翟小波：代議機關(guān)至上，還是司法化？

　　民社會是成員間的和平狀態(tài)，因為它在立法機關(guān)內(nèi)設(shè)置仲裁者，來解決可能發(fā)生于任何人之間的一切分歧，戰(zhàn)爭狀態(tài)就被排除；
正是通過立法機關(guān)，共和國的成員才團結(jié)并聯(lián)合成為協(xié)調(diào)的活的實體。立法機關(guān)是賦予共和國以形式、生命和一致性的靈魂；
藉此，分散的成員相互影響、同情和聯(lián)系。[1]

　　——約翰·洛克

　　一、法釋[2001]25號和憲法司法化

　　2001年8月13日，是讓中國憲法學界萬分激動的日子。最高人民法院在這天公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復》（法釋[2001]25號）。就在當天，最高人民法院機關(guān)報《人民法院報》發(fā)表最高法院民一庭庭長黃松有的文章：“憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個批復談起”。若嚴格推就，齊玉苓案根本與憲法無關(guān)。[2]在此，齊玉苓的受教育權(quán)也是次要的，真正重要的問題是憲法實施模式的選擇。最高法院強調(diào)：“解決我國憲法實施問題的一個重要內(nèi)容就是實行憲法的司法化�！秉S法官如此界定憲法司法化：

　　1803年美國聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：“立法機關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無效�！庇纱碎_創(chuàng)了憲法司法化的先河。所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)�！�…我認為，我國在司法實踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書中援引。由于我國沒有設(shè)立專門的憲法法院，因此，我國憲法司法化的模式可以參考美國的普通法院模式，凡是有關(guān)憲法問題的糾紛都由我國普通法院按照普通程序?qū)徖�，法院在審理此類案件時直接以憲法作為裁判的依據(jù)。[3]

　　黃法官進一步強調(diào)：“憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的是對國家社會生活和政治生活具有全局意義的問題�！睉椃ㄟM入司法程序，法院就可以解決“在這些對國家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生的爭議�！�

　　在此，黃法官不僅表明了他個人的觀點，他還表明了最高法院及很多學者的觀點。法釋[2001]25號及黃法官的文章，把知識界的憲法司法化論爭，推向新高潮。黃法官明確主張，我國應(yīng)確立美國模式的憲法實施制度。為避免直接的政治沖突，黃法官及很多學者巧妙改變修辭策略，在認定馬伯里案開創(chuàng)憲法司法化后，說憲法司法化“是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)�！逼鋵�，這只是美國模式之硬幣的另一面，因為憲法一旦直接進入司法程序，法院就必然會以憲法為據(jù)判定法律或法規(guī)無效，或事實上不適用之：對立的當事人若分別訴諸憲法或法律或法規(guī)來捍衛(wèi)其訴求，法院就不得不依照其主觀理解，選擇高階位的規(guī)范，擱置低階位的規(guī)范。

　　與西方保持一致，只是出于可能與必要，而不是義務(wù)。制度的確立不能純粹出于盲目的模仿。我的問題是：如何評判憲法司法化？其論證能否成立？其制度是否可��？關(guān)于政治的思考，應(yīng)當以思考主體所在時空的觀念和制度結(jié)構(gòu)為前提。要公正評判憲法司法化，就應(yīng)當明白該論調(diào)所在的相關(guān)語境，明白該論調(diào)所針對的相關(guān)制度模式及其理由。因此，首要問題就是，我國現(xiàn)行的憲法實施制度是什么？

　　二、代議機關(guān)至上的人民憲政[4]

　　一種歷史上形成的政治力量宰制了我國政治生活，阻滯和扭曲了形式政體的運作，使后者癱瘓。關(guān)于此格局是否正當?shù)膯栴}，政法界在認識上并無原則分歧，也就無須再作學理的考察。此格局之改變，只能訴諸事實力量的改變。我研究的對象是以特定憲法文本為據(jù)的形式政體結(jié)構(gòu)，而非事實政治力量格局及其博弈前景。

　　依照憲法和相關(guān)法的規(guī)定，我國憲法實施制度[5]的總體輪廓，可以如此歸納：其一，以代議機關(guān)為主的直接適用制度。憲法主要由全國人大及其常委會在立法過程中直接適用；
在個別場合，國務(wù)院、較大市級以上的地方人大及其常委會、自治地方的人大及其常委會，可以通過直接適用憲法來制定行政法規(guī)、[6]地方性法規(guī)、[7]自治及單行條例[8]（我把上述三類法源統(tǒng)稱為“法規(guī)”）。在其他場合，一切國家機關(guān)通過適用（直接適用憲法而制定的）法律和法規(guī)來間接適用憲法。其二，代議機關(guān)至上的法規(guī)違憲違法審查制度。在我國，法規(guī)的違憲和違法審查及憲法解釋的主體是全國人大及其常委會，可以提請違憲審查的規(guī)范只限于法規(guī)（行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治及單行條例）。法律的合憲性，由代議機關(guān)在依照憲法立法的過程中自覺保障，不受任何機關(guān)的審查；
從嚴格法秩序的邏輯來說，法律不可能違憲，因為憲法低于全國人大，事實上也低于全國人大常委會。就憲法秩序而言，全國人大及其常委會不可能做錯事，正如在英國，國王及議會不可能為非。[9]規(guī)章以下的公權(quán)行為，因為皆非直接依照憲法來制定，從法秩序的邏輯來說，其不存在合憲與否的問題；
其實質(zhì)的合憲性，可以逐級轉(zhuǎn)化為其是否符合上級規(guī)范、其上級規(guī)范是否符合憲法的問題。總體上，我國憲法實施制度的核心特征是代議機關(guān)至上。[10]

　　代議機關(guān)至上的憲法實施制度，植根于我國的憲政模式。我國憲法規(guī)定：國家的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。[11]就共同體而言，憲法是人民（在代議機關(guān)內(nèi)）制定的、把主權(quán)賦予人民的、體現(xiàn)人民意志的，實施憲法[12]和確定憲法含義的最終權(quán)力是屬于人民的；
誠如彭真所說：“在我國，人民，只有人民，才是國家和社會的主人�！�…中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民，這是我國國家制度的核心內(nèi)容和根本準則�！盵13]就常規(guī)法制系統(tǒng)而言，人民通過其代表機關(guān)并依照憲法，實現(xiàn)人民自治；
一旦代議系統(tǒng)窒礙不通，或僭越侵權(quán)，以至無法容忍，人民就有權(quán)親自出場。這種憲政，可稱之為人民憲政：與人民憲政相對立的是寡頭憲政，它把憲法實施和解釋的最終權(quán)力賦予所謂的精英或智者。

　　以此為前提和參照，接下來，我將從邏輯和道德（過程和結(jié)果）三個層面，來分析和比較代議機關(guān)至上和司法化的憲法實施模式的正當性。我的分析沿著兩條主線展開：一是從中國政法背景出發(fā)的分析，二是超越此背景的普遍分析。我將證明，在這兩條主線上，憲法司法化的正當性都遜于代議機關(guān)至上。

　　三、憲法司法化的邏輯不成立

　　馬歇爾（Marshall）最清晰地闡明了憲法司法化的基礎(chǔ)，其推理的邏輯結(jié)構(gòu)如下：A.人民依其原初權(quán)力，為自身幸福，創(chuàng)設(shè)憲法，它是根本且最高的法律，奠定立國之基，確定政府各部門之權(quán)。B.成文憲法規(guī)定代議機關(guān)之權(quán)，并限制之。C.與憲法抵觸的立法是無效的，不是法律，無約束力。D.法院的根本職責是適用法律，在本應(yīng)予適用的法律相互沖突時，選擇應(yīng)予適用之法律。E.當某案件之審判，需要適用憲法和法律，而該法律違背憲法時，該法律對法院便自然無效，[14]無約束力，法院應(yīng)無視和不適用該法律，應(yīng)適用憲法。

　　我國的司法化論者把馬歇爾的論述看成普遍的必然邏輯，徑行搬到中國，以論證憲法司法化是規(guī)范秩序內(nèi)在的天然要求，而沒有意識到：中國是和美國有著完全不同的歷史、司法文化和代議制經(jīng)歷的國家。我國憲法學的不言而喻的事實是：學術(shù)的發(fā)展主要不再是回應(yīng)自我現(xiàn)實政治困境的努力，而是追蹤和轉(zhuǎn)述美國憲法學，然后把它與中國政治的對應(yīng)點比較互勘后，提出移植建議。誠如美國學者所說，這主要是因為其他國家被美國的自由、公正和富強所打動，從而認為其公法制度也是最優(yōu)良的。[15]愛屋及烏的現(xiàn)象，固然是很可理解的，但并不因此就是正確的。在理解美國學者為司法化辯護的理論時，應(yīng)當銘記在心的是：美國理論是從美國司法的歷史和現(xiàn)實出發(fā)的，是以從最高法院的漫長實踐傳統(tǒng)里獲得的關(guān)于其能力和資格的假定為基礎(chǔ)的，而在中國，這些假定則可能是完全不存在的。如果不考察這些隱含前提及其與美國司法化理論的相關(guān)性，直接用美國理論來演繹中國制度的因應(yīng)變革之道，很可能會導出荒謬的結(jié)論。

　　即便是在美國，馬歇爾的邏輯也非自明之理。但美國學者也很少去質(zhì)疑它，而把大量精力用于對該制度作道德證成。其實，如果馬歇爾真的充分表明了憲法司法化是邏輯的必然，那么各種道德證成就是浪費時間了，因為，邏輯必然是不需要道德證成的，正如，三角形內(nèi)角之和等于180度，該命題之成立是邏輯必然；
它等于180度，并不是因為，它等于180度很美觀很有用、不等于180度就不美觀沒有用。只有無法從邏輯上必然成立的命題，才需要從道德上來證成它。

　　首先，憲法未必是法律。即便是在美國，在歷史上的大多時期，憲法并不被看成法律，而是被看成記載社會契約和自然法規(guī)誡的根本政治憲章，憲法實施是政治行動之一。[16]哈特之前的分析法學家如奧斯丁和戴西（Dicey ）及歷史法學家梅特蘭（Maitland），也不認為憲法是法律，而是認為憲法包括諸多不同類型的規(guī)則，如政治道德和慣例，法律只是一類規(guī)則。[17]憲法是不是法律，取決于特定國家之特定歷史階段的憲法觀。我國82憲法主要是政治改革綱領(lǐng)，除去極少量針對最高級公權(quán)機關(guān)之職權(quán)的規(guī)則外，其他條文或是旨在提煉未來行動原則的歷史敘述，或是確立重大的制度原則，或是路線、方針和政策（包括關(guān)于經(jīng)社文基本權(quán)的規(guī)定），或是設(shè)定最高級公權(quán)機關(guān)的組織和程序框架；
即便關(guān)于自由和參政基本權(quán)的條文，也沒有確定任何的具體內(nèi)容，而是把它委諸代議機關(guān)來決定。這些條文簡單、概括和抽象，缺乏直接明確的規(guī)范功能，不符合法治原則對規(guī)則明確性的要求，它為關(guān)系主體留下極寬泛的裁量權(quán)，孤獨實施此憲法，絲毫不能確保政權(quán)運作的安定和秩序，共同綱領(lǐng)和54憲法的實施就是明證。就憲法實施而言，法治原則要求這些條文必須先由代議機關(guān)轉(zhuǎn)化為具體的法律。若不通過直接適用法律來間接適用憲法，依憲治國和依憲審判就毫無意義，甚至會淪落成濫權(quán)的托詞。

