田宏杰：寬容與平衡：中國(guó)刑法現(xiàn)代化的倫理思考

　　「標(biāo)題注釋」本文系全國(guó)優(yōu)秀博士學(xué)位論文作者專(zhuān)項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“現(xiàn)代化與刑事法治的建構(gòu)—從刑事一體化的角度”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)為：2002004）中期研究成果之一。

　　「內(nèi)容提要」作為自然屬性與社會(huì)屬性的統(tǒng)一，人性不僅是人類(lèi)道德的基礎(chǔ)，也是刑法現(xiàn)代化所必須具備的倫理精神。以寬容的眼光看待人性，不僅要尊重人性中利他的欲望，而且要容忍人性中利己的要求，這是人類(lèi)道德的基礎(chǔ)，也是刑法現(xiàn)代化所必須具備的倫理精神。而正是中國(guó)刑法人性基礎(chǔ)的薄弱乃至于人性寬容精神的缺位，引發(fā)了中國(guó)刑法的道德化危機(jī)，并導(dǎo)致了中國(guó)刑法在立法制度安排、司法實(shí)務(wù)適用和刑法理論研究中的一系列誤區(qū)，因而需要以利益平衡為原則，培育中國(guó)刑法的現(xiàn)代倫理品格。

　　「關(guān)鍵詞」人性寬容/利益平衡/刑法現(xiàn)代化/倫理/價(jià)值Tolerance of Human Nature/InterestBalance/Modernization of Criminal Law/Ethic/Value

　　一、問(wèn)題的提出

　　晚近10年，自罪刑法定原則在1997年通過(guò)的現(xiàn)行刑法典中被確立為中國(guó)刑法的基本原則以來(lái)，中國(guó)為貫徹這一原則，實(shí)現(xiàn)罪刑的法定化，以建構(gòu)現(xiàn)代刑事法治秩序而作的努力和取得的成就，當(dāng)是不爭(zhēng)的事實(shí)：迄今為止，已出臺(tái)刑法修正案5部，單行刑法1部，刑法立法解釋6件，刑法司法解釋126件（含解釋性文件）。通過(guò)這一系列努力，過(guò)去招致學(xué)界與實(shí)務(wù)部門(mén)激烈抨擊的刑事立法與刑法解釋過(guò)于粗放、簡(jiǎn)而不明等缺陷，終于有了根本性的改觀，不僅罪狀的描述越益嚴(yán)密詳盡，而且法定刑的設(shè)置日臻均衡合理，刑法現(xiàn)代化在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)似乎不再是遙遠(yuǎn)的企盼和夢(mèng)想。

　　但是，“制定法律的機(jī)構(gòu)所制定的法律，其本身并不具備神圣不可侵犯的特性；
相反，不論它們擁有何種神圣性，均來(lái)自于道德的認(rèn)可一這種道德的認(rèn)可，正如我們所觀察到的，究其源頭，乃在于在社會(huì)條件下行使著的人類(lèi)生活的法則。由此，也會(huì)帶來(lái)一個(gè)必然的結(jié)果，即：若缺乏道德認(rèn)可，它們必將受到理所當(dāng)然的挑戰(zhàn)，并且無(wú)法再披著神圣的面紗來(lái)唬弄大眾。”[1]（P.113）因之，當(dāng)刑法的觸角隨著刑事立法與刑法解釋活動(dòng)的高歌猛進(jìn)而延伸到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，當(dāng)刑罰量投入的幾近于極限與刑罰效益的急劇下滑成為近幾年中國(guó)刑事司法實(shí)踐人所共知的事實(shí)，①當(dāng)刑法與憲法以及其他部門(mén)法之間的緊張與沖突日益凸現(xiàn)，我們是否應(yīng)該拷問(wèn)：作為一種“必要的惡”，刑法的存在乃至于刑法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，其獲得道德認(rèn)可和倫理支持的正當(dāng)性根基何在？時(shí)下中國(guó)為實(shí)現(xiàn)刑法現(xiàn)代化所作的努力，在多大程度上堅(jiān)守抑或偏離了這一根基？而為了培育與現(xiàn)代刑事法治相契合的倫理品格和精神氣質(zhì)，中國(guó)刑法又應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整和制度上的設(shè)計(jì)？顯然，厘清上述問(wèn)題，不僅是深化中國(guó)刑法理論研究，而且是實(shí)現(xiàn)中國(guó)刑法現(xiàn)代化的根本前提所在。

　　二、寬容人性：中國(guó)刑法現(xiàn)代化的倫理根基

　　“犯罪是人實(shí)施的，刑罰是科于人的。因此，作為刑法的對(duì)象，常常必須考慮到人性問(wèn)題。可以說(shuō)對(duì)人性的理解決定了刑法學(xué)的性質(zhì)。”[2]（P.2）確實(shí)如此。一切科學(xué)與人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性[3]（P.6）。但囿于傳統(tǒng)、習(xí)俗、文化等因素的影響，不同民族、不同時(shí)代的人們對(duì)人性本質(zhì)的理解及其關(guān)注立場(chǎng)大異其趣，并影響著其對(duì)刑法地位、功用的不同認(rèn)識(shí)。而正是由于人性取代神性在刑法中的復(fù)歸和倡揚(yáng)，西方刑法才開(kāi)始經(jīng)由一個(gè)偉大的時(shí)代—啟蒙時(shí)代走上了現(xiàn)代化的坦途；
而正是中國(guó)刑法根基中人性關(guān)注的匱乏，使得中國(guó)刑法難以獲得普遍的道德認(rèn)同和倫理支持，從而在現(xiàn)代化的征途中步履蹣跚，舉步維艱。

　�。ㄒ唬┤诵云饰觯鹤匀恍耘c社會(huì)性的統(tǒng)一

　　人性是什么，是上帝的造物還是自然的產(chǎn)物？按照基督教觀點(diǎn)，人是上帝用泥土所造，且充滿(mǎn)從始祖亞當(dāng)、夏娃那里繼承下來(lái)的原罪，地位低微，本性卑劣，迷戀感官的快樂(lè)和欲望的滿(mǎn)足。因此，只有摒棄人性人欲，只有對(duì)上帝的沉思和追求，才能達(dá)到類(lèi)似神的境界，獲得真正的幸福。這就是盛行于歐洲中世紀(jì)的宗教禁欲主義的人性理論。這套禁欲主義理論固然很徹底，但對(duì)凡人說(shuō)來(lái)很難落到實(shí)處，強(qiáng)行推廣不僅使宗教成為了刑法的主宰，而且導(dǎo)致了刑罰的極其殘酷。在宗教的權(quán)威面前，人的生命毫不足惜，人的痛苦更是不值得在意，為了懲罰踐踏上帝之法的異端，一切折磨都是必要的，無(wú)論付出多大的代價(jià)，只要……能夠摒棄人性欲望，禁絕人性的原罪，消除人性的邪惡�；�于這樣的認(rèn)識(shí)，

　　一些在所有事情上公正不阿的法官，只要涉及到神學(xué)的幻影就不再是公正的了；
他們浸浴在血泊之中還以為符合于神明的意旨呢。幾乎在任何地方，從屬于迷信的法律成了神的憤怒的同謀者。這些法律使一些最與人權(quán)相違的殘暴行為合法化或是變成了人的職責(zé)[4]（P.311—312）。于是，刑法“在任何地方都點(diǎn)起了不寬容的火把，搞得尸橫遍野，血流成渠，城市焚燒，帝國(guó)殘破；
而它們從來(lái)不曾使人們變好�！盵5]（P.525）

