童世駿：“事實(shí)”與“規(guī)范”的關(guān)系：一個(gè)哲學(xué)問題的政治－法律含義

　　1．問題的提出：事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系的重要意義

　　事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系1是近代西方哲學(xué)中極為重要的一個(gè)問題。最早明確提出這個(gè)問題的是休謨（David Hume, 1711-1776）。休謨指出，有兩種命題，一種命題以\"是\"或\"不是\"作為聯(lián)系詞，一種命題以\"應(yīng)當(dāng)\"或\"不應(yīng)當(dāng)\"作為聯(lián)系詞，從前一種命題是推不出后一種命題的。2比方說有這樣兩個(gè)命題：

　　人的本性是善的。

　　人應(yīng)當(dāng)行善。

　　從形式上看，前者是一個(gè)事實(shí)命題，后者是一個(gè)規(guī)范命題。儒家從前一命題引出了后一命題，一般人都覺得這個(gè)推理沒有什么問題，除非對(duì)\"人的本性是本善的\"這個(gè)前提有異議。但其實(shí)，從前一個(gè)命題到后一個(gè)命題的推論中蘊(yùn)含著一個(gè)小前提：\"應(yīng)當(dāng)符合人的本性\"。實(shí)際上，基督教雖然主張?jiān)�罪說（即一種性惡說），但這并不妨礙它也主張\"人應(yīng)當(dāng)行善\"。這從另一個(gè)側(cè)面表明，如果把\"人的本性是善的\"看作是一個(gè)單純的事實(shí)命題的話，從中是得不出\"人應(yīng)當(dāng)行善\"的結(jié)論的。

　　在現(xiàn)代社會(huì)，事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系問題特別重要。毛澤東說\"共產(chǎn)黨員凡事都要問一個(gè)為什么\"；
3套用這句話，我們可以說：\"現(xiàn)代人凡事都要問一個(gè)為什么。\"傳統(tǒng)社會(huì)的人受各種規(guī)范的約束，對(duì)這些規(guī)范他們并不去問一個(gè)為什么。但現(xiàn)代人卻要問：為什么我要受這個(gè)那個(gè)規(guī)范的約束呢？假如你回答說：那是因?yàn)檫@些規(guī)范是上帝制定的，或者是國王制定的，或者是祖宗制定的，或者說是大自然制定的，現(xiàn)代人很可能對(duì)這樣的回答表示滿。且不管他信不信上帝，他回答說：即使你說的都對(duì)，那也都是些有關(guān)事實(shí)的問題，而事實(shí)命題是無法演繹出規(guī)范命題的！

　　現(xiàn)代社會(huì)的主要規(guī)范是法律規(guī)范，因此上面講的\"為什么\"問題，主要是針對(duì)法律規(guī)范提出來的：法律規(guī)范與社會(huì)事實(shí)處于什么樣的關(guān)系、法律規(guī)范的\"有效性\"與\"事實(shí)性\"處于什么樣的關(guān)系？從事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系入手，德國哲學(xué)家尤根·哈貝馬斯提出了他所謂的\"商談的民主理論\"和\"程序主義的法律范式\"，并設(shè)法在這個(gè)新的基礎(chǔ)上批判資本主義現(xiàn)實(shí)、理解社會(huì)主義理想。作為馬克思主義思想傳統(tǒng)的繼承者和改造者的哈貝馬斯的政治哲學(xué)，對(duì)于馬克思主義政治哲學(xué)的研究應(yīng)該是有值得重視的參考價(jià)值的。為此，本文對(duì)哈貝馬斯的政治理論和法律理論的基礎(chǔ)思路進(jìn)行一些梳理和評(píng)論。

　　2．事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系的幾種類型

　　事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系有多種類型；
哈貝馬斯所討論的事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系，是這些類型中的一種，但與其他類型都有些關(guān)系。

　　事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系的第一種類型是客觀事實(shí)與社會(huì)規(guī)范（不管是法律規(guī)范還是道德規(guī)范）之間的關(guān)系問題。這里的\"客觀事實(shí)\"可以是自然領(lǐng)域的客觀事實(shí)，也可以是社會(huì)領(lǐng)域的客觀事實(shí)。\"人有高矮之分\"是一個(gè)客觀的自然事實(shí)，\"人有親疏之別\"是一個(gè)客觀的社會(huì)事實(shí)。社會(huì)規(guī)范不僅區(qū)別于自然事實(shí)，而且區(qū)別于社會(huì)事實(shí)。比方說，\"人有親疏之別\"是一個(gè)事實(shí)，\"普天之下皆兄弟\"是一個(gè)規(guī)范，兩者之間當(dāng)然是區(qū)別很大的。

　　事實(shí)與規(guī)范之間的第二種類型，存在于有關(guān)規(guī)范的推理與解釋之中。在司法推理與司法解釋中，我們都知道在法律事實(shí)認(rèn)定和相關(guān)法律規(guī)范確定之間，存在著相互依賴的關(guān)系。司法推理需要司法解釋，司法解釋不僅要在原則和規(guī)則之間，而且要在規(guī)則和事實(shí)之間來回權(quán)衡，以達(dá)到一個(gè)中間點(diǎn)。比方說：公園門口的一條規(guī)則：\"車輛不得進(jìn)入本公園\"。這條規(guī)則是什么含義，什么樣的事實(shí)與這條規(guī)則有關(guān)，這兩個(gè)問題必須借助于規(guī)范與事實(shí)之間的相互參照才行。門衛(wèi)先看到一輛小孩騎著的童車，放他進(jìn)去了。然后看到一輛救護(hù)車，又放進(jìn)去了。后來看到本公園的單位用車，也放進(jìn)去了。最后一位游客要將車開進(jìn)去，他不讓進(jìn)。在這樣一個(gè)過程中，規(guī)范的含義和事實(shí)的含義在這樣\"事實(shí)與規(guī)范之間\"來回權(quán)衡的過程中，越來越清楚。在這里，事實(shí)與規(guī)范仍然是分別開來的兩件事，但它們的意義必須在與對(duì)方的關(guān)聯(lián)中才能得到理解。也就是說，與前一種類型相比，這種類型的事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系的\"內(nèi)在性\"稍強(qiáng)了一些。