　　第二，82憲法不是限制代議機關(guān)的。在把馬歇爾的邏輯搬到中國時，學者忽略了美國和中國制憲所處的歷史脈絡(luò)和由此而來的憲法目的。美國制憲者基于對宗主國議會的憎惡，滋生了強烈的不信任議會的情緒，把限制代議機關(guān)作為其主要目的，但在中國，情形恰相反�，F(xiàn)代政治的第一步就是讓人民的意志來支配政治，而形成和表達人民意志的最合適機關(guān)就是代議機關(guān)。百年來中國的政制奮爭，就是為了確立代議機關(guān)的權(quán)威。新中國制憲者面臨的政治困境，不是代議機關(guān)太強大以致濫權(quán)侵權(quán)，而是要反對國民黨以黨代會代替國民大會的專制獨裁做法，把國民大會建成“真正代表人民的”“最高權(quán)力機關(guān)”。[18]加強全國人民代表大會和確立其最高權(quán)威，是82憲法關(guān)于國家機構(gòu)建制的重要理念之一。[19]另外，憲法實踐不只是尤利西斯（Ulysses ）為免受塞壬（Sirens）邪惡之歌的誘惑而痛苦自縛，還應(yīng)讓俄耳甫斯（Orpheus ）的高貴柔和的琴聲來滋潤和感化尤利西斯，使后者自覺遠離塞壬。憲法不是只有限制功能。要成為有效而持久的政治工程，憲法還必須捕捉和表達政治體對更高貴目標的認同，還應(yīng)有理想追求的面向。這是二十世紀以來的憲法的突出特征。82憲法的改革性和綱領(lǐng)性，正是此特征的體現(xiàn)。

　　第三，違憲的法規(guī)只是可撤銷的，不是自然無效的。即使退一步，承認法律可以違憲，但違憲的法律和法規(guī)，并不直接就是無效的，無約束力的，應(yīng)被無視的。該論調(diào)違反法治實踐的日常邏輯。依照規(guī)范層級理論，違反高一級規(guī)范的低一級規(guī)范，不屬于特定規(guī)范秩序的成員。但缺乏此成員資格，并不必然使它無效。它只是可撤銷的，在未被撤銷之前，法院及其他主體應(yīng)繼續(xù)適用和遵守它。這是公權(quán)行為的公定力的要求。違憲規(guī)范的撤銷，是另外一回事，它可以完全交給法院以外的機關(guān)。法院仍須適用和遵守違憲的法律和法規(guī)，除非它被有權(quán)機關(guān)撤銷或廢止。

　　不采納司法化的憲法體制在邏輯上不是不可能的，這種體制并不必然否定憲法的權(quán)威。審查是必要的，但未必是司法審查，后者只是偶然的可能。問題的關(guān)鍵，不是代議機關(guān)是否違憲，而是誰應(yīng)有就憲法含義作出最后判定的資格？

　　另外，司法化的邏輯，還違反我國政體之根本。圍繞憲法司法化的論爭，本質(zhì)上是政體之爭，它必然要求等位且制衡的分權(quán)結(jié)構(gòu)，以后者為前提。[20]這是完全違背人民代表大會制的。憲法司法化的代價就是拋棄現(xiàn)行政體，發(fā)動憲法革命。對憲法學者來說，這是應(yīng)該竭力避免的選擇，(點擊此處閱讀下一頁)

　　除非現(xiàn)行體制真的不可救藥。憲法司法化論者的潛臺詞就是：與現(xiàn)行體制相比，憲法司法化是更優(yōu)良的選擇，即便其邏輯不成立，它也可以從道德上被證成�，F(xiàn)在來看這種潛臺詞是否成立。

　　四、人權(quán)和民主：代議機關(guān)至上優(yōu)越于憲法司法化

　　人民主權(quán)是現(xiàn)代國家政治正當性的根據(jù)，人民是現(xiàn)代政治之根本和基礎(chǔ)，賜予其力量，設(shè)定其方向。在廣土眾民之大國，實現(xiàn)人民主權(quán)的制度主要是：人民依照普遍、平等和直接的原則，定期選舉和更換代議機關(guān)，代議機關(guān)經(jīng)討論和審議，依照多數(shù)決原則，通過制定法，來構(gòu)成和表達人民意志，責成執(zhí)行（行政和審判）機關(guān)以主動和被動的方式來實施之。司法化是反對多數(shù)人民代表的，反民主的。最高法院宣布某立法違憲時，就忤逆了此時此地實在的人民代表的意志。司法化的任何辯護都不能改變此根本事實。[21]由代議機關(guān)至上來成全的人民主權(quán)，原則上，不應(yīng)受非民選的、不向人民定期負責的、長期或終身任職的法官的限制。一旦允許憲法司法化，以多數(shù)人民意志為起點的政治就將被少數(shù)法官終結(jié)。

　　面對此質(zhì)疑，司法化論者訴諸另一根本價值即人權(quán)來證成自身。[22]基于自然或人為的原因，對必要且特定的物質(zhì)和精神存在的資格，是人之為人的根據(jù)。司法化論者認為，民主是以尊重和保障人權(quán)為前提的多數(shù)統(tǒng)治，多數(shù)統(tǒng)治和人權(quán)是可能沖突的。反多數(shù)并不是反民主。多數(shù)決過程也有缺陷，可能導致暴政。為防止個體或少數(shù)派的人權(quán)受多數(shù)派的侵犯，最高法院應(yīng)審查并廢止代議機關(guān)的某些立法，這有助于而非有損于民主。最高法院偶爾也會犯錯誤，但為保障人權(quán)，司法化的反多數(shù)特質(zhì)及其偶爾的壞判決，可以忍受，也應(yīng)該忍受。

　　問題是，即使接受“以人權(quán)保障為基礎(chǔ)的多數(shù)統(tǒng)治”的民主觀，司法化是否真的比代議機關(guān)至上更能保障人權(quán)？接下來，筆者將從人權(quán)的道德層面，提出反對憲法司法化的論證。我的論證主要圍繞制度邏輯本身展開，必要時，我也用經(jīng)驗材料來支持制度邏輯的比較。在討論司法化和代議機關(guān)至上的比較正當性之前，我要先簡略交代政法領(lǐng)域的普遍前提和中國語境的特定前提。后文的論證是以此為條件的。

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　　1尊重和保障人權(quán)（前提一）

　　在我國，人權(quán)概念命運多舛。但基于對文革的沉痛反省，基于國內(nèi)和國際社會的要求，近十多年來，事實上的主政者和代議機關(guān)已認同人權(quán)，并致力于保障之。事實的主政者已承認，“尊重和保障人權(quán)，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，是發(fā)展社會主義民主的內(nèi)在要求�！盵23]憲法規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。主政者認為，少數(shù)也應(yīng)受到支持、承認和尊重，要“尊重多數(shù)，保護少數(shù)；
”[24]世界范圍內(nèi)的人權(quán)共識也已被接受。主政者認為，“全國人大及其常委會，要從國家和人民的根本利益出發(fā)，在立法過程中充分保障憲法規(guī)定的公民的自由和權(quán)利”，[25]要求代議機關(guān)“要抓緊制定和完善……保障公民權(quán)利……的法律�！盵26]《立法法》自身規(guī)定：立法應(yīng)當“科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，國家機關(guān)的權(quán)力和責任�！笔聦嵣�，我國當前立法的指導思想，已由工具主義轉(zhuǎn)變成人權(quán)保障主義。[27]

　　對人權(quán)的認同和保障人權(quán)的制度形式，是兩回事。憲法司法化只是人權(quán)認同的制度形式之一，它未必是現(xiàn)實可能的唯一理想的形式。對人權(quán)的認同，完全可以采取其他更現(xiàn)實、更可能和更理想的形式。反對司法化，絕不是反對人權(quán)。我正是要從更有效保障人權(quán)的立場來反對司法化。

　　2歧見叢生的政治（前提二）

　　人權(quán)雖被認同，但人權(quán)是什么？其內(nèi)容和邊界是什么？人權(quán)沖突及人權(quán)與其他價值的沖突，該怎么解決？憲法的含義是什么？法律是否違反憲法？公民的意見卻很不相同。一切主要的政治問題，都深陷于紛繁的歧見（disagreements ）之內(nèi)，不管就原則來說，還是就細節(jié)來說。重大疑難問題上普遍存在的歧見，是民主的真正本質(zhì)。[28]要排除歧見，你就必須以極抽象的方式來表達某命題，例如，每個人都承認言論自由和政治平等的價值，但在現(xiàn)實政治里，極抽象的命題是無意義的。關(guān)于抽象命題的具體適用，歧見是絕不可能被審慎正當?shù)嘏懦��?/p>

　　無賴惡棍（根本不關(guān)心人權(quán)）或道德盲流（誤解自己的力量和地位）會詭詐或無知地秉持或捍衛(wèi)某些立場。但在多數(shù)情境下，歧見通常是意見的合理且真誠的不一致。人世間沒有天賦的實踐原則。[29]指望現(xiàn)實的人，對許多嚴肅的問題，能獲致絕對真理或共識，是不合理的妄想。在現(xiàn)實的認知環(huán)境里，充分理智的良知之士，即使經(jīng)過充分自由的討論，也可能達不成相同結(jié)論。羅爾斯（Rawls ）稱之為“判斷的重負”（burdens of judgement）。[30]認為歧見多半是源于無知和邪惡，或起因于對權(quán)力、地位和經(jīng)濟私利的爭奪，是不符合現(xiàn)實的。[31]

　　承認歧見的存在，并不是道德相對論或不可知論。任何人，既可以承認，就人權(quán)和正義問題，公民的意見很不相同，也可以同時承認，人世間存在關(guān)于人權(quán)和正義問題的真理。只不過，在現(xiàn)今條件下，世俗的有限理智，很難輕易認知真理。

　　3走向真議會的全國人大及其常委會（前提三）

　　中國政治與真民主還有不小距離。但經(jīng)過近百年的政治現(xiàn)代化，中國已承認民主的正當性，已確立民主的基本制度框架（人民代表大會制度），正處于走向真正代議制的路途上。全國人大及其常委會，已轉(zhuǎn)變?yōu)槌蹙邔徤鞣此寄芰Φ臋?quán)力機關(guān)，無論就法定程序而言，還是就具體實踐而言。全國人大及其常委會對法案和公共問題的討論和審議，是鄭重、負責、理性和活躍的。[32]

　　另外，全國人大及其常委會的制度形式，已為代議過程的提升，確立很廣闊的空間，但因為很多事實力量的制約和公民意識的淡薄，不少制度設(shè)施并不曾被合法地用盡，這是事實問題，不是制度形式和主政者的意志一時能夠解決的。但至少可以說，努力把制度形式用盡，是合法的正當行動。一旦把既定制度形式用盡，全國人大及其常委會就又將向?qū)徤骱兔裰鞯恼孀h會邁進一大步。

　　這并不是說，用盡之后的全國人大及其常委會是充分民主和審慎的。決不。在我國，選舉依然不自由和不直接。由人民到全國人大代表，有過多的中間層；
候選人和選舉人及選民之間的信息交流在方式和程度上還受很大限制，這使選舉無法生動忠實地傳遞人民意志，很難產(chǎn)生高素質(zhì)、審議能力強的代表及委員。在政治性較強的人權(quán)領(lǐng)域，全國人大及其常委會的討論并不充分自由。全國人大及其常委會在國家生活中的實際作用和地位依然有待提高。事實上的主政者及全國人大自身，已注意到了這些問題，也已做出了邁向更自由更真實的代議制的改革決斷。[33]剩下的只是改革的具體步驟的操作問題，盡管這也很煩難。但至少，原則已被確立，確立真正自由、獨立、平等和審慎的代議機關(guān)是可以合理期望的目標。它的實現(xiàn)，要比重新建制并使已建之制發(fā)揮功能（憲法司法化）要容易得多，其成本和風險也小得多。

　　此種代議機關(guān)建設(shè)，也是當前的第一急要。82憲法旨在確立代議機關(guān)之最高地位和權(quán)威，并實現(xiàn)之�，F(xiàn)代政治最關(guān)鍵的制度手段，是民治；
在廣土眾民之國，要把政治植根于人格平等的全體國民的自由意志之中，代議機關(guān)至上是唯一現(xiàn)實且先行的選擇；
考察西方政治的歷史邏輯，現(xiàn)代政治首先是確立代議機關(guān)的地位和權(quán)威。歷史上，諸先哲就認識到，政治現(xiàn)代化的首要且必要舉措是開國會并確立其最高地位，大多現(xiàn)代國家甚至是先有國會后有憲法。[34]最高權(quán)力機關(guān)的代議機關(guān)的建構(gòu)，是百年中國政治現(xiàn)代化最首先提出然而迄今依然未完成的歷史使命，是遠比司法化更急迫的任務(wù)，甚至是司法化的前提：西方各國成熟的憲法司法化，皆是在議會政治極其成熟以至極端化后，設(shè)司法化以求校正和彌補。

