiān)持刑法客觀主義，有效保護(hù)法益，并不是沒有疑問�！巴频怪貋硇脱芯俊泵媾R如何使德日刑法學(xué)理論和中國實(shí)際相融合的困境�！罢軐W(xué)探索型研究”有時(shí)難以回答刑法研究和哲學(xué)思考如何有效對接，如何避免哲學(xué)和刑法學(xué)“兩張皮”的問題。

　　所以，當(dāng)下的中國刑法學(xué)，的確面臨“進(jìn)退兩難”的窘境。退，就是守住蘇聯(lián)傳統(tǒng)，但蘇聯(lián)刑法學(xué)所走過的幾十年業(yè)已證明：從蘇聯(lián)刑法中根本無法提煉、發(fā)展出精深的、影響世界刑法發(fā)展的范疇，更不用說建構(gòu)足以回應(yīng)社會需求的刑法學(xué)理論體系。蘇聯(lián)刑法學(xué)本身改造于德、日刑法理論，由于改造過程無章法可循，頗有些慌不擇路的意味，對很多問題并沒有仔細(xì)權(quán)衡。所以，在今天，以蘇聯(lián)刑法學(xué)為藍(lán)本搭建起來的俄羅斯刑法學(xué)自然也前景黯淡，路越走越窄。進(jìn)，就是提出自己的一整套獨(dú)特的刑法學(xué)理論，克服研究范式的危機(jī)，就是要超越德日刑法學(xué)傳統(tǒng)。在這里，蘊(yùn)含著兩個(gè)極其關(guān)鍵的問題：一是要把德日刑法學(xué)中合理的成分梳理清楚。德國刑法學(xué)在幾個(gè)世紀(jì)里都受意大利刑法學(xué)的影響，直到19世紀(jì)中期以后才逐漸探索出一條適合自己國家法治狀況的系統(tǒng)理論，20世紀(jì)之后成為全世界影響力最為廣泛的刑法學(xué)理論，100多個(gè)國家的犯罪論體系直接以德國刑法學(xué)為模本進(jìn)行建構(gòu)。今天，說德國是世界刑法學(xué)的中心毫不過分；
講德國的刑法觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上就是討論刑法學(xué)上的通�？捶�。所以，告別德國刑法學(xué)，如何可能？又在多大程度上可能？德日理論中哪些的確是合理的，具有跨文化意義的？這些都是我們在未來相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)必須直面的問題。另一方面，在建立刑法學(xué)的中國研究范式時(shí)，我們不可避免地要學(xué)德、日（即使我們在內(nèi)心上多少有些不情愿），同時(shí)也需要考慮中國的實(shí)際情況，并在個(gè)別地方超越德、日刑法學(xué)。

　　二、制約中國刑法學(xué)再發(fā)展的因素

　　中國刑法學(xué)在未來要有比較好的前途，面臨著很多現(xiàn)實(shí)的困難。如果不克服這些困難，我們就無法期許刑法學(xué)研究水平的整體提高。

　　1．缺乏學(xué)科自信，基本理論框架未定型

　　中國刑法學(xué)規(guī)范發(fā)展的時(shí)間太短，其顯得幼稚就毫不足奇。其實(shí)，任何一個(gè)學(xué)科都必須至少規(guī)范地發(fā)展100年以上，才能說自己有了一個(gè)比較好的基礎(chǔ)，有了進(jìn)一步發(fā)展的本錢。

　　以犯罪成立理論為例，“在貝林、李斯特的理論提出來之前，文獻(xiàn)上追溯到最早的體系雛形，出現(xiàn)在1840年，德國刑法學(xué)Luden已經(jīng)根據(jù)行為、違法性和罪責(zé)討論犯罪的歸責(zé)，換句話說，古典犯罪體系的醞釀期至少長達(dá)半個(gè)世紀(jì)，如果把Luden以前，個(gè)別用行為、不法或者歸責(zé)（Zurechnung）說明犯罪概念的學(xué)說算盡量，則超過一個(gè)世紀(jì)”。[4](P .4)德國刑法學(xué)在20世紀(jì)初提出第一個(gè)系統(tǒng)的犯罪成立理論，經(jīng)過將近100年時(shí)間，學(xué)者們又先后提出新古典犯罪成立理論、目的論綜合體系、目的理性體系、實(shí)質(zhì)的犯罪論體系等理論，這充分說明，某一領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究要取得長足發(fā)展，沒有足夠的時(shí)間積累，是完全不可能的。