　　啟蒙運(yùn)動(dòng)的到來(lái)，終于使統(tǒng)治歐洲一千多年的禁欲主義理論受到了最無(wú)情的批判。思想家們充分肯定人的自然本性，熱烈追求人在現(xiàn)實(shí)生活的幸福與快樂(lè)，這種幸福與快樂(lè)，主要是感官欲望的滿(mǎn)足，即感性的快樂(lè)。這種肉體的感受性，不僅是自然賦予人之作為人的權(quán)利，而且是決定人的精神的最重要力量，“……是我們各種活動(dòng)、思想、感情以及我們的社會(huì)性的惟一原因”[5]（P.496），所以，人從自然本性上說(shuō)，“……既不善也不惡。他一生之中時(shí)時(shí)刻刻都在尋求幸福，他的一切能力都用在取得快樂(lè)和規(guī)避痛苦上面。”[6]（P.644）

　　不過(guò)，較之于人的自然本性，啟蒙思想家們更為稱(chēng)道和倡揚(yáng)的是人性的另一面一人的社會(huì)性。如果說(shuō)人的自然本性是人的生物類(lèi)特征的話(huà)，那么，人的社會(huì)性就是人的聚集形態(tài)特征。聚集形態(tài)特征雖然由生物類(lèi)特征演化而來(lái)，但與生物類(lèi)特征卻有著質(zhì)的不同。這是因?yàn)椋�生物�?lèi)的聚集只具有純粹的生物種群的意義；
而人的社會(huì)聚集卻具有社會(huì)文化的性質(zhì)。社會(huì)是人聚集的文化形態(tài)，它既是一個(gè)文化領(lǐng)域，又是文化的載體[7].正是在這個(gè)意義上，可以認(rèn)為，人的社會(huì)性其實(shí)也就是人的文化性。社會(huì)文化來(lái)自人的創(chuàng)造，而反過(guò)來(lái)，人又必然受到社會(huì)文化的塑造。由此決定，“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和。”[8]（P.5）這一論斷并不意味著，人的本質(zhì)就是人的社會(huì)性，相反，其毋寧是說(shuō)，“人的本質(zhì)是人的真正的社會(huì)聯(lián)系。”[9]（P.24）人一旦離開(kāi)社會(huì)，就會(huì)異化為動(dòng)物而失去人的本質(zhì)。人只有在社會(huì)之中，他的心智、能力才有發(fā)展，他才具備人的本質(zhì)，成為一個(gè)人。②

　　所以，人既是道德的實(shí)體，又是肉體的實(shí)體。作為道德實(shí)體，人能夠認(rèn)識(shí)到自己愿意幸福，同時(shí)也認(rèn)識(shí)到別人同自己一樣也愿意幸福，所以，每個(gè)人在尋求使自己幸福的同時(shí)也使別人幸福，至少不能妨害別人幸福。作為肉體實(shí)體，人具有肉體感受性，這種感受性使人產(chǎn)生自愛(ài)、自衛(wèi)、追求幸福，謀取個(gè)人利益的本能。人所具有的這種道德與肉體的二重性決定了人既有社會(huì)性的一面，即生來(lái)就要過(guò)社會(huì)生活；
又有反社會(huì)性的一面，即生來(lái)就有與社會(huì)公眾利益相悖的欲求。由于人的這兩種對(duì)立本性的碰撞所產(chǎn)生的矛盾遠(yuǎn)非以區(qū)分善惡為基礎(chǔ)的自然法所能調(diào)整，而需要更加強(qiáng)有力的權(quán)威力量來(lái)解決，所以，人們訂立契約，成立國(guó)家，制訂法律，刑法也就由此產(chǎn)生。

　�。ǘ�）人性寬容：刑法現(xiàn)代化的倫理精神

　　人性的復(fù)蘇和回歸，終于使啟蒙思想家們認(rèn)識(shí)到，人是自然的產(chǎn)物，受制于趨樂(lè)避苦，追求感性的快樂(lè)和利益的滿(mǎn)足的自然法則的支配，因而人的本性在于自愛(ài)，這是自然賦予的權(quán)利，本無(wú)所謂善惡之分，但在環(huán)境和教育的影響下，“可以在每一個(gè)人身上轉(zhuǎn)化為罪過(guò)，或者轉(zhuǎn)化為美德。”[5]（P.452）所以，對(duì)于人的本性，需要給予合理的限制和導(dǎo)引，以促使人性向著善的方向發(fā)展。而能夠擔(dān)當(dāng)起這一限制和引導(dǎo)重任的，就是理性、道德與法律，其中理性和道德是內(nèi)在的限制和導(dǎo)引，而法律是外在的強(qiáng)制。由于公共利益“是人類(lèi)一切美德的原則，也是一切法律的基礎(chǔ)。它應(yīng)當(dāng)啟發(fā)立法者，迫使人民服從他所制定的法律；
總之，為了這個(gè)原則，必須犧牲自己的一切溫情，連人道的溫情也不例外�！雹凵暄灾�，法律的使命在于，限制并剔除掉人性中的利己、自私等可能導(dǎo)致作惡的欲望，引導(dǎo)并激發(fā)人的欲望向著增進(jìn)公共福利的方向發(fā)展。

　　但其實(shí)，這是一個(gè)幻想。人的各種欲望，不管是利己的、還是利他的，都是人之為人的基礎(chǔ)。如果法律導(dǎo)引人性的結(jié)果，使得社會(huì)上的所有人不再有利己主義的情感和欲求，不再有自私、野心和虛榮心，有的只是為增進(jìn)社會(huì)公共福利而隨時(shí)準(zhǔn)備犧牲自己的博愛(ài)情感，那么，且不說(shuō)社會(huì)的進(jìn)步和科學(xué)藝術(shù)的完善將成為不可想像，首先遭到質(zhì)疑的是，這樣的人，究竟是人還是神？對(duì)此，人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的歷史告訴我們的是什么呢？“公民們天性上的缺陷，使他們不論被安排在何種社會(huì)結(jié)構(gòu)的這一惡劣的行為中，其天性上的缺陷都將自我暴露出來(lái)。沒(méi)有使你能夠遠(yuǎn)離低劣天性而獲得金子般運(yùn)作的政治煉金術(shù)�！盵5]（P.44）不僅如此，大量的社會(huì)實(shí)踐還充分表明，在人類(lèi)尋求滿(mǎn)足的欲望的總結(jié)果中，那些推動(dòng)他們私人活動(dòng)和他們自發(fā)合作的結(jié)果比起政府機(jī)構(gòu)工作對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用更大[1]（P.64）。以前只有野生草莓生長(zhǎng)的地方現(xiàn)在有了充足的谷物，這歸因于許多世紀(jì)以來(lái)人們對(duì)滿(mǎn)足的追求。從帳篷到華屋的進(jìn)步來(lái)自提高個(gè)人舒適的愿望；
城市在類(lèi)似的推動(dòng)力下發(fā)展起來(lái)。相反，任何希望通過(guò)法律的控制，徹底消除人性中的惡劣天性，以增進(jìn)人類(lèi)公共福利的努力，最終帶來(lái)的，不是福音，而往往是滅頂之災(zāi)。