　　4走向獨立的司法（前提四）

　　關(guān)于我國的司法，我只強調(diào)一點：當前中國司法的核心問題是司法的不獨立和腐敗。改革共識是，走向司法獨立，使司法逐漸擺脫政治的不當干預，也可以說是去政治化。

　　我的目的是比較代議機關(guān)至上和司法化在實施憲法或保障人權(quán)和民主方面的正當性。與前提三和四相關(guān)，我會把我國現(xiàn)實的法院和全國人大及其常委會做比較，把理想（現(xiàn)實可能）的法院（美國聯(lián)邦最高法院）和代議機關(guān)（英國議會）做比較，甚至是把現(xiàn)實的代議機關(guān)（美國國會）和理想的法院（美國聯(lián)邦最高法院）做比較。我竭力避免：以現(xiàn)實的法院（中國法院）來和理想的代議機關(guān)（英國議會）作比較。對司法化論者來說，這是公正的。因為我國尚無司法化的經(jīng)驗資料，我無法從此時此地的經(jīng)驗效果的角度來比較兩種模式的優(yōu)劣，但這并不是阻礙。我可以比較美國國會和美國最高法院，因為美國最高法院是司法化的理想型，而美國國會不是代議機關(guān)的理想型，這種比較可以提供頗具啟發(fā)的洞見，對司法化來說，也很公正。

　�。ǘ�）司法化優(yōu)越于代議機關(guān)至上的結(jié)果理由不成立

　　共同體的成員認同人權(quán)，但對它又有普遍的歧見，這些歧見又是共同體必須解決的。這不是說，共同體能消除成員就特定人權(quán)的歧見，而是說，面對人權(quán)歧見，共同體必須提出共同行動的方案。解決之道不可以采取抽象命題的形式，必須確立一套解決歧見的決策程序。即使其對人權(quán)問題有歧見，對歧見之解決的實體決定有歧見——這是無法避免的，解決歧見之程序的正當性，也要能被相關(guān)當事人共同認可。有學者認為，既然歧見普遍存在于政治之中，就不應(yīng)該讓它亂了陣腳；
既然關(guān)于正當?shù)某绦蚝徒Y(jié)果，歧見都存在，既然共同體不得不在某些問題上表明立場，為什么不直接就實體問題做出決定呢？[35]我的答復是，必須解決程序正當性的問題，不論是否發(fā)現(xiàn)和解決了歧見：一方面，正當決策很大程度上要通過正當程序來達成；
另一方面，有一些對解決歧見之方案的正當性的質(zhì)疑，除非直接面對程序本身，就不可能做出滿意回答。

　　在設(shè)計或評估解決人權(quán)歧見的程序時，至少應(yīng)考慮兩類理由，分別是結(jié)果理由和過程理由，二者都是關(guān)于程序的理由。結(jié)果理由是為確保適當（善良或正確）結(jié)果而設(shè)計程序的理由。過程理由是獨立于對結(jié)果的考量、直接針對特定決策之形成過程的理由。關(guān)于人權(quán)歧見的解決程序的設(shè)計，要考慮可以被歧見的一切當事人都認可的結(jié)果理由，要避免訴諸特定實體結(jié)果，不應(yīng)預設(shè)某實體內(nèi)容之善惡，而應(yīng)該選擇最可能達致人權(quán)真理的程序，不論這些真理是什么。例如，人是否應(yīng)該有社會和經(jīng)濟補助權(quán)。張三的答案可能是否定的。該回應(yīng)就與信奉社會經(jīng)濟權(quán)、要求限制財產(chǎn)權(quán)者的看法，有很大差別。前者可能會支持司法化[如美國洛克納（Lockner ）時期]，后者則可能會支持代議機關(guān)（新政時期）。在此，歧見不僅沒有被解決，反而被復燃。就程序的正當性而言，結(jié)果理由只是工具性的；
如果不訴諸過程理由，你就不能論證程序本身的正當性；
即便看似如此，你關(guān)于程序正當性的論證也是飄忽游移的。[36]一旦司法化程序在達成保障人權(quán)之結(jié)果上遜于代議機關(guān)，那么依照結(jié)果理由，就應(yīng)該采納代議機關(guān)至上，拋棄司法化。

　　司法化論者把司法化和審慎道德思辨等同起來，認為保障人權(quán)的結(jié)果理由必能支持司法化，反對代議機關(guān)至上。我認為，其所訴諸的三項理由，都不成立，正巧說明司法化的結(jié)果劣勢和代議機關(guān)至上的結(jié)果優(yōu)勢。

　　1個案考量：偏頗殘缺與普遍綜合

　　司法化論者認為，與代議機關(guān)的人權(quán)推理相比，司法人權(quán)推理的重要美德是：法官面對鮮活生動的人權(quán)歧見和具體細致的個別痛苦，比代議機關(guān)更有道德識見和情感。[37]該說法，只適用于技術(shù)性人權(quán)歧見也即兩造之間的個別歧見之解決。法官在此的確面對生動的個別痛苦，同時，為避免情欲的干預，制度又使法官與兩造利害相隔絕，公正裁判，超然客觀地適用法律。

　　這絕不意味著，法院是解決非技術(shù)性人權(quán)歧見的合適論壇。[38]憲法司法化是以憲法來否定普遍的立法；
關(guān)于立法合憲性的歧見，不是個別的技術(shù)性人權(quán)歧見。當此類歧見到達最高法院后，人權(quán)主體生動的原初跡象，幾乎全部消失，論辯是在抽象層面展開的。在此，最高法院只能從個案里抽象普遍問題。原被告要提出違憲審查，也必須證明該案提出了普遍問題。司法工作的內(nèi)容有兩個方面，其一是審查事實問題，其二是審查法律問題。一般的上訴審主要限于法律問題，最高法院尤其如此。

　　即使承認最高法院確實面對個案，其中的個案，總是極其少有的特殊疑難案件。就被審議主題而言，在最高法院，只聽得見少數(shù)法官和兩造當事人的聲音。當法官透過個別爭端和當事人來面對憲法問題時，后者是以殘缺偏頗的方式走向法官的，不是一切利害相關(guān)者都能進入法院，法官不可能就社會、政治和經(jīng)濟系統(tǒng)的公正，獲取必須的綜合整全的視角。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[39]公正的立法（違憲審查是消極立法）是為共同生活確定普遍規(guī)則，不應(yīng)該以此特殊的個別情境為基礎(chǔ)。誠如林肯所說：最高法院只能做出對特定當事人有約束力的裁判，而不能為人民及其代表設(shè)定政治規(guī)則。在攸關(guān)全民的問題上，政策若由最高法院在個別訴訟判決內(nèi)迅速而終局地確定，人民就不再是自己的統(tǒng)治者。[40]

　　相反，立法過程總是在考量個案，通過調(diào)查、聽證會和論辯，立法思維總是以無數(shù)相關(guān)個案為出發(fā)點和素材。更重要的是，代議機關(guān)有開展廣泛調(diào)查所需要的資源和時間。法律違憲與否，不單純是兩造間的問題（Bipolar ），而是分散的多主體（Polycentric ）間的問題。規(guī)范的意義和力量，來自社會的歷史和文化結(jié)構(gòu)。把規(guī)范置于此歷史內(nèi)來陳述，是不可壓制的自然沖動。我們都是中國公民，但又屬于不同的解釋共同體：是工人或農(nóng)民或官僚或商人或知識分子（或政法領(lǐng)域或理工領(lǐng)域或人文領(lǐng)域），是男人或女人，是城市人或農(nóng)村人，是北京人、上海人、河南人或西藏人，是窮人或富人等等，面對同一文本，不同人肯定會有不同理解，能夠含納如此多元的視角、促成主體間相互對話和共同決策的機關(guān)，只能是代議機關(guān)。代議機關(guān)是以廣泛而普遍的各類個案為決策基礎(chǔ)的，它能傾聽和表達整個社會的一切主要聲音。

　　如拉茲（Raz ）所說：權(quán)益不受某決策影響之人，不可能誠實地發(fā)現(xiàn)特定情境下的正義。除非你屬于該集團，你就無從體驗該集團的困境；
與其把裁決權(quán)交給不受此決策影響之人，不如把它交給受其影響之人。[41]認識論的原則是：疑難選擇，最好是由與決策事務(wù)有充分關(guān)系的人來做出。[42]代議機關(guān)之代表結(jié)構(gòu)，培育和建構(gòu)了代表與人民的共同體驗感（senseof appreciation ），也即恕仁之同情心（己所不欲勿施于人和立人達人），其代表機制的構(gòu)造，使代表時刻保持對民聲的覺醒，銳敏感覺民間的疾苦和吁求，躬念人民的情義�；�。

　　2思維方式：教條式與開放式

　　對立法的司法審查，主要是圍繞著人權(quán)清單展開。關(guān)于法院的此種工作方式，安東尼？斯加里亞（Antonin Scalia）有明確的捍衛(wèi)和闡釋：

　　社會上充斥著旨在誘勸我們改變自己觀點的大量游行示威、信函、抗議……如此多的公民……認為，我們法官應(yīng)當適當考慮他們的觀點，好像我們所從事的工作不是在探知客觀法，而是在確定某種社會共識，……我認為，對法院來說，有益的做法是，盡量少關(guān)注這種令人悲傷的現(xiàn)象事實，應(yīng)該盡量多地關(guān)注其原因。它就存在于今日關(guān)于憲法裁決的新模式的觀點里：確定法律的工作，不是依賴于文本和傳統(tǒng)實踐，而是依賴于法院所謂的理性判斷……這將被證明只是哲學愛好和道德直覺�！�…只要本法院認為（和人民認為）我們法官在此做的本質(zhì)上屬于法官的工作——閱讀文本，辨明我們社會對此文本的傳統(tǒng)理解——，公眾幾乎就不干預我們。文本和傳統(tǒng)是有待研究的事實，不是有待論證的信條。[43]

　　如斯加里亞所說，“本質(zhì)上屬于法官的工作”只是忠實研究人權(quán)清單，辨明社會對它的傳統(tǒng)理解。法院必須也只能在適用清單的過程中來尋求自身行動的根據(jù)。唯有如此，司法化才是正當?shù)摹?/p>

　　82憲法把人權(quán)的界定權(quán)交給法律，法律不可能違反憲法人權(quán)條款，因為憲法規(guī)定，憲法人權(quán)由法律來界定。要圍繞憲法文本來論爭法律的合憲性，就等于對著空氣來練拳。因為憲法無言，所以，當你說憲法說此說彼的時候，實際上就是你自己在說此說彼。

　　即便憲法不把人權(quán)的界定權(quán)交給法律，人權(quán)清單在解決歧見方面又有什么作用呢？依照清單的措辭來解決人權(quán)歧見，是不是好的選擇呢？支持理由認為，清單的成文表述，有助于爭議者聚焦于相關(guān)的抽象人權(quán)。但問題是，人權(quán)清單本身并不提供關(guān)于歧見之解決的任何根據(jù)。再者，人權(quán)清單只是例示條款，“憲法對某些人權(quán)的列舉，不得被解釋成，是對人民持有的其他人權(quán)的否定或貶損�！鼻鍐蚊鞔_列舉的人權(quán)，并非源于列舉，而是源于人之為人的資格，列舉只是凸現(xiàn)和強調(diào)；
清單只列舉制憲者當時認為的根本的人權(quán)，但因為認識力和時代的局限，其他很多在當時或?qū)�來也同樣重要的人�?quán)，并不曾被列舉；
很多歧見，是關(guān)于什么應(yīng)當進入人權(quán)清單的歧見。已列舉人權(quán)的內(nèi)涵也隨時代而變。清單并不能一勞永逸地解決后代的歧見，它最多是過去的人民選擇的關(guān)于人權(quán)歧見的理由依據(jù)或解決場所。新的時代可能提出新的更重要的人權(quán)要求，這只能由立法來實現(xiàn)；
政策性條款也只能通過立法來轉(zhuǎn)化為人權(quán)。