　　中國刑法學(xué)過去學(xué)蘇俄，今天學(xué)德、日，過段時(shí)間又學(xué)英美，沒有自己的范疇和命題，更談不上獨(dú)立的研究范式，朝三暮四，缺乏學(xué)科起碼的自信，基本理論框架沒有定型化，在這種背景下，刑法學(xué)就不會有什么前途。

　　中國刑法學(xué)的規(guī)范化研究，從20世紀(jì)80年代初算起，到現(xiàn)在為止，只有1/4世紀(jì)的時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上成熟，如果以人的成長期做類比，屬于嬰、幼兒階段。最近20年來，刑法學(xué)上似乎總是有一些熱點(diǎn)問題輪番登場，大致包括犯罪構(gòu)成、改革開放與刑法打擊的關(guān)系、刑法修改、法人犯罪、死刑等。但是，學(xué)術(shù)上的熱點(diǎn)升溫快，退熱更快。在某一熱點(diǎn)尚未完全冷卻之時(shí)，馬上就被新的熱點(diǎn)所取代。這種刑法學(xué)熱點(diǎn)的研究可能會給學(xué)術(shù)的表面繁榮增添一些佐證，但并沒有為刑法學(xué)發(fā)展帶來真正的營養(yǎng)。未來刑法學(xué)的發(fā)展不需要這種所謂的熱點(diǎn)研究，而需要學(xué)者們花大氣力對一些基礎(chǔ)性問題進(jìn)行系統(tǒng)的、反復(fù)的論爭，尋找對話的平臺，而不是自創(chuàng)話語系統(tǒng)，自說自話。

　　2．缺乏實(shí)務(wù)和理論之間的相互理解

　　一個(gè)學(xué)科，必須和實(shí)務(wù)溝通，而不是相互抵觸，相互防范。理論認(rèn)為實(shí)務(wù)部門不理解自己，實(shí)務(wù)上認(rèn)為理論是空想，這樣的互不信任對于法學(xué)發(fā)展肯定不利。在當(dāng)前的刑法學(xué)研究中，的確存在理論和實(shí)務(wù)脫節(jié)的現(xiàn)象，理論界有必要對此進(jìn)行反思。所以，溝通的渠道和溝通的理論都需要進(jìn)一步建立。

　　3．缺乏自省能力和包容心態(tài)

　　一個(gè)學(xué)科，必須有足夠的自省能力和包容心態(tài)。對中國刑法學(xué)現(xiàn)狀的反思，應(yīng)當(dāng)成為我們這個(gè)時(shí)代刑法學(xué)研究的基本特征。刑法學(xué)中沒有惟一正確的理論，更不能扛著蘇聯(lián)刑法學(xué)的虎皮作大旗，“挾天子以令諸侯”的時(shí)代在刑法學(xué)研究領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)再存在。刑法學(xué)的自省，一方面是對蘇聯(lián)刑法學(xué)消極影響的清除，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　對它所體現(xiàn)出來的刑法問題“意識形態(tài)化”傾向的清算。另一方面是對過去20年來所進(jìn)行的不符合學(xué)術(shù)規(guī)范的所謂刑法學(xué)研究加以反思。自省能力和包容心態(tài)是一個(gè)事物的兩面，在自省的同時(shí)，要對明顯不同的刑法學(xué)觀點(diǎn)的合理性分別進(jìn)行考察，能夠容納不同意見的存在。