　　正是緣于此，在評(píng)論孟德威爾的“私惡即公利”的道德論斷時(shí)，馬克思先是引用了《蜜蜂寓言》中的這樣一段話(huà)：“我們?cè)谶@個(gè)世界上稱(chēng)之為惡的東西，不論道德上的惡，還是身體上的惡，都是使我們成為社會(huì)生物的偉大原則，是毫無(wú)例外的一切職業(yè)和事業(yè)的牢固基礎(chǔ)、生命力和支柱；
我們應(yīng)當(dāng)在這里尋找一切藝術(shù)和科學(xué)的真正源泉；
一旦不再有惡，社會(huì)即使不完全毀滅，也一定要衰落�！比缓笤u(píng)價(jià)道：“只有孟德威爾才比充滿(mǎn)庸人精神的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)的辯護(hù)論者勇敢得多，誠(chéng)實(shí)得多。”[10]（P.416—417）可見(jiàn)，無(wú)論是利己主義的沖動(dòng)，還是利他主義的情感，都符合人的本性，并且為社會(huì)所必要，只要這兩種沖動(dòng)沒(méi)有超出社會(huì)所能容忍的限度，就應(yīng)當(dāng)為法律尤其是擁有最嚴(yán)厲法律制裁手段的刑法所寬容。而以寬容的眼光看待人性，不僅要尊重人性中利他的欲望，而且要容忍人性中利己的要求。只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)對(duì)人的自然本性的肯定，尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)身與心、精神與肉體、人的自然本性與社會(huì)屬性的平衡，人的個(gè)性與能力特別是創(chuàng)造性才能得到自由而充分的發(fā)展，人的恰當(dāng)行為才會(huì)從人的和諧的本性中自行產(chǎn)生出來(lái)，人不會(huì)再陷入欲望的“誘惑”之中，“道德的斗爭(zhēng)”不會(huì)再在人身上發(fā)生。這是人類(lèi)道德的基礎(chǔ)，也是刑法現(xiàn)代化所必須具備的倫理精神。

　　（三）人性輕忽：中國(guó)刑法根基檢討

　　基于寬容人性的刑法現(xiàn)代化的倫理要求，我們不難得出這樣的推論：刑法制度的設(shè)計(jì)和司法實(shí)務(wù)的運(yùn)行，不僅應(yīng)當(dāng)充分尊重和考慮人性的要求“對(duì)癥下藥”，而且應(yīng)該時(shí)刻牢記：刑法既無(wú)必要也不可能徹底根除人性的弱點(diǎn)。因之，對(duì)于基于人性弱點(diǎn)而為的行為，只要其沒(méi)有超出社會(huì)的容忍限度，刑法就沒(méi)有必要將其納入自己的調(diào)控范圍�！罢\(chéng)如15世紀(jì)的法律人《年鑒》（Year Books）中所說(shuō)的那樣，有些事務(wù)適合國(guó)家法律管轄，有些事務(wù)適合大法官管轄，有些事務(wù)則交與個(gè)人和聽(tīng)他懺悔的牧師。”④令人遺憾的是，當(dāng)今中國(guó)刑法的道德本質(zhì)是舍己的道德，它的一切最重要的要求，目的都在于摒棄自私，抑制個(gè)人欲望，以利于滿(mǎn)足他人的欲望。而正是由于中國(guó)刑法建立在如此高潔的道德基礎(chǔ)上，不僅導(dǎo)致了中國(guó)刑法人性寬容精神的缺位，進(jìn)而引發(fā)了中國(guó)刑法的道德化危機(jī)，而且導(dǎo)致了中國(guó)刑法在立法制度安排和司法實(shí)務(wù)適用中的一系列誤區(qū)。

　　誤區(qū)之一：刑事政策選擇失當(dāng)。

　　對(duì)犯罪的預(yù)防與打擊是一個(gè)戰(zhàn)略性課題，也是中外所有國(guó)家和地區(qū)在制定實(shí)施刑事政策過(guò)程中普遍關(guān)心的問(wèn)題。社會(huì)學(xué)和犯罪學(xué)的許多研究都表明，刑法對(duì)于犯罪的防治來(lái)說(shuō)盡管是主要的，但卻不是惟一的甚至不是最主要的手段。犯罪的遏制主要應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會(huì)預(yù)防，正如列寧所指出的：“對(duì)防止犯罪來(lái)說(shuō)，改變社會(huì)制度和政治制度比采取某種刑罰，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　意義要大得多�！盵11]（P.360）由于犯罪是社會(huì)、自然、生理、心理諸因素所導(dǎo)致的產(chǎn)物，是一種社會(huì)弊病，因此，“對(duì)于社會(huì)弊病，我們要尋求社會(huì)的治療方法�！盵12]（P.71）立法者應(yīng)該“確信社會(huì)改良在預(yù)防犯罪浪潮方面比刑法典更有益�！盵12]（P.93）“樹(shù)立人們的自尊和培養(yǎng)興趣比威懾和限制所取得的收效還要大�！盵12]（P.80）“對(duì)社會(huì)預(yù)防犯罪來(lái)說(shuō)就像對(duì)公民提高道德水準(zhǔn)一樣，關(guān)于預(yù)防犯罪措施的改革哪怕只進(jìn)步一點(diǎn)，也比出版一部完整的刑法典的效力要高100倍�！盵12]（P.94）

　　然而，因?qū)π谭ㄈ诵曰�礎(chǔ)的忽略，上述深刻的洞見(jiàn)卻未能引起中國(guó)社會(huì)公眾和立法者的認(rèn)同。社會(huì)生活中一旦出現(xiàn)失范行為，人們不是首先探究失范行為發(fā)生的社會(huì)、環(huán)境、制度等因素，尤其是人性的因素在其中所起的作用，從而對(duì)癥下藥，尋求有效的防治手段。相反，人們本能的反應(yīng)就是要求將其納入到刑事規(guī)制的范圍，予以刑事立法化，且冠之以倡導(dǎo)罪刑法定原則的美名，致使刑法的觸角不僅延伸到了社會(huì)生活的方方面面，而且成為了社會(huì)失范行為的主要控制手段，至于刑法的謙抑這一罪刑法定原則的價(jià)值追求，則在所謂罪刑的明確性的名義下，被人們所遺忘。

　　以金融犯罪刑事法網(wǎng)的構(gòu)筑為例。由于金融失范行為的猖獗，運(yùn)用刑罰嚴(yán)懲金融失范行為的呼聲日漸高漲，不僅金融犯罪的刑事法網(wǎng)不斷擴(kuò)大，而且刑罰設(shè)置日趨嚴(yán)厲。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行刑法典共四百多個(gè)罪名，而金融犯罪的罪名就有30多個(gè)。不僅如此，規(guī)定死刑的金融犯罪在中國(guó)刑法中就有4個(gè)之多，而掛有無(wú)期徒刑的金融犯罪則達(dá)到了10個(gè)。如此繁多的罪名，如此嚴(yán)厲的刑罰，卻并未能遏制金融犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)。相反，金融犯罪發(fā)案率不僅居高不下，而且大案、要案呈急劇攀升態(tài)勢(shì)。

　　而世界各國(guó)預(yù)防和懲治金融犯罪的實(shí)踐表明，金融犯罪的發(fā)生，是經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化等多種因素綜合作用的結(jié)果，不僅與金融犯罪刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密和懲治力度的大小有一定的關(guān)系，而且與國(guó)家政策上的失誤、金融管理體制的不夠健全、金融監(jiān)管的乏力有密切關(guān)系，更與人的貪欲、自私本性被誘發(fā)從而極度膨脹有著不可分割的緊密聯(lián)系。因之，預(yù)防和遏制金融犯罪的有效方略，強(qiáng)調(diào)刑罰在刑事司法中的必然性和及時(shí)性，嚴(yán)密金融犯罪的刑事法網(wǎng)固然不可偏廢，但至為關(guān)鍵的還在于各項(xiàng)財(cái)經(jīng)管理制度的加強(qiáng)和金融監(jiān)管體制的完善。這是因?yàn)椋�前者有利于打消行為人逃避法律制裁的僥幸心理，從而借助趨樂(lè)避苦的人的自然本性法則，收預(yù)防犯罪的治標(biāo)之效；
后者則可以最大限度地減少外在環(huán)境對(duì)行為人貪欲的誘發(fā)和刺激，進(jìn)而通過(guò)犯罪意念的遏制而見(jiàn)治本之功。兩者的有機(jī)結(jié)合，才能形成防治金融犯罪的綜合合力，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)金融犯罪的標(biāo)本兼治。至于是否判處重刑，以及死刑的存否與多少，對(duì)于金融犯罪的防治，乃至于金融犯罪發(fā)案率的高低，不僅沒(méi)有直接的、明顯的影響，相反，因?qū)�金融犯罪行為人�?yán)懲的過(guò)分強(qiáng)調(diào)和依賴(lài)，而忽略了國(guó)家在制度設(shè)計(jì)和金融監(jiān)管中的疏漏和失誤這一導(dǎo)致金融犯罪發(fā)生的根本原因，致使金融犯罪屢治不絕，甚至于越演越烈。所以，嚴(yán)管勝于重罰，已是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家近乎常識(shí)性的預(yù)防和遏制金融犯罪的基本共識(shí)。凡是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，預(yù)防和懲治金融犯罪較為成功的國(guó)家，無(wú)不設(shè)立有嚴(yán)密的金融監(jiān)管制度，同時(shí)輔之以相應(yīng)的具體制裁措施，從而因金融犯罪發(fā)生誘因的減少而在金融犯罪的防治中取得了良好的成效。可見(jiàn)，正是奠基于深厚的人性根基之上，西方金融犯罪的防治才走上了良性控制的道路；
而正是中國(guó)刑法根基中的人性忽視和缺位，導(dǎo)致了中國(guó)金融犯罪刑事政策安排上的誤區(qū)。