　　對當代關(guān)于人權(quán)歧見的清醒、負責和真誠探究來說，清單不過是陳詞濫調(diào)，可能恰是錯誤的表述；
對它的執(zhí)著和死纏，無疑是僵化的教條主義。[44]清單保護的人權(quán)，會逐漸匍匐于其所在的語詞形式的符咒之下。每個條款的語詞趨向于獲得自己的生命和權(quán)威，它會逐漸迫使法官認為：一切都已被先哲說盡，今人只需要理解和實施。法官逐漸嫻熟于其慣用的伎倆：把文本當成推理的憑據(jù)或避難所，自縛于文本之尸上。對清單的迷戀和推崇，使法院不敢也不能直接地討論道德理由，不能直接反思實體價值，對于那些不曾進入清單的人權(quán)所引起的歧見，法院是無法審查的，法院很可能依照陳舊的清單來廢止新確立的人權(quán)。當法官被片面而狹隘的論證牽著鼻子走時，他們就成了天生的保守力量，阻礙社會改革和進步的力量；
[45]它不僅無從充分保障人權(quán)，而且截然背離82憲法的根本理念即改革。固守憲法文本，并不是實施憲法，相反它可能恰好違反憲法，因為82憲法是改革憲法，主要是面向未來的綱領(lǐng)，憲法明確規(guī)定“要不斷完善社會主義的各項制度”，即使是基本制度，也是可以而且應(yīng)該隨著認識的深化而改變的。

　　即使最高法院能確立新的人權(quán)，但這種人權(quán)之確立，也可能是不負責任的，因為新的人權(quán)需要新的物質(zhì)條件的保障，法院對這些問題的信息是非常殘缺的，它通常是只點菜不買單，這可能導致它為人權(quán)提供不切實際的過度保護。法官的獨立性，就個案審判來說，固然是必要的，但就為整個社會設(shè)定規(guī)則來說，卻是不恰當?shù)�，獨立性使法官絕緣于很多相關(guān)的事實及信息，它可能會主觀地把某些人權(quán)看得太重太絕對，以至忽略很多其他的事實因素，使其確立的人權(quán)滯礙難行。代議機關(guān)的結(jié)構(gòu)和政治責任，能保證其把人權(quán)問題放到諸多價值和現(xiàn)實因素所構(gòu)成的整體坐標內(nèi)，來務(wù)實而平衡地考察。

　　另外，固守文本，使法官不得不做出“非黑既白”的結(jié)論：要么合憲，要么違憲。從此，失敗的一方就將背上違憲的標簽，這極大阻止了說理過程的深入，關(guān)閉或壓制了繼續(xù)討論的可能。

　　這并不是對法官的批評，這只是司法的制度邏輯，法院也只該這樣。法院只能訴諸各種解釋理論來開拓自由行動的空間，借尸還魂，但這種空間太有限了。

　　在代議機關(guān)至上的體制下，這種困境不大可能出現(xiàn)。當代人要解決當代和未來的歧見，需要開放的思維。對代議機關(guān)來說，如果它愿意，它便能夠提出問題，并議決之，無須亦步亦趨地遵照人權(quán)清單；
在常規(guī)情境里，代議機關(guān)在不公然違反憲法的前提下，可以審時度勢，自主行動。在極端情況下，如果時代的發(fā)展使憲法條文明顯落后或荒謬，代議機關(guān)可以啟動修憲程序，撇開憲法，直接而自由地進入待決問題。

　　憲法措辭到處是寬泛和概括的，這一點于中國憲法尤甚。對它的解釋和關(guān)于人權(quán)歧見的決策，需要民主的價值判斷，需要謀求原則與妥協(xié)之平衡的政治政策考量，而非憲法文字的邏輯演繹。斯加里亞也承認，由法官而非民選代表為整個社會做價值判斷，是不適當且不明智的。[46]另外，對于輸家而言，代議機關(guān)的決策僅表明自己是少數(shù)，對立觀點是多數(shù)，它并不徹底否定少數(shù)派的尊嚴和其觀點的合理性，因為任何觀點的支持者可能會由少到多。少數(shù)派可以繼續(xù)說理和游說，爭取更多人，在下次議決時，變成多數(shù)派。代議機關(guān)的決策方式，為人民在時間的流變和經(jīng)驗的積累中達致更合理的認識，留下了寬闊的空間。

　　3說理過程：狹隘、匆忙、虛假與廣泛、從容、審慎

　　據(jù)說，人權(quán)歧見之司法決策的最大優(yōu)勢是，司法化有明確而充分的說理機制。法院會為其判決給出理由，這是認真對待人權(quán)的象征，而代議機關(guān)則不。這是錯誤的比較。在中國，盡管政法界近來提出判決應(yīng)說理的改革建議，但在傳統(tǒng)上，在現(xiàn)實里，法院（包括最高法院）的判決很少附有充分的推理：除了事實宣告和對兩造理由的極其簡單的轉(zhuǎn)述外，法院通常在僵硬地列舉相關(guān)法律條文后就徑行地給出判決；
最近在齊玉苓案里，最高法院輕率而魯莽地提出憲法問題（盡量不提出憲法問題，是法院應(yīng)有的美德），其中的批復表明了最高院法官在法律知識上的狹隘和在裁判推理上的荒誕。[47]

　　支持者會說，他說的是理想的法院，他建議的司法化是以法官說理制度之確立為前提的。且不說此改制方案的現(xiàn)實可能性，即便是理想的法院，其說理的充分、理智和審慎程度，也很難與代議機關(guān)相比。因為美國的違憲審查制度是中國司法化論者心儀的對象，我就拿它來說事。

　　即便是在法官給出判決理由的理想情境下，如美國，這種比較也是錯誤的。因為，重要的不是給不給理由，而是理由的質(zhì)量。在審查立法是否合憲時，法院給出的理由大多是與人權(quán)歧見之解決無關(guān)的理由，即使有關(guān)，也很少是經(jīng)過充分鄭重的審議和討論過的理由。對法官來說，說明理由只是把法院的裁判需要和某些古老語句聯(lián)系起來。法官總是企圖在當前和先前的歧見間發(fā)掘某種類比或差異，探尋是否存在應(yīng)適用或推翻先例的情境。在此，關(guān)于人權(quán)歧見的真實且關(guān)鍵的問題，卻被忽略，被降格于邊緣。美國最高法院的判決通常很冗長，但對相關(guān)問題的真正討論卻只有1-2/10的篇幅。如在Roe v.Wade案的五十多頁的意見里，只有少數(shù)段落論及生殖權(quán)和隱私權(quán)之價值的輕重比較，少數(shù)段落論及其他道德問題如胎兒的地位。這些加起來還不到4頁。也許，該案的結(jié)果是誘人的，但其推理則沒有多少可圈點之處。這樣做是可以理解的，法院更關(guān)心自己的審查權(quán)的正當性而非待決的歧見本身，它的說理過程主要在于表明：它被法律（憲法、制定法、先例）授權(quán)做出自己建議的裁決。因為被這些關(guān)于自身資格的正當性的問題分心，法院總是聚焦于其他法院已做了什么，清單的措辭是什么。

　　退一步說，即使承認法院圍繞過去文本來探尋今日歧見之解決的說理模式是正當?shù)�，法院的具體說理過程又是怎樣呢？任何規(guī)則的含義都是不確定的，這種不確定性，于憲法尤甚，于中國憲法更甚；
憲法的措辭是很開放的，是有多種解釋可能的�；�于憲法措辭的模糊性和抽象性，基于憲法條文賦予相關(guān)行動者的寬泛自由裁量權(quán)，基于個體經(jīng)歷、階級意識、政策傾向和宗派偏見，不同行動者對同一規(guī)則可以有不同甚至相反的理解，可以做出相反但卻同等合憲合法的解釋。此即批判法學所謂的不確定性命題（indeterminacy thesis）。雖然學者提出諸多解釋理論（如原旨主義）來規(guī)范法院的違憲審查權(quán)，但事實上，這些解釋理論根本不能約束相關(guān)行動者，不曾受到后者的尊重；
后者通常是先根據(jù)自己的主觀價值偏好來做判斷，然后再選擇自己喜愛的、能更好證明其判斷的解釋理論，來包裝自己的判決，使其看似由依照文本的邏輯推理而達成。[48]如此一來，如果抽象概括的憲法不先由代議機關(guān)轉(zhuǎn)化為具體的法律，而是直接由行政和司法機關(guān)適用，立法權(quán)就和行政與司法權(quán)合而為一。

　　以上是從法院的說理方法而言的，即便承認其說理方法是合理的，其說理的實際情況又如何呢？拉里？克萊默（Larry Kramer）曾說：

　　轉(zhuǎn)向最高法院，司法化論者[克萊默顯然是指貝克爾（Bickel）和德沃金]把法官描述成哲學王或政治科學家，認真勤勉地沉思重大原則問題，然后仔細起草深刻反映了其所面臨的理論困境的解釋。我要質(zhì)疑這種浪漫的說法。畢竟，法院不曾免受官僚化的相同壓力……法院把其大量事務(wù)留給那些在黑箱里操作的助理�！�…今天，大多法官依靠助理來審案，很少閱讀法官備忘錄和當事人的陳情�？陬^辯論從不超過一個小時，……他們相互之間很少交談……合議會的召開也盡可能短促，其中，每位法官不過是極其省簡地宣告自己投票的粗糙理由，很少或沒有事實上的辯論和討論。詳細的法律分析，幾乎全是剛從法學院畢業(yè)、最多只有一兩年經(jīng)驗的助理來做的�！�…法官幾乎從不聚在一起討論被起草的觀點，也從不集體地做出其推理過程。仔細審議協(xié)商的虛假外表，幾乎全是助理做出的，后者起草了構(gòu)成法院的公開宣告的大多冗長的意見。法官的作用主要是指示結(jié)果，向助理提出某觀點應(yīng)當有的外形和如何編輯的建議。這不是說，法官無控制權(quán)，但是，在這種控制權(quán)和用來證明司法至上的故事之間，有著極大的鴻溝。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[49]

　　反過來，代議機關(guān)對重要人權(quán)問題的立法則要經(jīng)過廣泛、豐富、從容、充分的討論和說理。姑且不提英國、荷蘭和新西蘭的議會的說理過程（如關(guān)于同性戀、死刑、墮胎問題的立法），即使就目前我國的尚不發(fā)達的代議制來說，代議機關(guān)的說理也遠勝于法院的說理。就全國人大常委會而言，依照《立法法》所規(guī)定的立法程序和我國近些年的立法實踐，至少下述幾點是確定無疑的。其一，從組織上看，代議機關(guān)人數(shù)較多，其結(jié)構(gòu)本身就能反映多元觀念和價值；
全國人大常委會及其專門委員會的成員，有做出政治和政策判斷的能力，如李鵬所說：“各專門委員會力量很強，有不少曾任部長、副部長、省委書記、副書記的同志，還有各行各業(yè)的知名專家和代表人物�！盵50]其二，從程序上看，三審制已經(jīng)確立；
另外，全國人大及其常委會在多年的立法實踐中也形成了一套慣例：a.在起草過程，吸收專家參加，召開各種形式的座談會、論證會、研討會，廣泛聽取各方關(guān)于草案的意見；
b.凡提請全國人大常委會審議的法案，在提請常委會會議初審時，由法律委員會和全國人大常委會法制工作委員會將草案發(fā)至中央有關(guān)部門和各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會征求意見，各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會在當?shù)貜V泛征求各方意見，并將意見報全國人大常委會；
c.在審議法案的過程中，法律委員會和有關(guān)專門委員會以及法制工作委員會要召開各種座談會、論證會、聽證會，邀請有關(guān)部門、單位、專家參加，并到基層進行調(diào)查，廣泛聽取各方意見；
d.對于人民群眾利益密切相關(guān)的法律，常委會會議初審后，在報紙上公布草案，在人民群眾中廣泛征求意見。當前我國的立法過程，審議的自由度已大增，充滿了基于原則的爭辯，歧見在此受充分尊重，能被充分表達和交流，法案的制定通常要經(jīng)過多層次的反復討論、質(zhì)疑和答辯。