　　事實(shí)與規(guī)范之間的第三種關(guān)系，是兩者之間的一種更加內(nèi)在的聯(lián)系。比方說，假如有一個(gè)外星人，在他的星球上既沒有汽車，也沒有馬路。他到了北京，看到好多車輛在馬路上行駛著，但有時(shí)候這些車輛又都停在那里。后來他發(fā)現(xiàn)，這些車子的行駛和停止都與交叉路口的那些紅綠燈有關(guān)。他發(fā)現(xiàn)凡是綠燈亮著的時(shí)候，車子都在行駛；
凡是紅燈亮著的時(shí)候，車子都停下來。這個(gè)外星人來自一個(gè)科技高度發(fā)達(dá)的星球，所以他對(duì)遙控技術(shù)非常了解。他猜測(cè)事情大概是這樣的：綠燈亮的時(shí)候，汽車接收到一種啟動(dòng)發(fā)動(dòng)機(jī)的射線；
紅燈亮的時(shí)候，汽車接收到一種關(guān)閉發(fā)動(dòng)機(jī)的射線。聽了這位外星人的敘述，我們當(dāng)然會(huì)反駁他，說根本不是那么一回事，說這里的關(guān)鍵并不是紅綠燈與汽車之間的技術(shù)性聯(lián)系，而是紅綠燈與汽車駕駛員之間的約定性關(guān)系：根據(jù)事先的約定，駕駛員看到綠燈就不用停車，看到紅燈就必須停車。這種約定性聯(lián)系也是一種事實(shí)，但它不是一個(gè)物理意義上的、僅僅依靠外部觀察就可以描述的事實(shí)，而是社會(huì)意義上的、必須依靠參與者、\"知情人\"的解釋才能恰當(dāng)描述的事實(shí)。我們把這樣的事實(shí)稱作\"制度性事實(shí)\"（institutional facts）4。制度性事實(shí)包括兩個(gè)方面。一方面，存在著一個(gè)制度；
另一方面，這個(gè)制度正在生效著。其實(shí)這兩點(diǎn)可以歸并起來，因?yàn)橐粋�(gè)制度的存在形式，就是它在生效著。\"一個(gè)制度正在生效著\"，是一個(gè)事實(shí)命題，而不是一個(gè)規(guī)范命題。但是，這個(gè)命題中所提到的\"制度\"，卻是指一種規(guī)范：在我們所舉的例子中，這個(gè)制度就是交通規(guī)則，它告訴我們馬路上什么時(shí)候該停車，什么時(shí)候該行駛。

　　由此又引出事實(shí)與規(guī)范之間的第四種關(guān)系。\"一個(gè)制度正在生效著\"的意思是說：一種制度或一套規(guī)則是被人們承認(rèn)的、遵守的。但規(guī)則之被人承認(rèn)，可以有幾種情況。在第一種情況下，我承認(rèn)一條規(guī)則，是因?yàn)槲艺J(rèn)為這規(guī)則是值得我承認(rèn)的。在第二種情況下，我承認(rèn)一條規(guī)則，是因?yàn)槲艺J(rèn)為這條規(guī)則是我不得不承認(rèn)的-我并不認(rèn)為這條規(guī)則值得我承認(rèn)，但我如果不承認(rèn)這條規(guī)則的話，我就會(huì)吃苦頭。當(dāng)然也可以有第三種情況：我在承認(rèn)一條規(guī)則的時(shí)候，可能并沒有考慮過什么理由，因?yàn)檫@條規(guī)則對(duì)我是一個(gè)自然而然的東西。這第三種情況是可以消解掉的，因?yàn)橐坏┪冶槐茊�，你到底為什么要承認(rèn)這條規(guī)則，我就會(huì)好好想想，我會(huì)得出結(jié)論，說這條規(guī)則是值得我承認(rèn)的，或者說這條規(guī)則是我不得不承認(rèn)的。這樣兩種情況：規(guī)則的被承認(rèn)，規(guī)則的值得承認(rèn)，是哈貝馬斯在《在事實(shí)與規(guī)范之間》一書中所作的最主要的范疇區(qū)別。規(guī)則的被承認(rèn)，是與規(guī)則有關(guān)的一種事實(shí)；
規(guī)則的值得承認(rèn)，則表明規(guī)則具有\(zhòng)"有效性\"，而不僅僅是\"事實(shí)性\"。實(shí)際上，我們現(xiàn)在譯作《在事實(shí)與規(guī)范之間》的這部書，德文書名的本來意思是\"事實(shí)性與有效性\"。5哈貝馬斯在\"在事實(shí)與規(guī)范之間\"名下所討論的，主要就是法律規(guī)則的事實(shí)性與有效性的關(guān)系。在這里，\"事實(shí)性\"和\"有效性\"是同一個(gè)東西即法律規(guī)范內(nèi)部的東西；
就此而言，\"事實(shí)\"與\"規(guī)范\"之間的關(guān)系在這里更是一種內(nèi)在關(guān)系。

　　3．法律的正當(dāng)性來自合法律性何以可能？

　　在哈貝馬斯看來，法律的\"合法律性\"與\"正當(dāng)性\"之間的關(guān)系之所以成為問題，是因?yàn)楝F(xiàn)代法律制度有一個(gè)基本的悖論，那就是\"通過合法律性而確定正當(dāng)性\"。6哈特所代表的法律實(shí)證主義者把這個(gè)現(xiàn)象作為一個(gè)既成事實(shí)，進(jìn)而把合法性歸結(jié)為合法律性。反對(duì)法律實(shí)證主義者的人卻認(rèn)為這并不是一個(gè)既定事實(shí)，因?yàn)槿缂{粹的例子所表明的，通過合法程序而產(chǎn)生的法律并不一定具有正當(dāng)性。哈貝馬斯像法律實(shí)證主義者一樣把\"通過合法律性而獲得合法性\"作為現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)事實(shí)，但不同意后者把它僅僅當(dāng)作一個(gè)事實(shí)，而主張把這個(gè)事實(shí)同時(shí)也當(dāng)作問題，因而認(rèn)為它并不是研究的結(jié)論，而只能成為進(jìn)一步研究的起點(diǎn)。