　　誤區(qū)之二：犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)強(qiáng)人所難。

　　與奠基于合理的利己主義基礎(chǔ)上的西方刑法不同的是，中國(guó)刑法的道德基礎(chǔ)在于舍己、克己。⑤這種道德的永恒的主題是為他人著想，合乎道德的行為也就是滿(mǎn)足人類(lèi)社會(huì)之所欲的行為。可見(jiàn)，這種道德體系具有要求的特性，而這正是康德所贊許的道德的本質(zhì)。因之，自私的、“卑鄙的行為（至少在當(dāng)事人自己的團(tuán)體內(nèi)部）到處都受到憎恨，高尚的行為則到處受到贊揚(yáng)。”[13]（P.77）而正是為了實(shí)踐這樣的道德要求，中國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)不僅時(shí)常使人陷入“道德的斗爭(zhēng)”而難以達(dá)致心靈的安寧祥和，而且因?qū)θ诵匀觞c(diǎn)的不能寬容而使刑法難以獲得公眾認(rèn)同，從而確立起真正的、有普遍社會(huì)感召力的神圣性和至上權(quán)威。

　　以著名的“卡納安德斯之板”為例。航船沉沒(méi)后，兩人爭(zhēng)奪只能負(fù)載一人的木板，一人將另一人推下海而使自己終于得以生還，等待著他的是什么呢？在中國(guó)刑法中，理論上的通說(shuō)認(rèn)為，實(shí)行緊急避險(xiǎn)的行為所造成的損害必須小于要避免的損害，而不能等于更不允許大于要避免的損害。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)造成的損害與避免的損害是兩個(gè)合法利益的沖突，只有犧牲較小的權(quán)益保全較大的權(quán)益，才符合緊急避險(xiǎn)的目的，對(duì)社會(huì)、國(guó)家和公民才是有益的。否則，因小失大，本末倒置，就失去了緊急避險(xiǎn)的意義。特別是不允許保全個(gè)人生命而犧牲他人生命的緊急避險(xiǎn)行為[14]（P.159）。所以，生還者面臨著被追究刑事責(zé)任的危險(xiǎn)。這樣一來(lái)，上述情境中的行為人，只能面臨兩難的抉擇，或者在求生本能的驅(qū)使下，將對(duì)方推下海生還后等待刑法的制裁，或者將生的希望留給他人，慷慨從容地放棄木板，放棄自己的生命！在這樣的刑法制度面前，既做不了英雄，也不愿成為罪犯的普通人，無(wú)疑只有一條路可走，與對(duì)方緊緊抱著木板，一起迎接死亡的來(lái)臨。這樣強(qiáng)人所難的制度設(shè)計(jì)，還能夠喚起人們滿(mǎn)懷激情的獻(xiàn)身和衷心的擁戴嗎？

　　所以，對(duì)于刑法的倫理根基，有必要重申法國(guó)學(xué)者在這一問(wèn)題上的立場(chǎng)：在發(fā)生沖突的利益之間兩者價(jià)值相同時(shí)（例如，兩個(gè)人的生命），從社會(huì)的角度看，迫不得已的違法行為可以在所不問(wèn)，因?yàn)椋�社�?huì)并無(wú)任何利益去偏袒這一生命，而輕視另一生命。有時(shí)，人們也這樣認(rèn)為，“迫不得已”的違法行為是一種“刑法外”的行為，刑法既不強(qiáng)迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人。此外，社會(huì)還有“不予懲罰”的另一理由：迫不得已的違法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會(huì)的性格，并不表明行為人有任何主觀惡性，因此，對(duì)行為人施以刑罰并無(wú)任何“改正”與“威懾”價(jià)值。

　　誤區(qū)之三：刑罰結(jié)構(gòu)失之封閉

　　封閉的監(jiān)獄與開(kāi)放的社會(huì)、監(jiān)獄化與再社會(huì)化之間難以調(diào)和的矛盾，深刻地揭示了監(jiān)獄行刑因?qū)θ诵缘你Ｄ婧蛪阂侄�自身難以解決的悖論，宣告了監(jiān)獄教化功能神話(huà)的破滅。它使人們終于意識(shí)到，“將一個(gè)人置于監(jiān)獄加以訓(xùn)練，以期能適應(yīng)民主社會(huì)生活，此事猶如將人送上月球，以學(xué)習(xí)適應(yīng)地球生活方式般之荒謬。”[15]（P.727）與其說(shuō)監(jiān)獄行刑具有使犯罪人再社會(huì)化的功能，毋寧說(shuō)是“社會(huì)環(huán)境”才有使犯罪人再社會(huì)化的作用。由此決定，刑罰制度只有順應(yīng)并尊重人性的欲求，保障并實(shí)現(xiàn)社會(huì)全體成員人格的全面發(fā)展，才能在擔(dān)當(dāng)起預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)重任的同時(shí)，堅(jiān)守住刑法的道德底線。正是緣于此，以行刑社會(huì)化、非監(jiān)禁化為特征的非監(jiān)禁刑已逐漸取代監(jiān)禁刑，成為各國(guó)刑罰制度改革發(fā)展的潮流和趨勢(shì)。

　　而囿于重刑主義傳統(tǒng)的影響，非監(jiān)禁刑不僅在我國(guó)適用低下，而且運(yùn)行效率不高。以資格刑為例。我國(guó)資格刑設(shè)置不僅內(nèi)容單一，僅以剝奪政治權(quán)利為內(nèi)容，而且對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰設(shè)置，根本沒(méi)有資格刑的規(guī)定，即便在危害國(guó)家安全犯罪的刑罰適用中，資格刑的單獨(dú)適用也非常少見(jiàn)，甚至有的法院幾乎有史以來(lái)從未獨(dú)立適用過(guò)剝奪政治權(quán)利。據(jù)江蘇省高級(jí)人民法院提供的統(tǒng)計(jì)資料顯示：1997年該省人民法院共對(duì)29，919人判處了刑罰，但沒(méi)有一例是獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的；
1998年被判處刑罰的有33，114人，其中獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的僅為1人；
1999年被判處刑罰的有38，503人，但也沒(méi)有獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利刑的情形[16]（P.508）。這種狀況，不僅難收資格刑在遏制犯罪，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪等機(jī)會(huì)犯罪中的有益作用，而且資格刑只能在適用主刑的同時(shí)才一般予以合并適用的做法，無(wú)疑變相地抹殺了資格刑作為監(jiān)禁刑替代措施的性質(zhì)和功用。