　　4．缺乏問題意識和難題意識

　　一個(gè)學(xué)科的健康發(fā)展，依靠學(xué)者們在問題意識的指引下，找準(zhǔn)和圍繞核心問題進(jìn)行討論，而非回避難題。在“難題意識”的指導(dǎo)下，進(jìn)行必要的創(chuàng)新，以提出新的范疇和新的命題，刑法學(xué)科的發(fā)展才會有希望。刑法學(xué)者的問題意識，對于學(xué)科發(fā)展至關(guān)重要。但是，目前的刑法學(xué)研究者明顯缺乏問題意識，許多學(xué)者并沒有能力去討論與當(dāng)下的生活世界相關(guān)的刑法問題；
至于“難題意識”就更是無從談起。問題意識、難題意識的缺乏，導(dǎo)致中國刑法學(xué)永遠(yuǎn)無法找到理想的法律發(fā)展圖景，

　　上述四個(gè)方面的缺乏，歸結(jié)起來就是刑法學(xué)研究中“想象力”的缺乏。一個(gè)學(xué)科的研究者如果具有充分的想象力，就絕對不會缺乏足夠的學(xué)科自信，就一定會具有自省能力和包容心態(tài)，學(xué)者自然就具有難題意識，理論與實(shí)務(wù)的溝通就不會變得特別困難。想象力的缺乏，使得我們對德日刑法學(xué)中所反復(fù)討論的很多問題毫無感覺，有的學(xué)者自然會提出這樣的借口：中國的德、日社會狀況不同，所以，有的問題在德日需要討論，在中國不是問題，所以沒有必要討論那些問題。這當(dāng)然是一個(gè)很好的搪塞理由。但是否存在更深層次的問題：我們的學(xué)者因?yàn)槿狈ο胂罅�，從而缺乏�?chuàng)新能力，刑法學(xué)難以像德國那樣嚴(yán)密地展開，所以我們總是習(xí)慣于回避很多關(guān)鍵問題，從而無法建立新的研究范式。

　　三、中國刑法學(xué)的前景

　�。ㄒ唬┐_立中國刑法學(xué)的研究范式

　　任何一個(gè)學(xué)科的發(fā)展，都必須建立在提出并論證某些基石性范疇和關(guān)鍵性命題之上，它們是一個(gè)學(xué)科可能的“理想圖景”的反映，相關(guān)的研究范式才能由此確立。學(xué)者們真正的貢獻(xiàn)也恰恰體現(xiàn)在有無能力提出這些范疇、命題并進(jìn)行范式轉(zhuǎn)換上。在政治哲學(xué)和社會學(xué)領(lǐng)域，學(xué)科的良性發(fā)展是有目共睹的，這與相關(guān)學(xué)者的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)有關(guān)。洛克的“主權(quán)原則”、韋伯的“形式理性與實(shí)質(zhì)理性”以及“合法性”觀念、涂爾干的“集體表象”、“有機(jī)團(tuán)結(jié)”、盧梭的“公意”、曼海姆的“意識形態(tài)”、�？碌摹爸�識決定權(quán)力”、馬克思的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”等，都是相關(guān)學(xué)科中的支配性符合，成為政治哲學(xué)和社會學(xué)得以立足的基礎(chǔ)，也成為推動學(xué)科發(fā)展的基本素材，研究范式的不斷轉(zhuǎn)換也就在情理之中。

　　中國刑法學(xué)的研究范式總是和一些支配性符號（范疇和命題）聯(lián)系在一起。在刑法學(xué)領(lǐng)域，過去的學(xué)者在提出基石范疇和關(guān)鍵性命題方面所做創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)也是難以抹煞的。費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說”、龍勃羅梭的“天生犯罪人論”、菲利的“犯罪飽和論”、雅科布斯的“規(guī)范有效性”等，都是今天的刑法學(xué)發(fā)展必須依靠的重要資源。這些學(xué)者并不僅僅是提出了口號，他們還對與這些范疇和命題有關(guān)的刑法學(xué)理論進(jìn)行了詳盡論證，實(shí)現(xiàn)了研究范式的創(chuàng)新。今天的中國刑法學(xué)者的貢獻(xiàn)又在哪里？這是很長時(shí)期內(nèi)我們都必須反思的問題。