　　這是什么意思呢？讓我們仔細(xì)考察一下哈貝馬斯的思路。

　　首先，哈貝馬斯主張對(duì)法律的正當(dāng)性（有效性）和合法律性（事實(shí)性）進(jìn)行概念區(qū)分或范疇區(qū)分。在概念上，\"正當(dāng)性\"和\"合法律性\"是必須區(qū)分開來的。忽視這種區(qū)分，會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。剛才提到，納粹迫害猶太人是根據(jù)納粹政府所頒布的法律而實(shí)施的，但那顯然是不正當(dāng)?shù)�，是不具有\(zhòng)"legitimacy\"的，盡管在納粹的法律系統(tǒng)中，是有\(zhòng)"legality\"的。假如我們把正當(dāng)性歸結(jié)為合法律性，\"納粹反猶行徑是不正當(dāng)?shù)腬"這句話，就無從說起了。從理論上說，法律對(duì)不同人們行動(dòng)之間的整合，可以是使不同的人們因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到如此這般行動(dòng)是對(duì)的才采取協(xié)調(diào)的行動(dòng)，也可以是使不同的人們因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到如此這般行動(dòng)有利的，或不如此這般行動(dòng)是不利的，然后才去協(xié)調(diào)行動(dòng)。哈貝馬斯把前者稱作\"社會(huì)性整合\"，把后者稱作\"系統(tǒng)性整合\"。如果我們把正當(dāng)性歸結(jié)為合法律性，我們實(shí)際上就是認(rèn)為人們只會(huì)出于利害考慮而遵守法律，而不會(huì)出于對(duì)法律的正當(dāng)性的承認(rèn)而遵守法律。或者說，如果我們把正當(dāng)性歸結(jié)為合法律性，我們就會(huì)認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)中只有系統(tǒng)性整合，而沒有社會(huì)性整合。但是，這兩點(diǎn)顯然都缺乏根據(jù)。

　　但哈貝馬斯又承認(rèn)，現(xiàn)代西方社會(huì)中，正當(dāng)性確實(shí)是由合法律性而來的。也就是說，哈貝馬斯認(rèn)為，就通常情況而言，在西方民主法治國當(dāng)中，合乎法律程序而產(chǎn)生的法律規(guī)則，確實(shí)是具有正當(dāng)性的。這區(qū)別于傳統(tǒng)社會(huì)；
在傳統(tǒng)社會(huì)，法律規(guī)則的正當(dāng)性的來源是宗教信念、形而上學(xué)體系、傳統(tǒng)習(xí)俗、甚至特定個(gè)人的魅力，而不是合法律性。這也區(qū)別于現(xiàn)代的專制國家，在這種國家中既沒有合法律性可言，也沒有正當(dāng)性可言。這里可以看出，哈貝馬斯對(duì)西方社會(huì)制度做了大體上的肯定。對(duì)于像他這樣的批判理論家來說，這種肯定是很有爭(zhēng)議的。

　　如果哈貝馬斯的觀點(diǎn)僅僅停留在這里的話，這種觀點(diǎn)確實(shí)很有問題。但還算好，他的觀點(diǎn)并不止于此。哈貝馬斯認(rèn)為，西方民主法治國的實(shí)際情況，與人們對(duì)\"民主法治國\"之所以為\"民主法治國\"的\"自我理解\"之間，是有距離的。根據(jù)這種自我理解，正當(dāng)性是從合法律性而來的，但這種自我理解并不是直接呈現(xiàn)在西方社會(huì)的現(xiàn)實(shí)之中，而需要加以\"重構(gòu)\"。說這種自我理解并不直接呈現(xiàn)在西方社會(huì)的現(xiàn)實(shí)之中，不等于說這種自我理解是虛構(gòu)之物。哈貝馬斯的觀點(diǎn)是：這種自我理解是作為一種虛擬的規(guī)范前提而被現(xiàn)存法律實(shí)踐所預(yù)設(shè)著的。這種前提對(duì)于描述西方社會(huì)現(xiàn)實(shí)是不可缺少的，對(duì)于批判西方社會(huì)現(xiàn)實(shí)也是不可缺少的。因?yàn)橛脕砼�判現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)就在這種現(xiàn)實(shí)之中，所以我們對(duì)西方社會(huì)現(xiàn)實(shí)的批判是一種\"內(nèi)在批判\(zhòng)"而不是\"外在批判\(zhòng)"。在哈貝馬斯看來，法學(xué)界日益流行的\"法律懷疑論\"的錯(cuò)誤，就在于\"低估了現(xiàn)存法律實(shí)踐的那些規(guī)范性預(yù)設(shè)的經(jīng)驗(yàn)效用\"，7而沒有看到，肯定這種規(guī)范性預(yù)設(shè)，并不等于放棄對(duì)西方現(xiàn)存法律實(shí)踐和整個(gè)西方資本主義社會(huì)的批判。前面提到哈貝馬斯稱這種\"法律懷疑論\"為\"虛假實(shí)在論\"，其原由就在這里。