　　關(guān)于其說理過程的具體而集中的表現(xiàn)，可見諸全國人大及其常委會的各種立法文獻如立法草案及其審議報告，及全國人大常委會的工作人員及參與立法的專家編寫的立法釋義。這種討論持續(xù)時間較長，也無知識上的缺陷，進入討論的信息材料豐富周全，整體的討論熱情投入、從容徹底、鄭重耐心，既堅守原則，又講求實用。[51]李鵬曾說：“人大工作的特點是……工作程序性極強�！薄霸诹⒎ㄟ^程中，必須深入調(diào)查研究，采取各種形式，廣泛聽取群眾的意見。要充分發(fā)揮專家學者在立法工作中的作用，實行立法工作者、實際工作者、理論工作者相結(jié)合�！薄俺Ｎ瘯�十分注意每部法律案和每項決議案在表決前的協(xié)商過程，法律案一般要經(jīng)過三審，做到暢所欲言、集思廣益，既維護少數(shù)服從多數(shù)的原則，又尊重少數(shù)人的意見，最后才進行表決，形成決議�！盵52]這不僅是代議機關(guān)的承諾或決心，也是對實際立法工作的描述。

　　司法化論者會指責，代議機關(guān)的審議，不夠嚴肅和莊重，充滿喧囂和吵鬧，但誠如馬基雅維利（Machiavelli ）所說，好的立法恰是產(chǎn)生于代議機關(guān)內(nèi)無休止的吵鬧，此乃使羅馬自由的第一原因。[53]他們還會指責，代議機關(guān)的審議，容易受利益集團的影響。我的答復是：司法機關(guān)也同樣容易受利益集團的影響，再說，利益集團對立法的影響并非壞事，它能為立法提供必要的信息，能幫助代議機關(guān)理解和預測其立法的社會后果，使其更審慎。筆者不是說，當前中國立法過程中的說理就是完美的，它依然有待改進，審議和討論的自由度依然有待擴展，但毫無疑問，法院顯然比代議機關(guān)要差很遠。[54]通常，法院對代議機關(guān)立法之為侵權(quán)的批評，不過是表達了某些早已被代議機構(gòu)考慮過且已被其拋棄的意見。

　　一方面是糾纏于法律史、解釋技術(shù)、先例和管轄權(quán)、呆板的咬文嚼字、回避真實問題、倉促匆忙且由初生牛犢捉刀的說理。另一方面是直面問題自身的是非曲直、反復質(zhì)疑和辨難的長時間的耐心從容的說理。哪里才是原則論壇？顯然，后者是更可取的選擇。這種說理程度的反比，其實不只是糟糕的事實狀態(tài)，而很大程度上是司法與代議機關(guān)的制度邏輯使然：前者局限于特殊個案、文本、協(xié)商范圍窄、時間短，后者則反之。讓前者來審查和廢止后者，這豈非對理智的諷刺和侮辱？

　�。ㄈ�）過程理由支持代議機關(guān)至上

　　過程理由旨在解決程序的“內(nèi)在必要性和本質(zhì)正當性”，[55]與結(jié)果并無直接關(guān)聯(lián)，主要是指發(fā)言權(quán)或公正或其他的過程因素。結(jié)果理由只是應(yīng)考量的理由之一，過程理由卻是更重要的理由，是本體命令。過程理由通常是支持代議機關(guān)至上的；
司法化論者也提出一些過程理由，來為自己辯護，我會一并反駁之。

　　1代議機關(guān)決策過程之正當性

　　當相關(guān)主體對結(jié)果有歧見時——這是無法避免的，程序正當性遭受質(zhì)疑的方式是：假定經(jīng)某程序做出了某決策，假定應(yīng)受該決策約束的公民張三不同意該決策，他顯然會問：我為何應(yīng)服從它。支持該決策的人可能會勸張三說：該決定在實體上是正確的。但該勸說很可能失敗，不是因為張三愚蠢遲鈍，而是因為張三依然合理地對此復雜問題采取不同觀點。該如何回答張三的質(zhì)問呢？最有效的回答就是訴諸決策的過程理由：即使張三不同意該實體結(jié)果，他也會認為，該決策是公正地做出的。

　　如果該決策是代議機關(guān)做出的，那么不同意該決策的公民張三，提出了兩個問題：其一，為什么代議機關(guān)有權(quán)決定涉及張三和其他眾多人的人權(quán)問題？其二，即使承認代議機關(guān)有權(quán)決定，為什么不給予那些和張三持相同意見的代表以更重的分量呢？代議機關(guān)的確立和運作方式，提供了令人信服的答案：

　　其一，代議機關(guān)之構(gòu)成平等對待每位當事人。通過公平選舉，在決定誰應(yīng)當被選為代表、有權(quán)決策的問題上，公民張三和其他人被平等對待；
其二，多數(shù)決原則平等對待每位當事人。當一群人基于個體的同意組成共同體時，共同體就有作為整體而行動的權(quán)力。任何共同體只能依其個體的同意而行動，而它作為整體又必須行動一致，這就必定要使整體行動以較大力量（即多數(shù)）的意志為轉(zhuǎn)移，唯其如此，政府才是正當?shù)�。面對基于同意的政治�?quán)威，每個人在道德和政治人格上都是平等的。在紛繁的歧見之間，多數(shù)決是中立的，它平等對待每位利害相關(guān)者，給每個意見以最大可能的力量，同時把這種力量給予每個其他的意見。當公民就某主題有歧見時，若要不預先偏袒任何一方，多數(shù)決就是應(yīng)適用的原則。它是自然和理智的原則，[56]是社會契約本身的結(jié)果。[57]“普遍意志的一切特征……存在于多數(shù)之中；
否則的話，無論你贊成何方，自由都不復存在�！盵58]對于公民張三，代議機關(guān)就可如此回答：你并非對該決策程序提出質(zhì)疑的唯一的人。成千上萬的其他個人也如此。對每個人，本機關(guān)都承認他的資格，在決策過程中給予他發(fā)言權(quán)。本機關(guān)已盡力給予他更多的發(fā)言權(quán)，但當然，本機關(guān)必須公平，考慮到每個公民的聲音。

　　2司法化決策過程之不正當性

　　正當性是比較而言的。不同的程序會有不同結(jié)果。要捍衛(wèi)某程序的正當性，就必須證明，它實際上比或很可能比其他程序更公正。在此，我假定某決策是世界上最理想的法院即美國聯(lián)邦最高法院做出的。張三這時會提出相同質(zhì)問：其一，為何應(yīng)由那九個男女來決定該問題？其二，即使他們可以決定，為何該程序不給那些和張三持相同意見的法官以更重的分量？

　　為何只有法官才能決定這些事情？司法化論者在回應(yīng)此質(zhì)疑時并非一籌莫展：他也是有話可說的。其回答可能是，法官是由具備民主基礎(chǔ)的決策者（總統(tǒng)和參議院）提名和批準的。在我國，最高法院的院長由全國人大選舉產(chǎn)生，其副院長、審判員、審委會委員由全國人大常委會根據(jù)最高院院長的提議來任免，最高人民法院對全國人大及其常委會負責。這似乎表明司法的微弱民主基礎(chǔ)。盡管如此，法院不是選舉或代表機構(gòu)，司法職務(wù)不是依選舉而生的；
與代議機關(guān)相比，法院的工作，不是依照其代表和選舉責任之氣質(zhì)而展開的。正當性是比較而言的，與代議機關(guān)相比，這種回應(yīng)是很不充分的，劣勢的。選舉和代議制也不是絕對完美的，但就民主價值而言，它顯然優(yōu)越于法院。

　　即使承認司法化在組織和責任機制上的民主赤字，司法化論者依然努力尋找各種理由來緩解其與民主的張力。其一，忠誠于文本內(nèi)的人民決定？司法化的論者訴諸對文本的忠誠來證稱自己的民主基礎(chǔ)，強調(diào)法官并不是在做出自己關(guān)于人權(quán)的決定，而只是在實施那體現(xiàn)在憲法內(nèi)的人民決定或長遠價值。首先，該說法依然無法回應(yīng)基于歧見命題（disagreement thesis）和不確定性命題（indeterminacy thesis）而對司法化提出的質(zhì)疑；
其次，民主的核心是人民自身做主，而不是過去的人民為當代人民做主，這依然是他者的專制，而非民主。憲法的決定并不代表古代理智的勝利，司法化只是人為地抬高一種觀點，壓制其他觀點，現(xiàn)實的復雜道德問題依然沒有解決。再次，即使接受艾克曼（Ackerman）的說法，[59]承認立法只是日常政治中促成重要局部利益的常規(guī)決斷，憲法及其修正案代表了人民在危機的立憲時刻，就根本的原則和制度設(shè)計問題，經(jīng)過高度動員和參與的神圣民主過程而做出的，有長遠眼光的，無比審慎的，從而應(yīng)有更強規(guī)范力的決斷，[60]法官因為主要是專注于憲法研究從而能探知憲法真意的智者，因此應(yīng)擁有違憲審查權(quán)（這種說法本身是值得商榷的），那么，這一論證也僅是在美國成立，在探知我國憲法之真意方面，我國法官并無任何能力和資格上的優(yōu)勢。其二，代議機關(guān)再次廢止？支持者還會說，如果代議機關(guān)不同意法院關(guān)于人權(quán)的決定，它可以發(fā)動修正清單的行動。如果它沒能做到這一點，就等于民主的默示承認。這種論證是錯誤的，因為它并沒有證明司法裁決所確立的底線的確定性。另外，修正清單需要特別多數(shù)，明顯提高了修正企圖的風險和負擔。如果張三問為何我要為保障自己的人權(quán)付出如此大的代價，唯一的答案只能是向司法裁決那里找，而這司法裁決已被證明是缺乏基礎(chǔ)的。另外，加拿大的《權(quán)力和自由憲章》的但書條款的經(jīng)驗，也已證明，這種說法很不可行。[61]其三，進入政治系統(tǒng)的額外途徑？司法化論者認為，司法化可被看作是為公民開放進入政治系統(tǒng)的另一額外途徑。公民有時作為投票者，有時作為游說者，有時作為訴訟者。司法化論者主張說，應(yīng)當評價公民進入的不同模式的整個體系的正當性，而不只是某特定模式的民主基礎(chǔ)。這種說法有一定道理，但這并不能改變下述事實：這是不尊重對民主來說至關(guān)重要的政治平等原則的公民進入模式。因為由此而來的司法決定是普遍影響一切人的，所以該模式所體現(xiàn)的對公民同胞的態(tài)度，是不值得尊重的；
因此，它只應(yīng)作為提出問題的模式（我國最高法院就法規(guī)違憲審查的要求權(quán)，已滿足了此要求），而不能作為由法院來終決此問題的理由。其四，民意支持？支持者說，法官裁決有大量民意的支持。首先，這種說法未必是事實；
即使它是事實，也是有問題的。把司法化的基礎(chǔ)植根于人民的支持，這無疑是對平等原則的尊重；
在問到司法化是不是好東西時，我們平等尊重每個人的發(fā)言權(quán)：但這種民意的支持是沒有通過程序來表達、節(jié)制和驗證的。民眾支持并非民主，民眾對專制獨裁的支持，并不意味著獨裁者的決策滿足了平等原則，它只意味著人民不在乎平等；
他們支持獨裁，盡管它侮辱愚弄了這些原則。