　　鄧正來教授正確地指出：中國法學(xué)之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實(shí)在是因?yàn)樗鼈兌际芤环N“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種范式不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方理想法律圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”�！�1】因此，刑法學(xué)的中國范式和中國獨(dú)特的社會秩序（理想圖景）直接相關(guān)，而和是否可以直接借用德日刑法學(xué)改造中國刑法學(xué)關(guān)系相對較為間接。中國刑法學(xué)當(dāng)下面對的社會秩序場景主要不是法益受到侵害得不到保護(hù)的問題，而是人們的規(guī)范意識缺乏，共同體對規(guī)范的認(rèn)同感較低，規(guī)范有效性、同一性完全被漠視。在這種前提下，要討論法益侵害，在我看來，實(shí)在是操之過急。所以，圍繞規(guī)范同一性、有效性的維持這一命題建構(gòu)中國刑法學(xué)的基本范式，并非沒有可能。

　　目前通行的理論認(rèn)為，刑罰目的乃至刑法的機(jī)能是預(yù)防行為人乃至一般人將來的犯罪行動（預(yù)防方法、特別預(yù)防），這是一種消極的預(yù)防理論，將刑罰的預(yù)防功能視為對于可能發(fā)生的犯罪行為的預(yù)防。與之相對的是積極的一般預(yù)防，即預(yù)防不是預(yù)防現(xiàn)實(shí)的或者潛在的犯罪人以后的犯罪，而是穩(wěn)定社會的規(guī)范，維持社會規(guī)范的同一性。刑罰的預(yù)防功能成為對于破壞規(guī)范穩(wěn)定性、同一性的預(yù)防，即“規(guī)范防衛(wèi)的預(yù)防”。這樣，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)不是報(bào)應(yīng)，刑罰的目的在于維持社會的規(guī)范同一性，以確保公眾對于規(guī)范的信賴，促進(jìn)刑法的公眾認(rèn)同。

　　刑罰理論從消極預(yù)防轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極預(yù)防，必然帶來犯罪論的變化，即從目前的重視法益保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)σ?guī)范有效性的維護(hù)。傳統(tǒng)上將法益保護(hù)作為不言自明、無需論證的前提看待，把法益作為判定刑事立法妥當(dāng)與否、解釋結(jié)論是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種觀念在今天正遭受質(zhì)疑。事實(shí)上，法益概念含糊不清、沒有限定，其性質(zhì)難以確定，何種法益重要也難于取舍。法益保護(hù)原則有時(shí)會帶來多余的刑事立法，也不可能使刑事立法正當(dāng)化。刑法的正當(dāng)化是由當(dāng)時(shí)社會中占支配地位的原則以及確保當(dāng)時(shí)社會同一性的規(guī)范所決定的。所以，在刑法學(xué)中占據(jù)核心地位的，不是法益侵害和法益保護(hù)，而是規(guī)范違反和對規(guī)范有效性、同一性的維持。[5](P.282)以此為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行刑法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)換，可能會得出有意義的結(jié)論。

　�。ǘ�）規(guī)范地、成體系地展開研究

　　刑法學(xué)者必須具備足夠的想象力來建構(gòu)中國刑法學(xué)的基本理論框架，這是未來刑法學(xué)發(fā)展的首要任務(wù)。在此基礎(chǔ)上，刑法學(xué)的想象力具體表現(xiàn)為可以從不同側(cè)面甚至站在正、反兩面的立場，通過轉(zhuǎn)換視角的方法思考同一個(gè)刑法問題的能力。例如，對于（不可罰的）不能犯，如果都當(dāng)作未遂犯處理，究竟會帶來好處，又會產(chǎn)生哪些消極問題？不區(qū)分不能犯與未遂犯，甚至取消不能犯的概念，在宏觀上和哪一種國家觀、法律觀相符合？和刑法客觀主義之間是否會產(chǎn)生抵觸？類似做法會對司法觀念和司法慣性產(chǎn)生哪些影響？進(jìn)而會對社會治理產(chǎn)生何種影響？而對不能犯和未遂犯區(qū)別的研究，僅僅停留在抽象思辨層面還不行，還必須結(jié)合實(shí)際發(fā)生的各種疑難案件進(jìn)行分析，而不是有意無意地回避許多司法難題。