　　因此，在哈貝馬斯那里，對(duì)民主法治國建制的規(guī)范性預(yù)設(shè)進(jìn)行重構(gòu)，一方面是為了在反現(xiàn)代性的思潮面前捍衛(wèi)現(xiàn)代性-在他看來民主法治國是現(xiàn)代性這個(gè)\"未完成的\"\"事業(yè)\"或\"謀劃\"的最重要成果之一，另一方面是要用對(duì)現(xiàn)實(shí)的理論重構(gòu)反過來批判資本主義現(xiàn)實(shí)，理解社會(huì)主義理想。在《在事實(shí)與規(guī)范之間》序言中，哈貝馬斯在談?wù)撍麑戇@本書的動(dòng)機(jī)時(shí)寫道，1989年以后，就在西方資本主義社會(huì)\"可以獨(dú)占現(xiàn)代性的道德-實(shí)踐自我理解的遺產(chǎn)的時(shí)刻，面對(duì)在全球性社會(huì)危機(jī)四伏的層面上積極推進(jìn)對(duì)資本主義進(jìn)行福利國家的、生態(tài)主義的馴服這個(gè)任務(wù)，它卻氣餒退縮了。對(duì)市場(chǎng)導(dǎo)控之經(jīng)濟(jì)的系統(tǒng)邏輯它畢恭畢敬；
在國家科層之權(quán)力媒介的過分負(fù)擔(dān)面前它至少是小心翼翼。但是，對(duì)于那種實(shí)際上已經(jīng)受到威脅的資源-貯藏在法律結(jié)構(gòu)之中、急需持續(xù)更新的社會(huì)團(tuán)結(jié)-，它卻置若罔聞，缺少哪怕只是有些相似的敏感性。\" 8在從民主法治國的規(guī)范性預(yù)設(shè)出發(fā)批判資本主義現(xiàn)實(shí)的同時(shí)，哈貝馬斯也從同樣的角度來理解社會(huì)主義理想，把法治看作是這個(gè)理想的內(nèi)在要素：\"如果把\"社會(huì)主義\"理解為種種解放了的生活方式...的那組必要條件的話，那么我們就會(huì)看到，對(duì)法律共同體的民主自我組織，也構(gòu)成了這種事業(yè)的規(guī)范性核心。\" 9

　　4．商談的民主理論：法治和民主之間的內(nèi)在聯(lián)系

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　　哈貝馬斯所作的這種\"重構(gòu)\"的結(jié)論是他所謂\"商談的民主理論\"。

　　哈貝馬斯認(rèn)為，人們?cè)谶M(jìn)入了現(xiàn)代的多元的社會(huì)之后，他們的交往越出了他們身處其中的生活世界的范圍，也無法依靠統(tǒng)一的傳統(tǒng)的世界觀來協(xié)調(diào)彼此的行動(dòng)。在這種情況下，人們?nèi)粢獏f(xié)調(diào)彼此行動(dòng)、解決彼此間的沖突，但既不想訴諸暴力，又不想停留在暫時(shí)的妥協(xié)，他們就只能通過交往或商談。

　　這里所說的\"交往\"和\"商談\"的意思既有聯(lián)系，又有區(qū)別。在哈貝馬斯看來，語言交往是人作為人的根本活動(dòng)。為了使語言交往得以成功，我們必須做出一些理想性的預(yù)設(shè)。當(dāng)我對(duì)聽眾說\"上海社會(huì)科學(xué)院在上海\"時(shí)，我已經(jīng)預(yù)設(shè)了我說的這句話是真實(shí)的，我對(duì)這句話的說是正當(dāng)?shù)�，說這句話的我是真誠的。換句話說，如果我說了這句話以后聽眾表示同意的話，他們同時(shí)承認(rèn)了我在說這句話的時(shí)候所做的三個(gè)\"有效性主張\"：真實(shí)、正當(dāng)、真誠：上海社科院確實(shí)在上海；
學(xué)者作報(bào)告時(shí)舉這樣的例子是允許的；
我真心認(rèn)為上海社科院在上海。在日常交往中，這樣一些預(yù)設(shè)雖然并非完全實(shí)現(xiàn)，但已經(jīng)作為虛擬的條件加以預(yù)設(shè)了。又以曹操對(duì)他的士兵們說的\"前有大梅林！\"這句話為例。這句話當(dāng)然是騙人的；
但當(dāng)我們說曹操在騙人的時(shí)候，我們必須運(yùn)用真實(shí)性、真誠性這樣的標(biāo)準(zhǔn)。更重要的是，即使是那些還不知道曹操在騙人的士兵，也得有能力聽懂這句話的字面意思才可能上當(dāng)；
而這里所謂\"有能力聽懂\"或\"理解\"，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了士兵們對(duì)曹操這句話背后的三個(gè)有效性主張-真實(shí)性、正當(dāng)性和真誠性-作\"是\"與\"否\"的反應(yīng)的能力。他們雖然一開始沒有作出\"否\"的反應(yīng)，但他們聽懂這句話的意思，已經(jīng)意味著他們是有能力作出這種反應(yīng)的。人們對(duì)自己的這種能力通常并不自覺，而需要語用學(xué)、心理學(xué)這樣的\"重構(gòu)性科學(xué)\"來加以澄清。

　　但語言交往中的這種有效性主張并不直接指導(dǎo)人們的行動(dòng)；
它們只是使得語言交往成為可能而已。對(duì)于指導(dǎo)行動(dòng)、尤其是協(xié)調(diào)行動(dòng)有重要意義的是：語言交往行動(dòng)會(huì)從履行日常的相互理解和協(xié)調(diào)行動(dòng)的層面，上升到就某個(gè)特定問題進(jìn)行討論以尋求共識(shí)的層面。比方說，晚飯后同學(xué)甲對(duì)同學(xué)乙說：\"走，咱們一塊上圖書館去！\"于是他們一起去了，這交往行動(dòng)就結(jié)束了。如果同學(xué)乙說，\"不行，我晚上還有約會(huì)。\"這交往行動(dòng)也結(jié)束了。但是，同學(xué)乙也可能反問同學(xué)甲：\"怎么，這年頭你還上圖書館？\"而同學(xué)甲則可能說：\"你怎么這么想？看來我們先不忙上圖書館吧，我們先來討論一下這年頭我們大學(xué)生應(yīng)該做什么！\"如果同學(xué)乙同意這個(gè)建議的話，這兩位同學(xué)就從日常交往轉(zhuǎn)移到了專題商談。專題商談不直接協(xié)調(diào)行動(dòng)，而是對(duì)前面所講的那個(gè)幾種有效性主張中的某一個(gè)進(jìn)行專門討論。如果商談所針對(duì)的\"真\"這個(gè)有效性主張，就是\"理論性商談\"；
如果商談所針對(duì)的是\"正當(dāng)\"這個(gè)有效性主張，就是\"實(shí)踐性商談\"。那兩位同學(xué)關(guān)于\"這年頭我們大學(xué)生應(yīng)該做什么\"的討論，就是一種實(shí)踐性商談。