　　三、利益平衡：中國(guó)刑法現(xiàn)代化的倫理考量

　　“一般而言，人的自然狀態(tài)就是符合人的本性、性格和理性的狀態(tài)，同樣也是有利于個(gè)人合理運(yùn)用自身才能的狀態(tài)，這種才能被認(rèn)為是完全成熟并完美的。”⑥由于不同的個(gè)體有著不同的人性欲求，因而在任何一個(gè)社會(huì)里，個(gè)人欲求的沖突是普遍存在的，社會(huì)矛盾也就由此產(chǎn)生，犯罪不過(guò)是個(gè)人欲求發(fā)生沖突的最極端的表現(xiàn)形式。而法律的目的就在于“平衡個(gè)人利益與社會(huì)利益，實(shí)現(xiàn)利己主義和利他主義的結(jié)合，從而建立起個(gè)人與社會(huì)的伙伴關(guān)系。”[17]（P.129）由此決定，依據(jù)利益平衡原則，對(duì)中國(guó)刑法從觀念、制度到運(yùn)行進(jìn)行全面變革，是中國(guó)刑法現(xiàn)代化倫理品格重塑的必由之路。

　　（一）變革刑法基礎(chǔ)觀念

　　刑事政策的選擇必須建立在科學(xué)、理性的犯罪觀基礎(chǔ)之上。正如臺(tái)灣學(xué)者張甘妹指出：“刑事政策乃達(dá)到犯罪預(yù)防目的之手段，而此手段要有效，須先對(duì)犯罪現(xiàn)象之各事實(shí)有確實(shí)之認(rèn)識(shí)，如同醫(yī)生的處方要有效，首先對(duì)疾病情況所為之診斷要正確。”[18]（P.11）對(duì)于犯罪在承認(rèn)社會(huì)危害性是犯罪本質(zhì)的前提下，承認(rèn)犯罪的不可能消滅，任何社會(huì)都不可避免地存在一定數(shù)量和種類(lèi)的犯罪，已成為各國(guó)刑法學(xué)界的共識(shí)[19]（P.175）。這是因?yàn)�，犯罪根植于因人的本性欲求的沖突而產(chǎn)生的社會(huì)基本矛盾，因而只要有人類(lèi)社會(huì)存在，矛盾就不可避免，相應(yīng)地，犯罪也就不可能徹底消亡�！爸挥惺窃谌�部由一個(gè)由圣人們組成的社會(huì)、一個(gè)模范的完美的修道院，在那里才可能沒(méi)有純粹的犯罪�！盵20]（P.84—85）實(shí)施了犯罪的人和沒(méi)有犯罪的人都是同樣正常的人。對(duì)于實(shí)施了犯罪的人，我們不能只是驅(qū)除他們的邪惡而不檢討我們自己。為了充分理解人類(lèi)行為，我們必須學(xué)會(huì)像理解最好的人一樣理解最壞的人。

　　從辯證法的角度看，犯罪的存在是一種社會(huì)的必然。正如法國(guó)學(xué)者迪爾凱姆所指出，犯罪不僅見(jiàn)于大多數(shù)社會(huì)，不管它是屬于哪種社會(huì)，而且見(jiàn)于所有類(lèi)型的所有社會(huì)。不存在沒(méi)有犯罪行為的社會(huì)，雖然犯罪的形式有所不同，被認(rèn)為是犯罪的行為也不是到處一樣，但是，不論在什么地方和什么時(shí)代，總有一些人因其行為而使自身受到刑罰的鎮(zhèn)壓。……如果把犯罪看成一種社會(huì)疾病，就得承認(rèn)疾病不是某種偶發(fā)的東西，反而在一定情況下，是來(lái)因于生物的基本體質(zhì)。據(jù)此，迪爾凱姆得出結(jié)論：犯罪是一個(gè)社會(huì)的必然現(xiàn)象，它同整個(gè)社會(huì)生活的基本條件聯(lián)系在一起，由此也就成為有益的，因?yàn)榕c犯罪有密切聯(lián)系的這種基本條件本身是道德和法律的正常進(jìn)化所必不可少的[20]（P.83—84）。

　　由犯罪存在的必然性所決定，刑事政策只能抑制犯罪，將其控制在社會(huì)所能容忍的限度之內(nèi)的策略，而不應(yīng)希冀消滅犯罪。同時(shí)，犯罪不是孤立的現(xiàn)象，而是由一定的社會(huì)形態(tài)與社會(huì)結(jié)構(gòu)決定的社會(huì)現(xiàn)象。由于人的自然本性，“衣食不足，盜之源也；
政賦不均，盜之源也；
教化不清，盜之源也。一源慢，則探囊發(fā)篋而為盜矣；
二源慢，則執(zhí)兵刃劫良民而盜矣；
三源慢，則攻城邑、略百姓為盜矣�！币虼�，犯罪問(wèn)題僅僅依靠刑罰是難以解決的，只有消除導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生與存在的社會(huì)條件，才是預(yù)防犯罪的治本之道，正所謂“豐世無(wú)盜者，足也；
治世無(wú)賊者，均也；
化世無(wú)亂者，順也”。相反，如果一味地采取嚴(yán)刑峻罰，只能是愈治愈亂，即所謂“不務(wù)衣食，而務(wù)無(wú)盜，是止水而不塞源也；
不務(wù)化盜，而務(wù)禁盜，是救焚而救以升倉(cāng)也�！雹�

　　因之，在追求刑事法治，實(shí)現(xiàn)刑法現(xiàn)代化的同時(shí)，我們?cè)诖_立犯罪的不可徹底消除性和刑罰功能的有限性的同時(shí)，不能忘記這樣的警訓(xùn)，“法治就像生命保險(xiǎn)和自由主義本身一樣，只是在惡劣環(huán)境中做出最佳選擇的嘗試�！毙谭ìF(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)也同樣如此。

　　無(wú)論人們對(duì)法律寄予怎樣的厚望、冠以怎樣的美麗詞匯，都無(wú)法改變法律在實(shí)施時(shí)最顯著的特征—強(qiáng)制性與被動(dòng)性。法律的派生物—監(jiān)獄、刑罰也不免給人“以暴禁暴”的感覺(jué)�，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中法律不僅常常無(wú)奈惡勢(shì)力的猖獗，有時(shí)反而會(huì)助紂為虐。在號(hào)稱(chēng)法治國(guó)家的美國(guó)，法律對(duì)種族歧視不但無(wú)力制約，反而常常充當(dāng)誘發(fā)危機(jī)的導(dǎo)火索。一些人以法為戲，以鉆法律的空子為能事。只要有法可依，便心安理得地泯滅道德與良知。在法律與強(qiáng)權(quán)的較量中，敗下陣來(lái)的常常是法律[21].