　　即使承認這九個男女可以決定復雜的人權(quán)問題，他們?yōu)槭裁匆惨院唵味鄶?shù)的方式來決定呢？我看不出最高法院這樣做有什么特別的道德基礎(chǔ)。當公民或其代表就普遍的“人權(quán)”問題爭論不休時，把這些問題交由少數(shù)法官來決定，而非由代表機構(gòu)自身來決定，這本身就已經(jīng)是對公民及其代表的侮辱；
當法官也和公民及其代表相同，相互之間對此問題有異議時，也按多數(shù)的意見來決策，這就更是加倍的侮辱。若要通過數(shù)人頭來決策，就應(yīng)該數(shù)公民本人或其代表的人頭。關(guān)于司法多數(shù)決的證成，幾乎完全沒有。如果司法多數(shù)決要被辯護，它只是作為決策的技術(shù)機制而被辯護，而沒有其他更深的理論意涵。和代議機關(guān)對多數(shù)決的使用相比，法院對多數(shù)決的使用，并沒有額外的更公平的論證來支持。

　　總之，結(jié)果理由是無法證成司法化的，它甚至支持代議機關(guān)至上。過程理由則完全是站在代議機關(guān)至上這一邊。從過程來說，在普遍的人權(quán)問題上，給法官以最終權(quán)威，并沒能為普通公民基于政治平等原則而對不公平的抱怨提供任何充分的回應(yīng)。

　　五、關(guān)于多數(shù)暴政的夸張

　　司法化論者對代議機關(guān)的最有煽動性的指責是：它是以多數(shù)決為基礎(chǔ)，可能導致多數(shù)暴政；
憲法司法化是防止此暴政的制度。前文已表明，依照平等和民主原則，就共同體的整體行動來說，多數(shù)決是自然正當?shù)睦硇栽瓌t。我在此要表明，多數(shù)決與多數(shù)暴政完全是兩回事；
憲法司法化根本無從防止多數(shù)暴政。(點擊此處閱讀下一頁)

　　嚴格意義的多數(shù)暴政，是與直接民主相聯(lián)系的，在此，人民的多數(shù)不僅擁有和行使構(gòu)成性權(quán)力（Constitutive Power），而且擁有和行使作用性權(quán)力（Operative Power ）。司法化論者所說的多數(shù)暴政，是指代表人民多數(shù)并向人民多數(shù)負責的議員或代表（實際上是少數(shù)）通過多數(shù)決程序，暴虐地制定并實施法律。后者嚴格說來不是多數(shù)暴政，因為人民多數(shù)在此并不擁有作用性權(quán)力（Operative Power ），也即統(tǒng)治權(quán)。[62]在我國政治中，代議機關(guān)的多數(shù)暴政，從來就不是歷史問題，也不是現(xiàn)實問題。在我國歷史和現(xiàn)實內(nèi)，不論就社會而言，還是就代議過程而言，多數(shù)很大程度上是沉默而無權(quán)的，代議機關(guān)從無確立其應(yīng)有權(quán)威，其立法常被違反、被篡改、被歪曲，它更無實行暴政的能力，反而常受行政部門和事實力量的輕視和牽制。在我國歷史的大多時期，多數(shù)對少數(shù)的制度化壓迫，從來都不像少數(shù)對多數(shù)的制度化壓迫，是如此的頻繁、殘酷且不擇手段。文革是多數(shù)暴政，但它是街頭政治，與本文的主題即代議制無關(guān)。

　　在我國，多數(shù)暴政的說法，只是代議機關(guān)至上的理論可能性。但即使作為理論可能性，其也是偏執(zhí)的夸大其詞，不能證成司法化。依照司法化的論調(diào)，多數(shù)暴政是指代議機關(guān)對人權(quán)的不合理限奪。其實，只要存在人權(quán)歧見，暴政就必會出現(xiàn)：在任何歧見中，若甲主張某人權(quán)應(yīng)受保障，乙方卻反對之，甲就會認為乙是暴政。歧見的對立方皆可能指責對方實施暴政。但其究竟是否暴政，卻是可以討論的。

　　代議機構(gòu)有時會做出不正確的決策，它可能是實施暴政。但此乃任何決策過程都無法避免的困境。人生活在會犯錯的世界里，代議機關(guān)會犯錯，法院也會犯錯：李惠娟案就是法官公然明顯挑戰(zhàn)憲法的例證。為何不把改錯機會留給民主過程本身，而是交給一樣會犯錯的不民主的法院呢？

　　因為人是會犯錯的，暴政就是不可避免的。就人民而言，從制度形式的邏輯來說，代議機關(guān)的暴政是自我摧殘，自我摧殘不是摧殘，他者的摧殘才是真正的摧殘。代議機關(guān)的暴政是自殺，司法機關(guān)的暴政就是他殺，他殺顯然要比自殺更可惡。如果代議機關(guān)真正代表人民，如果代議機關(guān)竟然放棄其正當職責，決意實行暴政，那么政府就解體，共和國就沉淪，除人民直接行動外，任何法院都不可能拯救她；
如果人民竟也熟視無睹，熱愛自己的奴役狀態(tài)，那么，這個民族就無可救贖，法院當然更無能為力。但司法機關(guān)的暴政，則是可以通過把最終決斷權(quán)交給代議機關(guān)來避免的。

　　法院也是多數(shù)決，也同樣可能實施多數(shù)暴政。事實上，政治過程的運作，總由彼此沖突的少數(shù)派集結(jié)成的多數(shù)派來主導，法院也不例外；
也許法院會在短期內(nèi)暫時忤逆多數(shù)意見，但其很快就會屈服于多數(shù)派；
如果法院裁判與穩(wěn)定的現(xiàn)實多數(shù)之確信沖突，其判決將不可能真正有效。任何政治機構(gòu)的正當性的堅定基礎(chǔ)，皆是多數(shù)派的支持。法院常主動迎合多數(shù)意見，追隨選舉結(jié)果。因為多數(shù)派意味著力量，多數(shù)派如果被激怒并集體行動，法院將不堪一擊。把法院看成抗多數(shù)的力量，是高估其能量。美國社會科學家之間有一普遍共識：在美國政治中，法院并不是強大或一貫的反多數(shù)力量。[63]

　　退一步，即使承認法院能保護少數(shù)，問題是，多數(shù)暴政是最可惡的政治嗎？否！在多數(shù)暴政和少數(shù)暴政間，若被迫要選擇，顯然應(yīng)選擇多數(shù)暴政：獨裁主處死億萬臣民，總比代表億萬臣民的代議機關(guān)處死獨裁主，要更不壞。代議機關(guān)的多數(shù)暴政要比法院的少數(shù)暴政更不壞。

　　再說，代議機關(guān)的特質(zhì)能抑制暴政的可能性。代議機關(guān)多數(shù)暴政至少在一方面不是暴政：它允許利益相關(guān)者平等參與決策，維護了失敗者平等的政治尊嚴。代議機關(guān)暴政只是結(jié)果暴政，司法寡頭暴政在結(jié)果和程序上都是暴政。代表有任期限制的，要繼任，就要重獲選民支持，一旦任期終了，就變成普通人，平等地受立法約束，這也極大減少暴政的可能。[64]

　　另外，在辨識多數(shù)暴政時，還應(yīng)區(qū)分決策多數(shù)/少數(shù)與主題多數(shù)/少數(shù)，[65]后者指實體權(quán)益成為決策主題的多數(shù)/少數(shù)，前者指參與決策投票的多數(shù)/少數(shù)。決策之多數(shù)/少數(shù)可能是主題之多數(shù)/少數(shù)，在此，因為決策之多數(shù)和少數(shù)之實體權(quán)益是相反對的，決策者很可能單從其利益出發(fā)來投票，可能構(gòu)成多數(shù)暴政。最典型的就是種族和階級不正義的情況。但若某歧見需要代議機關(guān)解決，例如，乙肝患者是否應(yīng)有就任公職權(quán)。乙肝患者是主題少數(shù)，代議機關(guān)經(jīng)審慎考量后啟動其決策程序，代表張三不是乙肝患者，投票支持乙肝患者（主題少數(shù)），但卻輸了。在此，張三只是決策少數(shù)，該決策對張三并不是暴政。不能僅因為張三的意見沒有被采納，就說他遭遇暴政，因為他的權(quán)益在此并沒有被限奪。只有當決策少數(shù)又是主題少數(shù)時，該決策對此少數(shù)才可能是暴政。但該決策究竟是不是暴政，還必須確定，就人權(quán)被限奪者來說，該決策真正是不公正的，這并非輕易就能有定論的。張三，不論是主題少數(shù)還是多數(shù)，不必然擁有自認為應(yīng)有的權(quán)益。他的權(quán)益主張，可能是錯誤的。只要在考慮其他個體權(quán)益之時，也同等考慮張三的權(quán)益，該決策即使不符合張三的權(quán)益和意見，也不必然是對后者的暴政。伊里（Ely ）所說的“有偏見的多數(shù)”（Prejudiced Majority ）的偏見，只不過是一種不同意見，盡管其他人主觀上可能會認為其意見是錯誤的，但客觀上未必如此。如果少數(shù)輸了，那是因為，他們沒能說服足夠多的人相信其觀點是正確的，不是因為他們受了暴政。多數(shù)暴政是可能的，但只有當主題少數(shù)是決策少數(shù)時，它才可能真實發(fā)生，但也未必常規(guī)地發(fā)生：其一，前提三已表明，代議機關(guān)的多數(shù)是尊重和保障少數(shù)派人權(quán)的；
其二，前提二表明，人權(quán)歧見通常并不由利益對立激發(fā)，而是由問題的復雜性和煩難性所引發(fā)，是“判斷之重負”。因此，決策多數(shù)/少數(shù)與主題多數(shù)/少數(shù)的合一，利益和觀點的結(jié)盟，是很少見的。很多女子并不贊同女權(quán)主義關(guān)于性別平等和獨立的主張，很多男子卻贊同之。盡管甲與乙或丙關(guān)于甲的權(quán)益確會有不同看法，但甲與乙或丙關(guān)于乙或丙的權(quán)益也會有不同看法，甲可能認為后者低估某些權(quán)益對后者的價值。關(guān)于多數(shù)暴政的指責必須考慮到這一點。

　　更何況，少數(shù)未必是弱勢。少數(shù)通常有強烈敏銳的身份認同，有很集中的凝聚力，通常會以很大的強度來形成和實施自己的意見，一個強硬的‘反對’常會壓倒兩個軟弱‘贊成’。一個頑固的‘贊成’通常會擊敗兩個溫和的反對。多數(shù)通常是不激烈、溫和、麻木、持無所謂心理的。

　　我不是說，多數(shù)暴政不是問題，而是說，若負責任地使用該概念，對代議機關(guān)來說，多數(shù)暴政就是極其例外的非常規(guī)特征。因為法院也有同等甚至更大的實施暴政的可能。在思考憲法體制時，應(yīng)該避免把諸多不大可能的偶然性或意外堆疊起來；
這些偶然性，更象是由譫妄的嫉妒而生的無理噩夢，象是虛假的熱情的錯誤夸張，而非出自真正公心的冷靜憂慮。重要的是憲法體制的常規(guī)運作如何，而非其在極端情況下能夠多么好或多么壞。

　　關(guān)于代議機關(guān)的多數(shù)暴政的指責，不能支持司法化。該暴政是令人遺憾的，但首先應(yīng)該承認民主程序的自我修正功能，正如法院可以在歷史中學習，代議機關(guān)的程序和構(gòu)造使其具有更強的社會敏感性，具有更快的自我修正功能；
若共同體不能容忍其修正能力之拖沓，問題就已不能在體制內(nèi)被解決，此時人民就只能訴諸體制外的途徑，人民憲政此時就以極端形式登場。