　　實(shí)踐商談中有一條\"商談原則\"：\"具有有效性的，只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動(dòng)規(guī)范。\"10這里的\"行動(dòng)規(guī)范\"的范圍很廣。如果把這條商談規(guī)則運(yùn)用于法律規(guī)范的\"有效性\"或者\(yùn)"合法性\"的論證，\"商談原則\"就引出了\"民主原則\"：

　　\"民主原則應(yīng)當(dāng)確定，合法的立法過程的程序是什么。也就是說，這個(gè)原則規(guī)定：具有合法的[legitim]有效性的只是這樣一些法律規(guī)則，它們?cè)诟髯缘囊苑�律形式�?gòu)成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的。\" 11

　　與\"商談原則\"所規(guī)范的一般意義上的實(shí)踐商談相比，由\"民主原則\"所規(guī)范的民主商談具有這樣一些自己的特點(diǎn)：把規(guī)則的種類僅限于法律規(guī)則；
把商談的參與者僅限于一個(gè)特定的法律共同體的成員；
在商談中所訴諸之理由的范圍中包括道德的（涉及\"什么是正當(dāng)?shù)墓餐�生活\"的問題）、倫理的（涉及\"什么是好的或不虛度年華的生活\"的問題）、實(shí)用的（涉及\"什么是對(duì)手段和物品的理性選擇\"的問題），但以道德的理由為主；
并且，除了所謂\"論證性商談\"（主要適用于立法領(lǐng)域）之外，還有所謂\"運(yùn)用性商談\"（主要適用于司法領(lǐng)域），等等。

　　現(xiàn)在我們可以比較容易地理解，哈貝馬斯為什么說民主和法治之間具有內(nèi)在關(guān)系了。哈貝馬斯說：\"在完全世俗化的政治中，法治國若沒有激進(jìn)民主的話是難以形成、難以維持的。\"12在非世俗化的政治中，這種合法性或正當(dāng)性還可以從神學(xué)、形而上學(xué)或習(xí)俗中獲得，但在完全世俗化的政治中，這種正當(dāng)性來源都枯竭了。但如果法律沒有了正當(dāng)性，它就無法履行社會(huì)性整合的功能，而只能履行系統(tǒng)性整合的功能。但我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)講了，就連哈特也認(rèn)為，法律是不能僅僅被當(dāng)作客觀的強(qiáng)制的系統(tǒng)的。13那么，在完全世俗化的政治中，還剩下什么東西，是可以作為法律系統(tǒng)的正當(dāng)性的基礎(chǔ)呢？哈貝馬斯的回答是：

　　\"從法律理論的角度來看，現(xiàn)代法律秩序只能從\"自決\"這個(gè)概念獲得其合法性：公民應(yīng)該時(shí)時(shí)都能夠把自己理解為他作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者。\"14

　　這句話值得高度重視，它大概是《在事實(shí)與規(guī)范之間》一書中最重要的一句話，它的意思是說，當(dāng)現(xiàn)代人問\"為什么我要受這個(gè)法律約束\"的時(shí)候，別的回答他都不會(huì)滿意，而只有這個(gè)回答他才可能滿意：\"那是你自己參與制定的法律！\"-參與制定自己要服從的法律，或反過來說，服從自己參與制定的法律，這就是\"民主\"的意思。

　　從這里可以看出哈貝馬斯為什么說民主與法治之間具有內(nèi)在關(guān)系。這種內(nèi)在關(guān)系之為\"內(nèi)在\"，不是因?yàn)樗鼈冎�間是手段與目的的關(guān)系，或者說它們之間互為手段和目的，而是因?yàn)樗鼈冎�間的關(guān)系超出了手段-目的關(guān)系的范疇，而具有了意義關(guān)系的特點(diǎn)：在現(xiàn)代社會(huì)，\"法治\"這個(gè)概念自身就蘊(yùn)含著\"民主\"的含義。

　　當(dāng)然哈貝馬斯也承認(rèn)，現(xiàn)代社會(huì)人口眾多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，在這樣的社會(huì)中不可能人人直接參與制定法律，而只能選出自己的代表，讓他們代為制定法律。但他強(qiáng)調(diào)，不能認(rèn)為把代表選出來就完事了，還要讓這些代表時(shí)時(shí)知道委托他們進(jìn)行立法和決策的人們?cè)谙胧裁�。怎么了解呢？一個(gè)辦法是進(jìn)行民意測(cè)驗(yàn)。但哈貝馬斯認(rèn)為，民意測(cè)驗(yàn)所了解的，常常只是一個(gè)個(gè)公民的非反思的意見的總和，而這樣的意見常常是不合理的。因此，根據(jù)哈貝馬斯的設(shè)想，公民應(yīng)該一方面委托他們的代表在立法機(jī)構(gòu)參加正式的民主商談，另一方面自己也在公共領(lǐng)域參加非正式的民主商談。而且，在公共領(lǐng)域中非正式的民主商談和立法機(jī)構(gòu)中正式的民主商談之間，要建立暢通的、不受行政力量非法干預(yù)和利益集團(tuán)扭曲的溝通渠道。哈貝馬斯認(rèn)為，與這樣的合法的民主程序相聯(lián)，\"正當(dāng)性\"才可能得自\"合法律性\"。哈貝馬斯的這種民主觀，叫做\"商議民主理論\"，與之相配合的法律理論，則叫做\"程序主義的法律范式\"。