　�。ǘ�）調(diào)整犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)

　　“作為一種系統(tǒng)的限制一為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人自主的最大化而對(duì)自由所作的限制，法律是必要的，但又是一種輕度的不幸�！盵22]（P.149）因之，應(yīng)當(dāng)以一種警惕的態(tài)度仔細(xì)審查法律，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　包括刑法，防止法律擴(kuò)張到明顯必要的范圍之外而使刑法的人性基礎(chǔ)受到損害。為此，有必要對(duì)犯罪構(gòu)成一劃定刑法規(guī)制范圍的依據(jù)進(jìn)行調(diào)整。

　　眾所周知，犯罪構(gòu)成是17、18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家基于對(duì)封建罪刑擅斷的憎恨而提出的罪刑法定原則的產(chǎn)物。如同“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”這一罪刑法定原則的經(jīng)典法律格言所表述的一樣，罪刑法定原則從其誕生之日起，就以限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，保障公民的基本人權(quán)作為其肩負(fù)的歷史使命。因而罪刑法定原則不僅是一項(xiàng)入罪的原則，更是一項(xiàng)出罪的原則。由此決定，作為罪刑法定原則產(chǎn)物的犯罪構(gòu)成，不僅應(yīng)當(dāng)是入罪的規(guī)格，而且也應(yīng)當(dāng)是出罪的規(guī)格。申言之，犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是入罪規(guī)格與出罪規(guī)格的有機(jī)統(tǒng)一[23]（P.156）。盡管入罪、出罪或者說(shuō)犯罪的肯定和犯罪的否定表面上是同一個(gè)問(wèn)題，肯定某一行為不構(gòu)成犯罪自然就是對(duì)該行為犯罪性質(zhì)的否定，但實(shí)際上，猶如一枚硬幣的正、反兩面一樣，入罪、出罪其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，兩者目標(biāo)雖然一致，但思維的路向、借助的工具和實(shí)現(xiàn)的手段卻不盡相同。入罪更多倚重的是犯罪構(gòu)成的積極要件，出罪則更多依靠的是犯罪構(gòu)成的消極要件。由設(shè)計(jì)構(gòu)成要件的人類(lèi)智識(shí)的有限性和社會(huì)生活的豐富多變性之間永恒的矛盾所決定，無(wú)論是積極的構(gòu)成要件還是消極的構(gòu)成要件，都不可能“一人身兼二職”，在任何時(shí)候、任何情況下都能獨(dú)自同時(shí)擔(dān)當(dāng)起入罪和出罪的雙重使命。所以，如同只有正面或者反面的硬幣不成其為硬幣一樣，只有積極構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，是難以為超法規(guī)的正當(dāng)化行為提供“出罪”的出口的。由此決定，只有將刑法中的正當(dāng)化行為納入到犯罪構(gòu)成體系之中，通過(guò)積極構(gòu)成要件和消極構(gòu)成要件的并存不悖、“聯(lián)合行動(dòng)”，才能建構(gòu)起既能?chē)?yán)格“入罪”、又能暢通“出罪”，既能保衛(wèi)社會(huì)、又能保障人權(quán)的科學(xué)的犯罪構(gòu)成體系。

　�。ㄈ�）充實(shí)刑種制度內(nèi)容

　　刑罰的歷史，本來(lái)就是人的歷史，這里記錄著人生觀的變化。迄至19世紀(jì)曾經(jīng)占據(jù)刑罰寶座的身體刑和死刑，逐漸被自由刑所代替。在今天，以監(jiān)內(nèi)執(zhí)行形式為主的自由刑，大有被作為監(jiān)外處置的保護(hù)觀察和作為金錢(qián)自由刑的罰金刑所取代的趨勢(shì)。如果說(shuō)平等是實(shí)現(xiàn)刑法公正的基礎(chǔ)，那么公平才是刑法公正的重要價(jià)值要素。正如古羅馬政治家西塞羅在其名著《論共和國(guó)論法律》中所指出的，應(yīng)當(dāng)“使每個(gè)人受到與自己的行為相應(yīng)的懲罰——施暴處以死刑或剝奪公民權(quán)，貪婪處以罰金，貪圖功名處以辱沒(méi)名譽(yù)�！盵24]（P.279）就刑罰公平而言，就是罪刑關(guān)系、刑刑關(guān)系的確立與適用應(yīng)當(dāng)做到公平、合理、協(xié)調(diào)，其關(guān)鍵就在于堅(jiān)持罪刑均衡原則。鑒于我國(guó)目前的刑罰結(jié)構(gòu)整體趨重，且罪刑之間不平衡的現(xiàn)狀，我認(rèn)為，在調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，以確保各罪法定刑的綜合平衡，實(shí)現(xiàn)犯罪刑罰適用公平的同時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)采取以下措施，大力推行非監(jiān)禁刑的適用，以減少刑罰適用的社會(huì)成本，提高刑罰適用的效益。

　　1.充實(shí)管制懲罰內(nèi)容

　　雖然現(xiàn)行刑法典第39條規(guī)定了被判處管制刑的罪犯在刑罰執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)遵守的若干規(guī)定，但與其他國(guó)家同類(lèi)刑罰制度相比，我國(guó)刑法對(duì)管制刑的具體懲罰的內(nèi)容或者說(shuō)監(jiān)督內(nèi)容還是較少，刑罰強(qiáng)度不夠，執(zhí)行內(nèi)容較為虛泛，缺乏刑罰的可感性，難以對(duì)罪犯形成應(yīng)有的心理強(qiáng)制與外在壓力，導(dǎo)致該刑種的懲戒作用十分有限。正如有學(xué)者所言，目前管制刑的適用，與其說(shuō)體現(xiàn)了刑罰輕緩化，不如說(shuō)是懲罰的虛無(wú)化[25]（P.336）。而離開(kāi)了懲罰，刑罰也就不成其為刑罰[26]（P.123）。而正是管制刑懲罰性的缺位，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的一種奇怪現(xiàn)象：緩刑的適用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于管制刑。

　　所以，完善管制的行刑內(nèi)容，適度加大管制的刑法強(qiáng)度，對(duì)于管制刑適用效率的提高顯然有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。而俄羅斯聯(lián)邦刑法中規(guī)定的強(qiáng)制性工作，則無(wú)疑值得借鑒。根據(jù)俄羅斯刑法的規(guī)定，強(qiáng)制性工作是指將被判刑人放在社會(huì)中進(jìn)行教育改造，要求其在主要工作和學(xué)習(xí)之余必須依法無(wú)償為社會(huì)提供有益服務(wù)，其主要內(nèi)容如下：（1）被判刑人在主要工作和學(xué)習(xí)之余無(wú)償完成社會(huì)有益工作。工作的種類(lèi)由地方自治機(jī)關(guān)決定；
（2）期限為60至240小時(shí)，而每天服刑時(shí)間不得超過(guò)4小時(shí)；
（3）如果被判刑人惡意逃避服強(qiáng)制性工作刑，則可以用限制自由或拘役代替。在這種情況下，被判刑人已服過(guò)強(qiáng)制性工作的時(shí)間在確定自由或拘役的期限時(shí)應(yīng)予以計(jì)算，一天限制自由或拘役折抵8小時(shí)強(qiáng)制性工作。這里，所謂勞動(dòng)改造是指：（1）勞動(dòng)改造的期限為2個(gè)月以上2年以下，服刑地點(diǎn)為被判刑人的工作地點(diǎn)。（2）從被判處勞動(dòng)改造的人的工資中應(yīng)扣除法院判決所規(guī)定的數(shù)額作為國(guó)家收入，限額為5％至20％。（3）如果被判處勞動(dòng)改造的人惡意逃避服刑，法院可以用限制自由、拘役或剝奪自由代替未服完的刑期，1天限制自由折抵1天勞動(dòng)改造，1天拘役折抵2天勞動(dòng)改造或者1天剝奪自由折抵3天勞動(dòng)改造。