　　從經(jīng)驗層面看，在實踐人權(quán)和民主的價值方面，代議機關(guān)絲毫不比司法化差。在西方先進的自由民主國家，代議機關(guān)不僅是民主的踐行者，它還以主動常規(guī)的肯定的行為模式，通過立法，為人權(quán)的確立和保障做出持久的貢獻，在普通法系如此，在大陸法系就更是如此。[66]從制度形式上說，我國近二十年來的人權(quán)保障和民主進步，也主要是由全國人大及其常委會開拓的。在沒有司法審查的代議機關(guān)至上的國家，人權(quán)問題經(jīng)由普通立法程序來決定；
人民若不滿意其決定，可以通過投票來選舉能鄭重而審慎地反思、協(xié)商和解決人權(quán)問題的代表。代表對人權(quán)問題的嚴肅討論和審議，能夠忠實展現(xiàn)和表達社會上普遍的公共思考。以英國、荷蘭、新西蘭、瑞典和法國為例，代議機關(guān)的討論和審議的過程及質(zhì)量表明，其不能負責任地解決人權(quán)問題的說法，完全是胡說八道；
正如其公民享受的自由的范圍和程度表明，人民多數(shù)不會捍衛(wèi)少數(shù)者的人權(quán)的說法，也是胡說八道。上述五國的例證充分表明，即使不采納憲法司法化的道路，也完全可以發(fā)展出高度的自由憲政。在24個OECD國家中，只有一半國家的憲法被司法化，另一半不曾司法化的國家的民主和人權(quán)程度甚至更高；
比較拉美17國的自由指標，幾個司法化的國家并不比無司法化的國家更好。但在憲法司法化之下，人民和其代表固然可以解決這些問題，但卻不敢也不能保證自己的決定會勝出。某個別主體若不同意代議機關(guān)的解決方案，并起訴至法院，最后勝出的觀點可能就是法官的觀點。“在政治道德領(lǐng)域，很多棘手的、有爭議的難題，哲學家、政治家和公民已爭論千百年，但人民和其代表卻不得不接受法官的裁決，而法官對此類偉大問題的見識，并沒什么特別之處。”[67]這豈不滑稽？上述五國的經(jīng)驗表明，代議機關(guān)有可能把民主和人權(quán)完美協(xié)調(diào)起來，但憲法司法化的理想型——美國的最高法院，卻要以保障人權(quán)的借口而犧牲民主。前文的分析表明，司法化，就其結(jié)構(gòu)和程序本身而言，違反人民主權(quán)和民主自治的原則，是不正當?shù)�。司法化也未必能產(chǎn)生好結(jié)果，也許它能，但這只是偶然事實，制度正當性的基礎(chǔ)應(yīng)該是它自身的邏輯及其品德，而不應(yīng)該是它可能產(chǎn)生的偶然事實。如果因為布朗（Brown ）案和羅伊（Roe ）案而支持司法化，那么就同樣可因為司各特（Dred Scott）案和新政時代（1905-37）的諸多判決而推翻司法化。在此，關(guān)于法院，應(yīng)該采取現(xiàn)實主義的觀點，它并不清一色地由哲學王構(gòu)成，而是由良莠不齊、智愚不等、或理智或魯莽的人構(gòu)成。最高法院在保障人權(quán)方面并不必然能有決定性貢獻。塔什內(nèi)特（Tushnet ）曾以大量經(jīng)驗表明，即使是最好的法院，在其適用憲法時，也不必那二等的代議機關(guān)做得更好；
與最高法院（在憲法之解釋和適用）的拙劣表現(xiàn)相比，國會表現(xiàn)的缺陷，看來并不比前者大；
[68]美國最高法院并不曾真正發(fā)揮積極作用，從長遠來看，司法化并無太大價值，其功能幾近于零（noise around zero ），經(jīng)常是跟隨公共輿論見風使舵，或是順應(yīng)社會情勢搶占先機。[69]就連司法化的堅定支持者揣伯（Laurence Tribe）也認為，在9/11給美國帶來的驚慌里，為民權(quán)和自由而憂心的人，若把太多希望寄托于危機時刻的法院，將是巨大的錯誤。[70]

　　六、其他三項反駁

　　我國學者還提出不少理由，來論證憲法司法化，其中，有三個方面，特別值得商榷。

　　（一）自己做自己案件的法官？

　　司法化論者還說，讓全國人大及其常委會來保障立法的合憲性，等于讓它作自己案件的法官。我所辯護的代議機關(guān)至上，有兩個方面的內(nèi)容：其一是代議機關(guān)對法規(guī)的違憲和違法審查權(quán)；
其二是代議機關(guān)就法律是否合憲的問題有最終的決定權(quán)。前者并不發(fā)生自作法官的難題。后者發(fā)生自作法官的難題。但這是無法避免的困境。當代人不能再像原始人，讓自然力來裁判糾紛。今人能想出的裁決規(guī)則，最終必定意味著某主體裁決自己的案件。除非設(shè)計出永不終結(jié)的申訴之鏈，必然會有某主體是最終的，作自己案件的法官；
在美國，不管最高法院的判決是如何有爭議，甚至是明顯錯誤，法官都不會也不應(yīng)因此被懲戒，只能由全體法官以后自行改正，這豈非自己作自己案件的法官？在世俗政權(quán)系統(tǒng)的終點，問題不是自己應(yīng)否作自己的法官，而是：當有兩種自作法官的制度選擇時，應(yīng)該最終信任誰？

　　（二）適用憲法以補充法律漏洞：空洞的希望！

　　司法化論者還認為：當憲法規(guī)定的公民權(quán)不曾被法律具體化時，法院可以直接適用憲法，以填補法律漏洞。這是空洞的希望。因為，憲法沒有對公民權(quán)作任何實體的規(guī)定，而是把它交給法律來確定。因此，在人權(quán)事務(wù)上，訴諸憲法來填補法律漏洞，就等于訴諸法律來填補法律漏洞。法律漏洞通常是要由法官來填補的，但法官要訴諸我國憲法來填補法律漏洞，則無疑是海底撈月或是瞞天過海（以憲法之名行私見之實）。關(guān)于填補漏洞，法解釋學曾提供很多理論，包括文義解釋、結(jié)構(gòu)解釋、歷史解釋、目的解釋，訴諸原則、習慣法、政策、國際通例、學理等等。若用盡上述方法，依然不能依法解決待審案件，法院就應(yīng)提請代議機關(guān)解釋；
若某法律漏洞成為普遍問題，法院就應(yīng)向代議機關(guān)提出立法議案。(點擊此處閱讀下一頁)

　�。ㄈ�）憲法司法化與司法的自我奴役

　　當前我國司法的困境是審判的不獨立和司法的政治化。改革共識是走向獨立和去政治化。憲法司法化是法院在政治格局內(nèi)拓展自我能力和資格的努力，但憲法本身是政治性政策性很強的綱領(lǐng)。憲法司法化意味著法院要就涉及國家生活的最根本最重要的問題作政治判斷，且不說：法院不具有做政治判斷的能力，強行為之很可能造成災(zāi)難；
在此要說的是，憲法司法化必然會導致司法政治化，此乃中國法院不能承受之重，將導致剛邁上獨立路的司法重新退入政治奴役之下；
這一方面是因為，法院將因此而卷入政治紛爭的旋渦，無法形成正在培育過程之中的法律判斷的習慣和能力；
更是因為，在我國，法院的政治判斷資格和能力要比政治機關(guān)低劣，這給政治機關(guān)對法院工作的干預提供了更強大的優(yōu)勢根據(jù)。司法化論者會反擊說，美國司法的政治化并不曾帶來災(zāi)難，反而彰顯司法權(quán)威，故司政法治化沒什么不好。但問題是，中國和美國不一樣。在漫長的歷史上，美國形成了司法強勢的傳統(tǒng)，聯(lián)邦法官不僅是好公民，還是經(jīng)驗豐富的政治家。當美國司法干預政治時，它是主動的、進退自如的，它可以干預政治，但如其愿意，它也能抵抗政治的干預；
但在中國，歷史上沒有獨立強固的司法傳統(tǒng)，今天依然沒有，司法從來都依附于政治。憲法司法化可能使法院無力反擊不正當?shù)母深A（其實，當法院干預政治時，政治反過來對法院的干預也就是正當?shù)牧耍�，甚至自身難保。文革期間的司法即是明證。另外，和代議機關(guān)相比，中國司法的抗干擾能力很微弱；
當其面對主導政治力量時，此能力甚至等于零。代議機關(guān)盡管不曾頂撞和擊敗主導政治力量的干預，但如果它愿意，它是有此能力的。其審議和決策的人數(shù)之眾和程序之繁，使其在人權(quán)問題上具有較強的抗干擾能力。

　　七、結(jié)束語：代議機關(guān)至上的程序建構(gòu)

　　82憲法確立了代議機關(guān)至上的人民憲政，作為其實施模式。這種制度框架，比起憲法司法化思路，在民主和人權(quán)兩方面，都更具有道德優(yōu)勢�！俺�非把（最高）立法權(quán)置于叫做議會的人的集合體之內(nèi)，人就決不會安全，決不會認為自己處于公民社會內(nèi)�！盵71]司法化，從原則上說，不具正當性；
從現(xiàn)實上說，它并不曾真正發(fā)揮積極作用。誠如拉里？克萊默所說：“很多領(lǐng)域的學者，經(jīng)過反復考察后發(fā)現(xiàn)，證成司法化的故事的每個方面，實際上都不成立。”[72]憲法司法化缺乏邏輯、道德和經(jīng)驗方面的支持。就我國政治變遷的實踐而言，司法化的建議，無異于雞蛋碰石頭，它一方面會導致司法的自我奴役，另一方面會使代議制的改革和完善更加困難，而這恰是比司法化遠為急迫的歷史任務(wù)。這是本文的基本結(jié)論。

　　從官方意識形態(tài)看，關(guān)于代議機關(guān)至上的人民憲政，改革完善的必要性和方向也已被認可。要使代議機關(guān)真正成為國民自治的機關(guān)，一方面要使代議機關(guān)能事實上獨立而忠實地形成和表達人民意志，另一方面要使代議機關(guān)有決定國家法律和監(jiān)督執(zhí)行的實權(quán)。這既取決于事實政治力量和觀念的改變，也取決于制度形式的進一步完善。關(guān)于后者，關(guān)鍵在于代議制的程序建構(gòu)。“在很大程度上，自由的歷史，就是程序保障的歷史”。“正是程序，決定了法治和恣意的人治之間的區(qū)別�！惫俜揭岩庾R到此問題：“過去，我們對程序的重要意義認識不夠，重視民主的實質(zhì)，對民主程序重視不夠。當然，民主的實質(zhì)是根本的，民主的形式是由民主實質(zhì)決定的，但民主的形式反過來可以保障民主的實質(zhì)，程序是保障實質(zhì)的。”[73]如果沒有明確而具體的正當程序，再好的制度也只能是空洞的紙面承諾，不能啟動，不能運作。一方面，應(yīng)在代議機關(guān)工作內(nèi)注入更多程序正義的因素。例如，在法規(guī)的違憲審查上，立法法就其程序作了規(guī)定，但這只是內(nèi)部工作程序，當前的急要是：非公權(quán)主體對法規(guī)作違憲審查的建議式申請，如何能依正當程序而受到公平、合理、及時和有效的回應(yīng)。現(xiàn)實已經(jīng)提出此種需要，自孫志剛案以來，不少公民曾向全國人大常委會提出法規(guī)違憲審查的案件，但因缺少公正有效而具體的程序，粗疏的內(nèi)部程序及整個法規(guī)違憲審查制度，就無法切實常規(guī)地運作。這甚至導致了社會對憲法實施制度框架的懷疑，這也是司法化論調(diào)從反面給代議機關(guān)提出的啟示。另一方面，應(yīng)該確立真正自由、平等、直接、開放、審慎和反思性的選舉和審議制度，使代議機關(guān)既能忠實獨立地形成和表達民意，又能過濾和節(jié)制情緒化的眾意，使民意能夠經(jīng)過理智的審慎反思而達致普遍意志（general will），制定出民主的、保障人權(quán)的合乎憲政理念的法律。這可能會提出兩院制的需要，誠如周恩來所說：“西方議會的某些形式和方法還是可以學的，這能夠使我們從不同的方面來發(fā)現(xiàn)問題。”[74]

　　注釋：

　　在本文寫作過程中，我曾和夏勇、陳端洪與沈巋老師討論相關(guān)內(nèi)容；
寫成后，北大法學院的陳端洪、沈巋、陳永生和李啟成等老師，社科院法學所的夏勇老師、李洪雷和鄒利芹，清華法學院的趙曉力老師，北大的王貴松博士和江菁碩士，都曾提出很寶貴的評議和意見。特別感謝沈巋老師對本文的關(guān)心，感謝趙曉力老師的鼓勵，感謝參與北大法學院5月26日下午的Workshop的所有同仁。本文受到Jeremy Waldron的法哲學著作（Law and Disagreement，The Dignity of Legislation，etc）的很大啟發(fā)。

　　[1]John Locke，Second Treatise of Government，S.212.