　　6．程序主義法律范式：\"人權(quán)\"和\"人民主權(quán)\"之間的內(nèi)在聯(lián)系

　　哈貝馬斯所謂\"法律范式\"，指的是人們對(duì)法律系統(tǒng)所處的社會(huì)所持有的一般看法，這種看法構(gòu)成了人們的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐的背景性理解。資產(chǎn)階級(jí)革命以后的第一個(gè)主導(dǎo)性法律范式是自由主義；
在二十世紀(jì)，自由主義的法律范式因受到福利國家法律范式的沖擊、甚至取代而被許多人看作是過時(shí)的東西。但是，福利國家范式本身，也因?yàn)橥�近代以來法學(xué)界對(duì)法律的形式和功能的傳統(tǒng)看法相悖而遭遇了許多新的問題。

　　在哈貝馬斯看來，自由主義的法律范式的特征，是強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的\"語義特征\"對(duì)于\"形式正義\"所具有的重要意義。所謂法律的\"語義特征\"，是同法律的\"語用特征\"相對(duì)而言的。法律的語用特征指的是法律作為一種語用活動(dòng)-法律的產(chǎn)生、運(yùn)用和實(shí)施過程-所具有的特征，而法律的語義特征則是指法律作為一個(gè)語義系統(tǒng)-也就是法律規(guī)范或法律語句本身-所具有的特征，比方說抽象性、普遍性、確定性、精確性、自洽性，等等。所謂\"形式正義\"，就是根據(jù)一些抽象標(biāo)準(zhǔn)、撇開人們的具體情況（種族、性別、貧富、老幼、強(qiáng)弱等等）而對(duì)人們一視同仁。根據(jù)自由主義法律范式的典型理解，現(xiàn)代法律之區(qū)別于習(xí)俗和道德之處就在于它是一個(gè)由政治立法者制定的普遍的、自洽的規(guī)則系統(tǒng)，用這種規(guī)則系統(tǒng)來保護(hù)公民的民事權(quán)利（人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利）和公民權(quán)利（思想、言論、結(jié)社和選舉等方面的自由和權(quán)利）。根據(jù)這種范式，現(xiàn)代法律的功能是為人們的行動(dòng)劃定明確界限，而這種界限的關(guān)鍵就在于每個(gè)人的自由和權(quán)利不得妨礙其他人的同樣的自由和權(quán)利。這種劃界的結(jié)果就是形式正義：法律面前人人平等；
法律為所有人提供同樣的機(jī)會(huì)去追求自己的生活目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)自己的人生價(jià)值。

　　但問題正在于這里所說的\"形式正義\"（形式平等、形式自由）并不等于\"實(shí)質(zhì)正義\"（實(shí)質(zhì)平等、實(shí)質(zhì)自由）。普遍規(guī)則系統(tǒng)所確保的法律自由，是做自己愿意做的事情的法律許可，但如果沒有事實(shí)自由，也就是沒有事實(shí)上選擇所允許之事的可能性，這種形式自由是毫無價(jià)值的。純粹的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本來就是一種虛構(gòu)；
從十九世紀(jì)末以來，資本主義越來越成為有組織的資本主義、越來越依賴于國家提供基礎(chǔ)設(shè)施和計(jì)劃框架。在這種情況下，隨著經(jīng)濟(jì)權(quán)力、物質(zhì)財(cái)產(chǎn)和社會(huì)狀況的不平等與日俱增，平等的個(gè)人自由的普遍權(quán)利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證，因?yàn)檫@些法律主體的事實(shí)自由的物質(zhì)基礎(chǔ)并不存在于他們所\"支配\"的環(huán)境之中，而根本上依賴于政府的活動(dòng)。正是在這種情況下，出現(xiàn)了對(duì)自由資本主義進(jìn)行種種改良的努力。福利國家，就是作為這種改良努力的結(jié)果而出現(xiàn)于西方世界的。

　　福利國家政策造成的法律上最大變化，是\"權(quán)利\"的范疇從古典的民事權(quán)利和公民權(quán)利擴(kuò)展到現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，承認(rèn)每個(gè)人都有勞動(dòng)、醫(yī)療、教育、救濟(jì)等等方面的平等權(quán)利。這不僅要求政府允許人們自由行動(dòng)、保障這種自由不受他人（包括政府）的侵犯，而要求政府為公民提供實(shí)際條件、保障實(shí)際條件去實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利和自由。也就是說，政府從維持市場(chǎng)運(yùn)行秩序的公正無私的裁判者，變成通過干預(yù)市場(chǎng)運(yùn)行過程、矯正市場(chǎng)運(yùn)行結(jié)果而維護(hù)弱者利益的看護(hù)者；
相應(yīng)地，司法和行政部門也擴(kuò)大了自由裁量空間，而不僅僅限于對(duì)意義明確、范圍確定的普遍規(guī)則的運(yùn)用和實(shí)施。在德國的法律討論中，這種趨勢(shì)被稱為法律的\"實(shí)質(zhì)化\"過程。

　　在哈貝馬斯看來，福利國家的法律\"實(shí)質(zhì)化\"過程至少造成了兩個(gè)問題。

　　第一，法律的合法性（或者說正當(dāng)性）基礎(chǔ)成了問題：自由主義所理解的那種\"合法律性\"（legality），比如抽象而普遍的法規(guī)形式，在抽象-普遍法規(guī)的基礎(chǔ)上通過嚴(yán)格司法程序和行政程序而得到確保的法律確定性，對(duì)法律系統(tǒng)用科學(xué)方法進(jìn)行建構(gòu)，以確保其意義是精確的、其概念是明確的、其自洽性是經(jīng)過檢驗(yàn)的、其原則是統(tǒng)一的，等等，已經(jīng)在很大程度上不復(fù)存在；
在這種情況下，法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)就成了問題。