　　有鑒于此，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，我認(rèn)為，可以在管制刑的行刑內(nèi)容中引入社區(qū)勞動(dòng)制度。即視情況，對(duì)被判處管制的罪犯，附加判處一定時(shí)間或數(shù)量的社區(qū)公益勞動(dòng)。⑧這樣，既可以體現(xiàn)對(duì)犯罪的懲罰，通過(guò)行刑矯正罪犯，又可使受害者以及社會(huì)得到實(shí)實(shí)在在的補(bǔ)償。這里，所謂“視情況”，一方面，是指社區(qū)勞動(dòng)的附加適用，應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)犯罪的危害性、犯罪人的個(gè)人情況、居住狀況，以及所在社區(qū)提供勞動(dòng)、服務(wù)的崗位情況等進(jìn)行綜合考慮的基礎(chǔ)之上；
另一方面，是指社區(qū)勞動(dòng)的附加適用不應(yīng)一刀切，原則上，對(duì)于罪行較輕的犯罪、未成年犯等不必同時(shí)附加社區(qū)勞動(dòng)，而對(duì)于罪行較重的、過(guò)失犯罪等應(yīng)同時(shí)判處社區(qū)勞動(dòng)。至于無(wú)償勞動(dòng)的期限，參照國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，一般控制在40至240小時(shí)之間為宜，由法官視罪行輕重和其他具體情況而定，每天勞動(dòng)時(shí)間不得超過(guò)4小時(shí)。公益勞動(dòng)的時(shí)間原則上安排在休假日或下班之后的閑暇時(shí)間內(nèi)進(jìn)行（如果沒(méi)有正式、固定的工作則例外），也不影響罪犯本人的正常謀生。此外，西方國(guó)家在適用社區(qū)服務(wù)刑時(shí)，一般要求征得罪犯本人的同意，我國(guó)也可考慮借鑒這一做法，以強(qiáng)化罪犯的責(zé)任感，促使其積極主動(dòng)地履行義務(wù)。

　　2.豐富資格刑的內(nèi)容

　　隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，利用各種職業(yè)權(quán)利或營(yíng)業(yè)實(shí)施犯罪的現(xiàn)象日益突出，如故意泄露商業(yè)秘密，證券交易中非法操縱和內(nèi)幕交易，保險(xiǎn)詐騙、破產(chǎn)欺詐，制造銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品，利用計(jì)算機(jī)犯罪等，犯罪人都是利用其職業(yè)上的便利而實(shí)施的。對(duì)于這些犯罪人，如果運(yùn)用自由刑去制裁，那么從剝奪自由的必要性的角度說(shuō)，未必必要；
而從自由刑的弊端角度言，又可能給犯罪人的再社會(huì)化帶來(lái)困難。而如果僅僅運(yùn)用罰金去制裁，則不可能有效地剝奪或限制其利用其職務(wù)繼續(xù)犯罪的條件。如果僅僅適用剝奪政治權(quán)利，則顯得“文不對(duì)題”而不是“對(duì)癥下藥”，把沒(méi)有必要?jiǎng)儕Z的權(quán)利給剝奪了，而真正應(yīng)該剝奪的權(quán)利卻沒(méi)有剝奪。而只有剝奪犯罪人的從事特定職業(yè)的資格，才能在遏制犯罪人再犯同類(lèi)罪方面起到釜底抽薪的作用。在犯罪人有人身自由，但缺乏特定資格的條件下，其犯罪能量的釋放將會(huì)受到極大的限制，犯罪人想再度借職務(wù)之便，首先就會(huì)在資格方面遇到難以逾越的障礙，從而將有效地預(yù)防犯罪人再次犯罪。⑨為此，可考慮將“禁止從事一定的職業(yè)”增加規(guī)定為資格刑的種類(lèi)。這樣，既可充分發(fā)揮資格刑在懲治職務(wù)犯罪、行業(yè)犯罪中的作用，又能滿(mǎn)足謙抑性和經(jīng)濟(jì)性等現(xiàn)代刑事政策的要求，進(jìn)而增強(qiáng)我國(guó)犯罪刑事處罰措施的人性化色彩。

　　四、結(jié)論

　　任何把全部文明設(shè)想為克制利己主義的漫長(zhǎng)過(guò)程，試圖通過(guò)法律的控制，抑制乃至于徹底消除人性中的惡劣天性，并把這看成是道德的本質(zhì)，“希望僅僅在強(qiáng)迫和沖突煩擾心靈的地方去發(fā)現(xiàn)道德，那就是走入邪路了。這只是相當(dāng)?shù)退�平的道德的特點(diǎn)，最高水平的道德是‘天真無(wú)邪’的寧?kù)o�！盵13]（P.175）明白這一點(diǎn)，對(duì)于在“內(nèi)圣而外王”的傳統(tǒng)文化中浸淫良久的中國(guó)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)尤為重要。

　　「英文標(biāo)題」Tolerance and Balance ：the Ethical Thinking about Modernizationof China\"s Criminal Law

　　「英文摘要」As the unification of natural feature and social feature，humannature is the foundation of human morality and the ethical spirits of the modernizationof criminal law as well.To treat human nature with tolerance ，respecting thealtruistic desire in and the egoistic desire as well in human nature，is the foundationof human morality and the ethical spirits in modernization of criminal law.It isthe weak foundation of human nature in the criminal law of China and the lack oftolerance spirits to human nature that give rise to the moral crisis of the criminallaw of China.As the result ，a serious of mistaken ideas appeared in the designof legislative systems in criminal law of China ，in the application of judicialpractice，and the research of criminal law theory.So it is necessary to take interestsbalance as principle to develop the ethical character of the modernization of China\"scriminal law.

　　收稿日期：2006—01—10

　　注釋?zhuān)?/p>

　�、倬C觀世界各國(guó)關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法，中國(guó)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)制不可謂不嚴(yán)厲。而與之形成鮮明對(duì)照的是，美國(guó)商業(yè)軟件聯(lián)盟估計(jì)，其因盜版軟件的出現(xiàn)而每年遭致的損失超過(guò)100億美元，而其中1／3來(lái)自亞洲，中國(guó)更是最為嚴(yán)重的地區(qū)。對(duì)此，詳請(qǐng)參見(jiàn)曲三強(qiáng)：《被動(dòng)立法的百年輪回一談中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展歷程》，載《中外法學(xué)》1999年第2期；
田宏杰：《論中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期。此外，有關(guān)資料表明，在中國(guó)，不論是重大刑事案件的發(fā)案率還是監(jiān)獄在押人數(shù)，均呈居高不下之勢(shì)。根據(jù)2001年12月中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)罪犯改造理論研討會(huì)上所提供的信息：截止2001年10月底，全國(guó)監(jiān)獄共關(guān)押約151萬(wàn)名罪犯，而且這個(gè)數(shù)字仍呈攀升勢(shì)頭。參見(jiàn)張伯平：《行刑成本與幫教社會(huì)化—談立法上的一些思考》，載《犯罪與改造研究》2002年第10期。

　　②求生、自保雖系人之本性，但并非只是人類(lèi)獨(dú)一無(wú)二固有的本性，一切動(dòng)物皆有此本性，但人的求生與自保以及由此引發(fā)的安全、享樂(lè)等等情感，與其他動(dòng)物的求生自保的本能，不僅有層次的差異，而且有性質(zhì)的不同。近代英國(guó)思想家約翰。穆勒在回答人們對(duì)功利主義的攻擊時(shí)，便特別強(qiáng)調(diào)了此種差異性。他指出，人有高級(jí)的官能，其他生物并無(wú)高級(jí)官能，人有自尊心，其他生物并無(wú)自尊心，因此，結(jié)論是：“作一個(gè)不滿(mǎn)足的人總比作一個(gè)滿(mǎn)足的豬要好些，作一個(gè)不滿(mǎn)足的蘇格拉底，總比作一個(gè)滿(mǎn)足的傻子要好些�！痹斦�(qǐng)參見(jiàn)《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書(shū)館1987年版，第245頁(yè)。