　　[2]參見梁慧星：“最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號批復評析”，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=41，2006年7月3日訪問；
類似的見解，參見沈巋：“憲法統(tǒng)治時代的開始？”，http://law-thinker.com/show.asp？id=2369，2006年7月3日訪問。

　　[3]黃松有：“憲法司法化及其意義”，《人民法院報》，2001年8月13日。

　　[4]詳細論證，參見拙作：“代議機關(guān)至上的人民憲政——我國憲法實施制度的歷史建構(gòu)”，未刊稿，對此文感興趣的讀者，可以與我聯(lián)系。

　　[5]本文主要討論規(guī)范或法源與憲法實施的關(guān)系，不討論具體行為與憲法實施的關(guān)系；
其間的差別只是普遍與具體的程度之別，而非邏輯之別；
由后者而生的問題，可依照前者的邏輯來解決。

　　[6]關(guān)于國務(wù)院的實體職權(quán)的條款，如果全國人大及其常委會尚沒有制定相關(guān)法律，那么國務(wù)院應(yīng)當在不違反憲法基本原則和其他法律的前提下，依照政策、習慣和現(xiàn)實需要，制定行政法規(guī)；
如果全國人大及其常委會對國務(wù)院做出其他的授權(quán)決議，后者還應(yīng)當依據(jù)授權(quán)決議；
在這兩種情形下，國務(wù)院對憲法的直接和間接適用交織在一起……

　　[7]地方性法規(guī)可以就三類事項做出規(guī)定：其一，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；
其二，屬于地方性事務(wù)、不需要制定全國統(tǒng)一的法律和行政法規(guī)、但需要制定地方性法規(guī)的事項；
其三，除全國人大專屬立法權(quán)以外，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的其他事項。關(guān)于地方性法規(guī)，憲法的規(guī)定是：“不得同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。”第一類地方性法規(guī)是通過直接適用法律和行政法規(guī)來間接適用憲法；
就第二和第三類事項制定地方性法規(guī)，是直接適用憲法。

　　[8]自治地方在依當?shù)孛褡逄攸c對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定時，不得對憲法專就自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

　　[9]參見前注4揭；
類似的見解，參見洪世宏：“無所謂合不合憲法”，《中外法學》，2000年第5期。

　　[10]強世功老師對此持不同觀點，我對其觀點的討論，參見前注4.

　　[11]憲法第二條、第三條。

　　[12]彭真曾說：“體現(xiàn)了人民意志……的新憲法，又由全體人民……的努力來保證它的實施�！薄杜碚嫖倪x》，人民出版社，1991年5月，頁463.

　　[13]同上揭，頁442.

　　[14]參見《聯(lián)邦黨人文集》第78篇。該篇認為：代議機關(guān)的立法，如果違反委托其行使代議權(quán)的根本法，自然就無效，這是十分明確的原則；
違憲的立法，自然不能生效。在李慧娟事件中，主審法官也認為，與法律抵觸的地方性法規(guī)自然無效。

　　[15]See Stenven G.Calabresi，“An Agenda for Constitutional Reform ”，inConstitutional Stupidities，Constitutional Tragedies，p.22，William N.Eskridge，Jr.Levinson，eds.，New York University Press，1998.

　　[16]See Sylvia Snowiss ，Judicial Review and the Law of the Constitution，Yale University Press ，1990；
also see Larry Kramer，The People themselves ：PopularConstitutionalism and Judicial Review ，Oxford University Press ，2004.

　　[17]參見拙作：“論違憲審查的前提：思想史的比較考察”，北京大學法學院2002年的法學碩士論文，北大法學院圖書館、北京大學圖書館和國家圖書館有藏；
另見拙作：“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則”，《法學研究》，2005年第1期。

　　[18]《毛澤東選集》（一卷本），人民出版社，1966年5月，頁333.

　　[19]參見前注12揭，頁455.

　　[20]參見前注17揭。

　　[21]See Bickel ，The Least Dangerous Branch，Yale University Press，1986，pp.16—18.

　　[22]在西方分權(quán)（縱向聯(lián)邦、橫向制衡）國家，憲法司法化通常有兩個方面的內(nèi)容，一是結(jié)構(gòu)之維持，二是人權(quán)之保障。因為我國是單一制國家，地方立法不得同中央立法相抵觸，其他國家機關(guān)由全國人大產(chǎn)生并從屬之，因此，前一問題在我國或者不存在，或者很易處理，此處就從略。

　　[23]國務(wù)院新聞辦公室：《中國民主政治建設(shè)白皮書》。

　　[24]同上揭。

　　[25]胡錦濤：“在紀念憲法實行二十周年大會上的講話”。

　　[26]胡錦濤：“在全國人大成立50周年紀念大會上的講話”。

　　[27]參見蔡定劍：“20年人大立法的發(fā)展及歷史性轉(zhuǎn)變”，蔡定劍和王晨光主編：《人民代表大會二十年：發(fā)展與改革》，中國監(jiān)察出版社，2001年2月。

　　[28]See Waldron，Law and Disagreement，Oxford University Press ，1999.

　　[29]See John Locke ，An Essay Concerning Human Understanding，Chapter II ，III.

　　[30]See Rawls，Political Liberalism ，Columbia University Press，1993，p.55-60.

　　[31]Ibid.

　　[32]詳見本文四？（二）；
相關(guān)的權(quán)威證據(jù)，可參見：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記》，中國民主法制出版社和新華出版社，2006年1月；
還可參見蔡定劍：前注27揭。

　　[33]參見胡錦濤：“在全國人大成立50周年紀念大會上的講話”；
中共中央最近轉(zhuǎn)發(fā)的“中共全國人大常委會黨組關(guān)于進一步發(fā)揮全國人大代表作用，加強全國人大常委會制度建設(shè)的若干意見”。

　　[34]梁啟超：“中國國會制度私議”，范忠信選編：《梁啟超法學文集》，中國政法大學出版社，2004年3月；
楊度：“在天津政法學堂的演說”，劉晴波主編：《楊度集》湖南人民出版社，1985年；
顧敦鍒：《中國議會史》第十五章，1931年蘇州木瀆心正堂版。另見前注17揭。

　　[35]See Joseph Raz ，“Disagreement in Politics”，American Journal of Jurisprudence，43（1998），25，at p.47.

　　[36]如在李惠娟事件里，司法化論者更多是因為法院判決符合市場經(jīng)濟規(guī)則而支持司法化，而不是從程序的邏輯本身來支持司法化，但在此前的張宏亮事件里，(點擊此處閱讀下一頁)

　　法院在審查山東省人大地方性法規(guī)時則做出了違反市場經(jīng)濟的決定。單此事件就足以推翻司法化的論證。參見趙曉力：“司法過程與民主過程”，《法學研究》。2004年第4期。

　　[37]See supra note 21，p.26；
Michael Moore，“Law as a Functional Kind”，in George （ed.）Natural Law Theory ，Clarendon Press，p.230.對此觀點的反駁，See Waldron ，“Moral Truth and Judicial Review ”，The American Journal of Jurisprudence，（43）1998.

　　[38]See Fuller ，“Forms and Limits of Adjudication”，Harvard Law Review ，92（1978），pp.368-70.

　　[39]See Christopher Eisgruber，Constitutional Self-Government ，Harvard UniversityPress ，2000，p.173.

　　[40]參見林肯在1861年3月4日的第一次就職演講。

　　[41]See supra note 35.

　　[42]See supra note 28，p.253.

　　[43]Casey v.Planned Parenthood of S.E.Pennsylvania 505U.S.833（1992），at999-1001（Scalia J，dissenting）

　　[44]See Tushnet，Taking the Constitution Away from the Courts ，PrincetonUniversity Press，1999，p.60.

　　[45]關(guān)于法院在社會變遷方面的無能，見Gerald N.Rosenberg，The Hollow Hope：CanCourts Bring About Social Change，The University of Chicage ，1991：即使Brown 、Roe V Wade、Miranda v.Arizona 等一再被司法化論者歌頌的案例，事實上，就其作為社會變遷的引擎來說，既不是重要的，也不是有效的。。陳端洪先生也認為，憲法司法化會成為社會經(jīng)濟改革的對立物，參見《由富強到自由：中國憲法的價值取向與司法化的可能性》，《法制日報》，2002年12月5日。

　　[46]Scalia 于10/2004在Harvard Kennedy School of Government的演講。

　　[47]關(guān)于最高法院之推理的展示和對其推理的批評，參見前注2揭。

　　[48]See supra note 44，pp.155-6.

　　[49]Larry Kramer ，The People Themselves ，Oxford University Press ，2004，p.240.

　　[50]參見前注32揭，頁39.

　　[51]如治安管理處罰條例、破產(chǎn)法、村民委員會組織法、企業(yè)法、行政許可法、行政訴訟法、合同法、物權(quán)法和監(jiān)督法正式程序之前的起草階段或正式程序之中的審議階段的討論；
另可參見前注32揭。

　　[52]前注32揭，前言，頁12.

　　[53]Machiavelli，Dicourses on Livy ，Bk I，Ch.6，16.

　　[54]李慧娟事件里法院的審判過程和河南省人大常委會的決策過程，便是最生動的例證。

　　[55]前注36揭。

　　[56].See supra note 1，S.96.99.

　　[57]參見盧梭：《社會契約論》，第四卷第二章。

　　[58]同上注揭。

　　[59]See Bruce Ackerman ，We the People ，Harvard University Press，1993.

　　[60]Tushnet認為（Supra note 44，p.69），高度政治動員下對根本問題進行反省思辨后所做出的判斷，或許會與日常政治所做的判斷不同，但并不會比后者更好；
盡管后者可能會受到利益團體壓力和過度的自利因素的扭曲，但前者也會因為太過執(zhí)著于找出永久解決社會秩序問題的合理規(guī)則而遭到扭曲。中國制憲史，可為該命題提供很好的佐證。

　　[61]See Tushnet，“Democracy Versus Judicial Review”，Dissent ，Spring 2005.

　　[62]關(guān)于構(gòu)成性權(quán)力和作用性權(quán)力的區(qū)分，See Jeremy Bentham，F(xiàn)irst PrinciplesPreparatory to Constitutional Code，ed.P.Schofield ，CW ，Oxford Clarendon Press，1989，p.6；
also see Frederick Rosen，Classical Utilitarianism From Hume to Mill，Routledge，2003，ch.14.

　　[63]Larry Kramer ，“Constitutionalism circa 2004”，92California Law Review，July，2004.

　　[64]See supra note 1，s.138.

　　[65]See Jeremy Waldron ，“The Core of the Case Against Judicial Review”，115Yale Law Journal，April，2006

　　[66]那些樂道Brown Vs Education Board案來支持司法至上的學者，不要忘了，美國的議會在此前漫長的歷史上，一直是廢奴運動的堅定推動者，美國法院曾一度是黑奴制度的捍衛(wèi)者（如Dret Scott案）。

　　[67]Dworkin，F(xiàn)reedom ‘s Law ，Harvard University Press ，1996，p.74.

　　[68]See Mark Tushnet ，“Evaluating Congressional Constitutional Interpretation：Some Criteria and Two Informal Case Studies”，50Duke Law Journal.，p.1397.

　　[69]Supra note 44.

　　[70]Tribe，“Trial by Fury ：Why Congress must Curb Bush.s Military Courts”，in The New Republic ，December 10，2001.Ronald Dworkin 對法院也有類似的悲觀情緒，See “The Threat to Patriotism”，in New York Review of Books ，F(xiàn)ebruary 28，2002.

　　[71]Supra note 1，S.94.

　　[72]Supra note 62.

　　[73]顧昂然：“貫徹立法法，加強和做好立法工作”，顧昂然：《新中國民主法制建設(shè)》，法律出版社，2002年7月，頁237-38.

　　[74]周恩來：“專政要繼續(xù)，民主要擴大”，1956.7.21.

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