　　在這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是：中國刑法學(xué)比較習(xí)慣于“單向度”的思維，認(rèn)為對于很多刑法問題就只有一種處理方案，而且存在唯一正確的解決方法。這種思維定勢顯然會抑制刑法學(xué)研究的活力和想象力。實(shí)際上，思考對某一行為在刑法上如何定性問題的反面，人們往往會獲得對事物的最好洞察。就像研究社會問題的人，在討論乞丐現(xiàn)象時(shí)，必須研究富人，必須研究大肆揮霍者。在分析某種行為是否成立犯罪，以及和其他犯罪的界限時(shí)，需要考慮贊成論者的見解，還要考慮到反對者可能怎么說；
要思考刑法處理方法的優(yōu)點(diǎn)，也要看到刑法介入的危害以及其他法律處理方法的態(tài)度；
要考慮刑法的獨(dú)立性，也要考慮刑法與其他社會治理方法的銜接。

　　規(guī)范地、成體系地研究刑法學(xué)，必須在犯罪論、刑罰論、罪刑各論等多個(gè)層面同時(shí)展開。每一個(gè)學(xué)者都必須在刑法基本立場確立的情況下，按照前后一貫的解釋立場處理刑法問題，而不是想當(dāng)然地、就事論事地對個(gè)別問題進(jìn)行解釋。目前，為數(shù)不少的刑法學(xué)者連自己的觀點(diǎn)也前后矛盾，分析A案件時(shí)用主觀主義立場，分析B案件時(shí)用客觀主義立場，對于其中的抵牾之處不加深究，這樣的研究方法對于推進(jìn)刑法學(xué)的深入發(fā)展沒有好處。