　�、邸阜ā箰�(ài)爾維修著：《論精神》，北京大學(xué)哲學(xué)系編譯：《十八世紀(jì)法國(guó)哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第463頁(yè)。這種思想不僅在一部分激進(jìn)的知識(shí)分子中，而且在統(tǒng)治者中亦有相當(dāng)影響。例如，英國(guó)革命前1603年詹姆斯一世在議會(huì)中發(fā)表演說(shuō)時(shí)宣稱(chēng)：“我將永遠(yuǎn)以公眾和整個(gè)國(guó)家的福利為重來(lái)制定好的法律和憲法，而不注目于我的任何特殊的和私人的目的；
我始終以為國(guó)家的富足和幸福是我的最大的幸福和人世的樂(lè)趣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這就是一個(gè)合法的國(guó)王和一個(gè)暴君的根本不同之點(diǎn)。因?yàn)槲掖_認(rèn)，一個(gè)有道之君和篡奪的暴君之間突出的和最大的差別就在于：傲慢和懷有野心的暴君認(rèn)為他的王國(guó)和人民只是受命于滿(mǎn)足他的愿望和不合理的貪欲的；
有道的和正直的國(guó)王卻與此相反，認(rèn)為自己是受命來(lái)為人民謀取財(cái)富和財(cái)產(chǎn)的�！痹斦�(qǐng)參閱「英」洛克著：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第122頁(yè)。

　　④Fineux，arguendo in Anonymous，Y.B.Hill.4Hen.7，pl.8，fol.5；
轉(zhuǎn)引自「美」羅科斯。龐德著：《法律與道德》，陳林林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第93頁(yè)。

　　⑤在各種宗教中，特別是基督教和佛教的戒律最具有這種性質(zhì)。在摩西十戒中，舍己同樣是一項(xiàng)主要的要求，這種要求的外在表現(xiàn)，就是大多數(shù)戒律都以否定形式表現(xiàn)出來(lái)：“汝不得——，”“汝不得——。”肯定形式的戒律（第三條和第四條）要求考慮的是上帝和父母的意愿。那是服從的道德�；�督教所強(qiáng)調(diào)的，是同自私相對(duì)立的絕對(duì)的利他行為：“汝得愛(ài)鄰人。”參見(jiàn)「德」石里克著：《倫理學(xué)問(wèn)題》，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第76頁(yè)。

　�、轇urlamaqui，Principes du droit naturel ，1，4，§10.轉(zhuǎn)引自「美」羅科斯。龐德著：《法律與道德》，陳林林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第126頁(yè)。

　　⑦《公是集》（第40集），患盜論。

　�、嗌鐓^(qū)勞動(dòng)作為監(jiān)禁刑的替代措施，不僅避免了監(jiān)禁的負(fù)作用，也克服了罰金刑因被判刑人貧富不均而潛藏的實(shí)質(zhì)上的不平等，具有良好的發(fā)展前景。在西方刑法中，社區(qū)服務(wù)刑主要有兩種立法模式，一種是作為一個(gè)獨(dú)立的刑種予以規(guī)定；
另一種是作為緩刑或其他非監(jiān)禁刑的執(zhí)行內(nèi)容之一，即將參加一定時(shí)間或數(shù)量的社區(qū)公益勞動(dòng)作為緩刑者或其他非監(jiān)禁刑適用者應(yīng)履行的義務(wù)之一。有的國(guó)家是兩種模式兼而有之，如英國(guó)的結(jié)合令。但我國(guó)在考慮借鑒國(guó)外社區(qū)勞動(dòng)制度作為監(jiān)禁刑替代措施時(shí)，無(wú)須也不能全盤(pán)照搬國(guó)外的做法。這是因?yàn)椋�一方面具體國(guó)情不同，我國(guó)當(dāng)前和今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)失業(yè)率不會(huì)降低，失業(yè)、下崗人數(shù)高達(dá)一千多萬(wàn)，社會(huì)所能提供的工作就業(yè)崗位有限，作為非監(jiān)禁刑措施的社區(qū)勞動(dòng)雖然是無(wú)償性的公益勞動(dòng)，但畢竟需要相應(yīng)的勞動(dòng)崗位。社區(qū)勞動(dòng)的適用不可能不考慮社區(qū)提供服務(wù)、勞動(dòng)的崗位與機(jī)會(huì)。另一方面，由于我國(guó)存在具有中國(guó)特色的非監(jiān)禁刑措施—管制刑制度，實(shí)踐中適用率極低的原因，使得我們有必要從制度設(shè)計(jì)上予以改進(jìn)，非監(jiān)禁刑的性質(zhì)使得管制與社區(qū)勞動(dòng)適用的對(duì)象范圍基本相同，將二者有機(jī)結(jié)合不僅能夠發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，避免不足，并形成各自所沒(méi)有的合力。參見(jiàn)袁登明博士學(xué)位論文：《行刑社會(huì)化研究》，中國(guó)人民大學(xué)2003年印行，第183頁(yè)。

　�、嵩撚^點(diǎn)請(qǐng)參考吳平：資格刑研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第320頁(yè)。

　　「參考文獻(xiàn)」

　　[1]［英］赫伯特。斯賓塞。國(guó)家權(quán)力與個(gè)人自由[M].譚小勤，等譯。華夏出版社，2000.

　　[2]［日］大塚仁。犯罪論的基本問(wèn)題[M].馮軍，譯。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.

　　[3]［法］休謨。人性論[M].關(guān)文運(yùn)，譯。北京：商務(wù)印書(shū)館，1991.

　　[4]［法］霍爾巴赫。自然的體系（下卷）[M].魯士濱，譯。北京：商務(wù)印書(shū)館，1977.

　　[5]［法］愛(ài)爾維修。論人的理智能力和教育[A].北京大學(xué)哲學(xué)系，編譯。十八世紀(jì)法國(guó)哲學(xué)[C].北京：商務(wù)印書(shū)館，1963.

　　[6]［法］霍爾巴赫。社會(huì)體系[C].北京大學(xué)哲學(xué)系，編譯。十八世紀(jì)法國(guó)哲學(xué)[A].北京：商務(wù)印書(shū)館，1963.

　　[7]史寶麟。人的本質(zhì)、人性、人格[J].九江師專(zhuān)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1998，（1）。

　　[8]馬克思。關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱[C].馬克思恩格斯全集（第3卷）[A].北京：人民出版社，1960.

　　[9]馬克思。馬克思恩格斯全集（第42卷）[A].北京：人民出版社，1979.

　　[10]馬克思，恩格斯。馬克思恩格斯全集（第26卷）[A].北京：人民出版社，1972.

　　[11]列寧。列寧全集（第4卷）[C].北京：人民出版社，1972.

　　[12]［意］菲利。犯罪社會(huì)學(xué)[M].郭建安，譯。中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990.

　　[13]［德］石里克。倫理學(xué)問(wèn)題[M].張國(guó)珍，趙又春，譯。北京：商務(wù)印書(shū)館，1997.

　　[14]高銘暄，馬克昌，伍柳村，主編。中國(guó)刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1989.

　　[15]張平吾，編。犯罪學(xué)與刑事政策[M].臺(tái)北：臺(tái)灣中央警察大學(xué)，1999.

　　[16]吳宗憲，等。非監(jiān)禁刑研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003.

　　[17]張文顯。二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

　　[18]張甘妹。刑事政策[M].臺(tái)北：臺(tái)北三民書(shū)局，1974.

　　[19]袁登明。行刑社會(huì)化研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

　　[20]［法］迪爾凱姆。社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則[M].狄玉明，譯。北京：商務(wù)印書(shū)館，1999.

　　[21]馬小紅。禮與法的歸宿[A].南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心。法制現(xiàn)代化研究（第3卷）[C].南京：南京師范大學(xué)出版社，1997.

　　[22]［美］羅斯科。龐德。法律與道德[M].陳林林，譯。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

　　[23]田宏杰。刑法中的正當(dāng)化行為[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2004.

　　[24]［古羅馬］西塞羅。論共和國(guó)論法律[M].王煥生，譯。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.

　　[25]王利榮。行刑法律機(jī)能研究[M].北京：法律出版社，2001.

　　[26]田宏杰。中國(guó)刑法現(xiàn)代化研究[M].北京：中國(guó)方正出版社，2001.

　　田宏杰（1971—），女，重慶人，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。北京100088

　　來(lái)源：《政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2006年第2期

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