　　第二，福利國家的法律模式也在關(guān)注人們的實(shí)質(zhì)性平等和自由的同時(shí)，卻陷入了同時(shí)又在很大程度上取消這種平等和自由的悖論之中：\"通過提供這種無微不至的關(guān)懷而影響個(gè)人自主性，而它-通過提供機(jī)會(huì)平等地利用消極自由之物質(zhì)前提-所要推進(jìn)的，恰恰就是這種自主性。\"15

　　面對(duì)這些問題，退回到自由主義法律范式既不可能、也不可行，因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義的重要性、形式正義和實(shí)質(zhì)正義之間的尖銳矛盾，已經(jīng)表明自由主義法律范式確有問題。在哈貝馬斯看來，重要的是尋找出一種新的法律范式，能夠既肯定福利國家的積極成果、又解決福利國家范式的上述兩個(gè)問題。對(duì)應(yīng)于福利國家范式的這兩個(gè)問題，可以把哈貝馬斯的觀點(diǎn)概括為以下兩點(diǎn)。

　　第一，哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)要區(qū)別兩種意義上的\"普遍性\"：語義的普遍性和語用的普遍性-哈貝馬斯自己用的術(shù)語不是\"語用普遍性\"，而是\"程序普遍性\"，認(rèn)為現(xiàn)代法律的合法性基礎(chǔ)其實(shí)并不在于法律語句的普遍形式，而在于法律內(nèi)容的普遍共識(shí)-亦即法律規(guī)則之得到所有有關(guān)的人們的普遍同意。這一點(diǎn)我們前面已經(jīng)講了，其要點(diǎn)是民主和法治之間的內(nèi)在聯(lián)系。

　　第二，哈貝馬斯認(rèn)為，自由主義法律范式和福利國家法律范式把它們分別強(qiáng)調(diào)的那些權(quán)利，都看作是存在于公民自主決定其支配其共同生活規(guī)范的過程之前或之外的話，這就都可能導(dǎo)致家長主義的結(jié)果、取消自由的結(jié)果。為此他提出一個(gè)命題：\"私人自主\"和\"公共自主\"之間的內(nèi)在聯(lián)系、\"人權(quán)\"和\"人民主權(quán)\"之間的內(nèi)在聯(lián)系。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　\"私人自主\"與\"公共自主\"之間有內(nèi)在聯(lián)系，是因?yàn)槿藗冊(cè)谑裁捶秶鷥?nèi)享有\(zhòng)"私人自主\"這個(gè)問題，只有當(dāng)人們?cè)诠�共領(lǐng)域行使\"公共自主\"、進(jìn)行合理討論的基礎(chǔ)上，才可能得到合理的回答。而反過來說，擁有\(zhòng)"私人自主\"，也是公民行使\"公共自主\"的法律前提。同樣，\"人權(quán)\"和\"人民主權(quán)\"之間也相互依賴著。一方面，個(gè)人的權(quán)利和自由是人民公開地參與公共輿論和意志形成過程的法律前提，另一方面，人們對(duì)這種權(quán)利和自由的理解本身也只有通過公共領(lǐng)域中的合理商談才能夠獲得合理的辯護(hù)、澄清和改進(jìn)，而享受并運(yùn)用這種公共商談的能力，在哈貝馬斯看來是\"人民主權(quán)\"的根本含義。

　　對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)，哈貝馬斯通過對(duì)女性主義的分析加以說明。自由主義和福利國家政策或者把人權(quán)當(dāng)作像物品一樣可以分配、擁有的東西，或者干脆把婦女享有同男子同等的權(quán)利歸結(jié)為在物品（福利）的分配上的平等。因此，它們都局限于所謂\"主體性的范式\"，其特征是把\"主體\"占有或支配客體作為中心，而都沒有把權(quán)利同主體間關(guān)系相聯(lián)系，與公民對(duì)于公共觀點(diǎn)和公共意志的形成過程的民主參與相聯(lián)系。由此而造成的結(jié)果，是自由主義所提倡的形式平等并沒有帶來事實(shí)平等，而福利國家的優(yōu)惠婦女的政策也并非都使婦女感到促進(jìn)了男女平等。在哈貝馬斯看來，男女之間的平等或正義的關(guān)鍵，是使他（她）們成為政治公共領(lǐng)域中具有同等發(fā)言權(quán)的參與者，而社會(huì)的文化自我理解，對(duì)于人權(quán)本身，對(duì)于婦女的角色、男女的差異，都可以通過這個(gè)公共領(lǐng)域中的自由討論而加以澄清和改進(jìn)。否則的話，正如關(guān)于婦女是不是與男子一樣有服兵役義務(wù)的爭(zhēng)論所表明的，在現(xiàn)有的\"社會(huì)的文化自我理解\"的背景之下，實(shí)現(xiàn)男女平等，或根據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)婦女進(jìn)行補(bǔ)償，結(jié)果往往是以各種方式強(qiáng)迫婦女去適應(yīng)那些在結(jié)構(gòu)上本來就對(duì)她們不利的制度。