　　（三）找準(zhǔn)研究突破口

　　在我看來，即或是不同的刑法學(xué)者，只要他是嚴(yán)肅的、充滿想象力的人，他都可以比較容易地尋找到自己感興趣的研究突破口。這種突破口可能是他人完全沒有研究的問題，或者前人已有研究，但完全可以提出新的解釋話語系統(tǒng)的問題。按照我自己的研究興趣，我認(rèn)為刑法學(xué)中的突破口宏觀上看包括兩方面。（1）傳統(tǒng)刑法學(xué)問題。犯罪論、刑罰論中有很多根本性問題，我們言之甚少。例如，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，還是對規(guī)范同一性的破壞？刑法的本質(zhì)是保護(hù)法益還是確保規(guī)范不受侵犯？刑罰的目的是保衛(wèi)社會還是預(yù)防犯罪，如果是預(yù)防犯罪，是積極的一般預(yù)防重要還是消極的一般預(yù)防重要？對這些問題反復(fù)進(jìn)行研討和爭論，對于尋找中國刑法學(xué)的突破口至關(guān)重要。對于一些傳統(tǒng)的刑法學(xué)范疇，還必須進(jìn)行深層次的研究，例如對于構(gòu)成要件的觀念，實(shí)行行為，客觀歸責(zé)與因果關(guān)系，構(gòu)成要件與共犯的關(guān)系等，必須將其置身于現(xiàn)代法治背景下觀察。另外，對于傳統(tǒng)刑法學(xué)的研究，我們有時(shí)需要有根本性的思路調(diào)整，這對于我們找到研究突破口也很重要。例如，對很多刑法學(xué)問題的思考，需要做與生活常識相反的規(guī)范判斷，對未遂和中止關(guān)系的判斷、共犯的成立范圍以及共犯的未完成形態(tài)等問題的分析，僅僅從生活常識出發(fā)，有時(shí)會得出錯誤的結(jié)論。刑法理論要從生活中提煉，但是高于生活，刑法與常理、倫理之間有關(guān)聯(lián)，但是也應(yīng)當(dāng)保持距離；
我主張必須重視“規(guī)范共同體內(nèi)部的公眾“對于刑法規(guī)范的認(rèn)同，但絕對不是說在任何時(shí)候都要無條件地遷就部分民眾的樸素認(rèn)識。（2）刑法的思想史體系研究。波斯納曾經(jīng)說過：“法律是所有專業(yè)中最有歷史取向的學(xué)科，更坦率地說，是最向后看的、最‘依賴于往昔’的學(xué)科。它尊崇傳統(tǒng)、先例、譜系、儀式、習(xí)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古代的術(shù)語、成熟、智慧、資歷、老人政治以及被視為重新發(fā)現(xiàn)歷史之方法的解釋”。[6](P.149)法律要尊崇傳統(tǒng)，法學(xué)研究必須尊重前人的思想。而對刑法理論從思想史體系的角度獨(dú)辟蹊徑地加以研究，是一直被我們忽略的工作�，F(xiàn)在的刑法學(xué)者必須要清楚我們過去的同行已經(jīng)做了哪些工作，對于哪些公認(rèn)的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，我們沒有能力也沒有必要加以否定，更沒有必要浪費(fèi)精力，去從事低水平重復(fù)的研究。所以，對于中國刑法學(xué)來說，進(jìn)一步細(xì)致地從知識社會學(xué)的角度整理“學(xué)術(shù)檔案”，對刑法思想史體系進(jìn)行研究是必要的。這種研究，許多刑法學(xué)者可能都不屑一顧，認(rèn)為這只不過是以前就進(jìn)行過的“刑法史”研究。刑法史研究以前的確取得了一些成果，但是它只是迄今為止也還比較表面化的法制史研究中刑法方向的刪節(jié)版，很不令人滿意。中國刑法學(xué)研究必須“浸泡在文獻(xiàn)中”，但又不會被文獻(xiàn)所束縛，這樣我們才能找準(zhǔn)一面鏡子，照一照中國刑法學(xué)目前的面貌，范式轉(zhuǎn)換才有可能，未來的刑法學(xué)研究也才能談得上有前途。

　�。ㄋ模┨嵘�中國學(xué)者的主體性反思意識和學(xué)術(shù)想象力

　　要提升中國刑法學(xué)的整體水平，研究者尤其是一流的學(xué)者就不能僅僅將自己置于工匠的地位，而必須站在主體性地位充滿想象力地進(jìn)行創(chuàng)造性思考，而不是在德日刑法學(xué)強(qiáng)勢話語的推動下，被社會秩序的變化牽著鼻子走。就這是本文最為關(guān)鍵的問題。

　　在我看來，刑法學(xué)上的主體性思考與以下三個(gè)問題有關(guān)：（1）主體性思考必須以摸清中國社會轉(zhuǎn)型和法秩序建構(gòu)的真問題為前提。中國當(dāng)下社會中犯罪的總趨勢是什么？目前的中國社會和建國之初究竟存在何種差別，這種差別在多大程度會帶來刑法觀念的變化？對付這些犯罪用蘇聯(lián)刑法學(xué)者所開出的藥方，在當(dāng)下社會究竟有什么問題？我們?nèi)绾尾拍芮宄�蘇聯(lián)刑法學(xué)的消極影響？刑法學(xué)如果不確立基本立場、不固定基本理論構(gòu)架究竟會帶來哪些問題？對于類似問題的回答，我們不能期待外國學(xué)者來完成，而只有靠我們自己。這正是我們的刑法學(xué)者可以充分地發(fā)揮作用的場所。（2）主體性思考的自覺性、經(jīng)常性決定了學(xué)者的想象力。我們呼喚更多充滿想象力的刑法學(xué)者出現(xiàn)，但如果學(xué)者缺乏研究問題的主體性意識，學(xué)術(shù)想象力就是一句空話。主體性思考不是要拒絕吸收德日刑法學(xué)的最新理論，而是說我們不要淪為它們的刑法理論的傳聲筒，不要成為“二道販子”，不要成為德日刑法學(xué)的中國“總代理”，而是要尋找這些理論和中國當(dāng)下的社會秩序、法秩序的契合點(diǎn)，這樣的比較研究才真正具有價(jià)值，而不是目前的“牛和馬比”之類的純粹形式化的比較。（3）強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)者的主體性思考，就必須有寬容心態(tài)，期待、容忍哪些可能偏激甚至是看起來不那么正確的理論。在轉(zhuǎn)型社會期，新的社會問題、新類型犯罪層出不窮，刑法理論必須回應(yīng)社會的需要，因此，某一種刑法理論，只要其能夠講得通，也是提供了一種思考的途徑，也是一種研究范式轉(zhuǎn)換上的探索，值得肯定。所以，大膽假設(shè)，小心求證在今天仍然不過時(shí)。（4）主體性思考意味著學(xué)者必須告別純粹刑法解釋“工匠”的角色定位。要求刑法學(xué)者進(jìn)行主體性思考，就意味著在實(shí)際的研究工作中，必須保證抽象思考、宏觀思考和具體解釋相結(jié)合，使得刑法學(xué)者不至于成為單純的技術(shù)專家。具有主體性思考能力和學(xué)術(shù)想象力的刑法學(xué)者，肯定是一流學(xué)者。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我的基本看法是：對于具有主體性研究自覺性和足夠?qū)W術(shù)想象力的一流學(xué)者、刑法學(xué)大家，可遇而不可求，他們只能“養(yǎng)成”，而絕對不是培養(yǎng)、訓(xùn)練出來的，不是現(xiàn)代學(xué)術(shù)制度“規(guī)訓(xùn)”的產(chǎn)物。應(yīng)當(dāng)說，刑法解釋學(xué)的專門訓(xùn)練、大量的常規(guī)研究對于主體性研究意識的形成都是必不可少的。但除此之外，研究者本人的社會責(zé)任感、憂患意識、足夠的非法學(xué)知識（例如政治哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)）儲備、開闊的學(xué)術(shù)視野、濃厚的學(xué)術(shù)興趣、敏捷的思維、異乎尋常的判斷力甚至敏銳的直覺，都是成為具備主體性反思能力的一流刑法學(xué)者所必不可少的條件。對于一般水準(zhǔn)的刑法學(xué)者，則可以通過培養(yǎng)“促成”，即通過現(xiàn)在的碩士、博士課程反復(fù)向?qū)W生講授刑法解釋方法，經(jīng)過3～5年的時(shí)間，他們中的一些人就可以被造就為刑法解釋學(xué)方面的合格的“技術(shù)專家”。但如果完全依靠這些“工匠”，中國刑法學(xué)研究水準(zhǔn)要得到真正的、整體性的提高，或許有些困難。所以，希望仍然只能寄托在具有主體性反思能力和研究意識的少說學(xué)者身上，只有充滿想象力的一流學(xué)者多了，他們對于范式轉(zhuǎn)換盡心鑿力，中國刑法學(xué)的發(fā)展才會有前途。

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　　* 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

　　本文首發(fā)于《政法論壇》2006年第6期。轉(zhuǎn)自清華法學(xué)網(wǎng)

　　[①] 在刑法學(xué)上，很容易借用哲學(xué)理論如報(bào)應(yīng)論、功利理論來分析刑罰正當(dāng)根據(jù)等問題。但是，借用哲學(xué)理論來分析犯罪論，并不是一件容易的事情。

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　　【1】鄧正來.中國法學(xué)向何處去（下）[J].政法論壇，2005，（3）.

　　【2】陳興良，主編、周光權(quán)，副主編.刑法學(xué)[M] . 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003.

　　[3]【德】格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德，主編.九百年來德意志及歐洲法學(xué)家[M] .許蘭,譯.北京：法律出版社，2005.

　　[4]許玉秀.《當(dāng)代刑法思潮[M] .北京：中國民主法制出版社，2005.

　　[5] 陳興良、周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

　　[6][美]理查德·A·波斯納.法律理論的前沿[M] .武欣、凌斌，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

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