　　7．哈貝馬斯政治理論和法的理論的特殊語境和普遍主張

　　哈貝馬斯的法律理論是在西方的語境中提出的；
他一再強(qiáng)調(diào)他的法律理論既不是\"實(shí)證\"的，也不是\"建構(gòu)\"的，而是\"重構(gòu)\"的。也就是說，剛才所講的那些觀點(diǎn)，既不是對(duì)當(dāng)代西方政治現(xiàn)實(shí)的客觀描述，也不是在當(dāng)代西方政治現(xiàn)實(shí)之外引入一個(gè)政治理想，而是設(shè)法從這個(gè)政治現(xiàn)實(shí)中重構(gòu)出已經(jīng)潛藏著的政治理想。哈貝馬斯的這種\"重構(gòu)\"從西方當(dāng)代政治經(jīng)過西方憲政傳統(tǒng)一直追溯到人類語言實(shí)踐，因而既植根于特殊的西方語境，同時(shí)又提出了超越了西方語境的普遍主義主張。但這種普遍主義主張引起了不少爭(zhēng)議。即使在西方語境中，重構(gòu)所借重的理論前提與重構(gòu)所加工的歷史材料之間的循環(huán)，就已經(jīng)是一個(gè)問題：這兩者之間到底是一種正當(dāng)?shù)腬"詮釋學(xué)循環(huán)\"呢，還是一種不正當(dāng)?shù)倪壿嬔�環(huán)-借用尼采的話，是把一件是先放到樹叢里的東西找出來？一旦把哈貝馬斯的理論放到西方語境以外，有些原本不怎么成問題的東西也會(huì)顯得不那么理所當(dāng)然。比方說，我們前面提到，根據(jù)哈貝馬斯的商談的民主理論，對(duì)于\"為什么我要受這個(gè)法律約束\"這個(gè)問題，現(xiàn)代人唯一可能滿意的回答，是\"那是你自己參與制定的法律！\"但是，對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)，像梁漱溟這樣的中國學(xué)者就可能不同意。他會(huì)說，根據(jù)中國人尊師重教的傳統(tǒng)，我作為普通老百姓恰恰會(huì)因?yàn)檫@法律是我自己制定的而感到不踏實(shí)，因?yàn)槲矣X得我得聽聽比我學(xué)問大、知識(shí)多的人的想法。與我自己制定的法律相比，我更愿意遵守我所信賴的人所制定的法律...。

　　因此，對(duì)于我們來說，重要的不僅是厘清哈貝馬斯復(fù)雜的法律理論的觀點(diǎn)和論證，而且是分清其中的內(nèi)容哪些是局限于西方語境的、哪些是超越西方語境的；
哈貝馬斯的法律理論和民主理論對(duì)我們思考什么是有中國特色的社會(huì)主義法治國家、有中國特色的社會(huì)主義協(xié)商民主，有什么啟發(fā)。

　　2006年6月于上海

　�。òl(fā)表于《求是學(xué)刊》，2006年第5期（2006年9月），哈爾濱）

　　注釋：

　　1 \"事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系問題\"，常常不與\"事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系問題\"作嚴(yán)格區(qū)別。在哈貝馬斯那里，不僅\"規(guī)范\"和\"事實(shí)\"屬于不同范疇，\"規(guī)范\"和\"價(jià)值\"也屬于不同范疇，因?yàn)樗鼈兯�涉及的是不同類型的\"應(yīng)當(dāng)\"。但就\"規(guī)范\"和\"價(jià)值\"都與\"應(yīng)當(dāng)\"有關(guān)而言，討論事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系和討論事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系之間的區(qū)別，可以忽略不計(jì)。

　　2.休謨說他注意到，在他研究的每一個(gè)道德學(xué)體系中，\"所遇到的不再是命題中通常的\"是\"與\"不是\"等聯(lián)系詞，而是沒有一個(gè)命題不是由一個(gè)\"應(yīng)該\"或一個(gè)\"不應(yīng)該\"聯(lián)系起來的。......這個(gè)應(yīng)該或不應(yīng)該既然表示一種新的關(guān)系或肯定，所以就必需加以論述和說明......這個(gè)新關(guān)系如何能由完全不同的另外一些關(guān)系推出來的，也應(yīng)當(dāng)舉出理由加以說明。\"休謨：《人性論》下冊(cè)，商務(wù)印書館，１９８０年，第５０９－５１０頁。

　　3《毛澤東選集》第1～4卷，人民出版社1991年6月版，第827頁。

　　4 John R. Searle: Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge at the University Press, 1969, p. 51.

　　5注意這里的\"有效性\"的英文對(duì)應(yīng)詞是validity而不是efficiency（實(shí)效），或德語的Geltung、Gueltigkeit而不是Effizienze或Effecktivitaet。著名法哲學(xué)家哈特（H. L. A. Hart）專門討論過\"有效性\"（validity）與\"有實(shí)效性\"（efficiency）之間的區(qū)別，認(rèn)為具有有效性的法不一定具有\(zhòng)"實(shí)效性\"，有\(zhòng)"實(shí)效性\"的法不一定有\(zhòng)"有效性\"。見H. L. A. Hart: The Concept of Law，Oxford at the Clarendon Press, 1961, pp. 100-1.

　　6 這個(gè)命題的英文表述是\"legitimacy through legality\"。我把這個(gè)短語譯成\"通過合法律性而確定合法性\"。這個(gè)翻譯有一些爭(zhēng)議，因?yàn)槲野裓"legitimacy\"譯成了\"合法性\"，而不是許多人選擇的\"正當(dāng)性\"。對(duì)這個(gè)譯法我可以做一些辯護(hù)，但為了與更多人的譯法相統(tǒng)一，我在這里還是把\"legitimacy through legality\"譯為\"通過合法律性而確定正當(dāng)性\"。

　　7 《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年，第2頁。

　　8 同上書，第6頁。

　　9同上書，第5頁。

　　10 同上書，第138頁。

　　11 同上書，第141頁。

　　12 同上書，第6頁。

　　13 哈貝馬斯說：\"從社會(huì)理論的角度來看，法所履行的是社會(huì)性整合的功能；
同法治國政治體系一起，法承擔(dān)了其它方面社會(huì)性整合無法達(dá)成時(shí)的安全網(wǎng)的職能。它的作用類似于傳送帶，以抽象而有約束力的方式，把由于具體的交往行動(dòng)關(guān)聯(lián)而為人所知的鄰里熟人之間的相互承認(rèn)結(jié)構(gòu)，傳向匿名的、以系統(tǒng)為中介的陌生人之間的互動(dòng)關(guān)系。\"同上書，第684頁。

　　14 同上。

　　15 同上書，第506頁。

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