王保樹：商事法律規(guī)范編纂模式的選擇

　　茅于軾：天則是經(jīng)濟研究所。我們的經(jīng)濟學家對法律特別感興趣，但是又不太喜歡。我們舉辦過一系列的法律方面的報告會，給大家增加了知識。天則雙周學術(shù)報告會是一個自由論壇，大家發(fā)言沒有太多顧忌。這使得論壇有很大的吸引力。從十幾年前開始每兩個禮拜一次，到現(xiàn)在已經(jīng)舉辦了三百多次了。今天很榮幸請到了王保樹院長，還有幾位評議人也是法學方面的有修養(yǎng)的教授。首先有請王保樹院長。

　　王保樹（清華大學法學院）：感謝天則所給我機會講講商事法。對于商事法律規(guī)范編纂的模式，我們法律界民法、商法的學者也有較多的討論。商法在中國出現(xiàn)得比較晚，到了鄧小平講話南巡前后才初期建立。到現(xiàn)在，主要的商事法律中國都已經(jīng)有了。在發(fā)展當中，中國將來的商事法律規(guī)范采取怎樣的編纂模式？圍繞這個問題，我的報告有以下幾部分內(nèi)容。首先，為什么討論商事法律規(guī)范編纂的選擇；
第二是研究商事法律規(guī)范編纂模式的方法；
第三，我國商法規(guī)范的編纂是典型的“民商合一”嗎；
第四，“民商合一”與“民商分立”是對民法、商法關(guān)系的表述嗎；
最后是在中國制定商事通則的積極意義。

　　第一，為什么討論商事法律規(guī)范編纂模式的選擇？從境外（包括港澳臺）的商事法律規(guī)范的編纂模式來看，主要有兩個路子：民商合一和民商分立。民商分立的路子中會同時制定民法典和商法典，兩個法典分別獨立地存在。商事法律規(guī)范是被系統(tǒng)地編纂成了商法典。民商合一的形式中，在民法典之外不再編纂商法典。商事法律規(guī)范或者編入民法，或者在編寫的時候采取單行法的形式。把商事法律規(guī)范編入民法的最典型例子應(yīng)該是荷蘭。荷蘭把所有的商事法律規(guī)范都編入民法，到現(xiàn)在也還沒有完成�，F(xiàn)在大陸法系國家大多是民商分立，會把海商法編入商法典。據(jù)我所知，荷蘭把所有交通運輸?shù)姆�律都編入了民法典中。這是一種高度的統(tǒng)一。商事法律規(guī)范編纂的另外一種合一的路子是臺灣的做法。他們把大陸英國殖民時代的法律編纂模式帶了過去，只有民法典沒有商法典。但是商法不是編入了民法典，而是采用了單行法的形式，比如公司法、證券法、保險法等等。

　　我們中國商事法律規(guī)范編纂的現(xiàn)況是怎樣的？中國的立法機關(guān)并沒有宣布中國的商事法律規(guī)范編纂采用民商合一或者民商分立。實踐中是類似中國殖民時代的英國立法。也就是商事法都是進行分別的編纂，和臺灣的頒布單行法的方式差不多。

　　這種做法存在什么問題？我覺得這種做法比較適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。和民事法律相比，商事法律更富有變動性、更強調(diào)適應(yīng)市場經(jīng)濟運作的發(fā)展。市場經(jīng)濟的發(fā)展瞬息萬變，因此與之相適應(yīng)的商事法律規(guī)范的內(nèi)容就必然會比較多的變動。在改革開放初期，法學交流的時候講到法律具有穩(wěn)定性是不太準確的。表述為法律具有相對的穩(wěn)定性就好一點。法律很復(fù)雜，民法制定之后就能保持長時間的穩(wěn)定性。商事法律隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展而有所變更，這點國外很明顯。比如日本從九十年代以后每年都在修改商法和有限公司法。2005年也把整個公司法改名叫公司法典。這也體現(xiàn)了日本的商事法律和市場經(jīng)濟的緊密結(jié)合。中國的單行法是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟的發(fā)展的。將之制定成商法典或者完全編入民法不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的運作。日本在沒有制定公司法以前是在商法里面規(guī)定股份公司、兩合公司、有限公司。股份公司的部分每年都有修改。但是在編入商法典以后，成分就已經(jīng)固定了。要修改就只能順著條文往下推，于是就有了一百二十條之一、一百二十條之二等等。后來又有了一百二十條之一的一、一百二十條之二的二等等，這樣削足試履很是麻煩。最后逼得整個公司法部分從商法典被拿出來，和有限公司法合并制定了公司法典。我們頒布單行法的做法就可以避免這個問題，也可以達到適應(yīng)性的效果。問題在哪里？中國目前的單行商事法律沒有規(guī)定一些規(guī)范，但是市場經(jīng)濟的運作又需要這些規(guī)范。這種情況就是現(xiàn)在的單行法解決不了的。有商法典的國家可能是系統(tǒng)編纂解決這個問題了。我們現(xiàn)在解決了適應(yīng)性問題，但是沒有解決共同性的、統(tǒng)帥性的規(guī)范在哪規(guī)定的問題。這些統(tǒng)帥性的規(guī)范不適合在某一個領(lǐng)域內(nèi)做出規(guī)定。比如在公司法里或者證券法里規(guī)定，這都是不適合的。

　　第二是關(guān)于研究商事法律規(guī)范編纂模式的方法論的問題。我想從兩點來談。第一，我個人覺得應(yīng)該從境外的民商合一和民商分立的互動、互補中尋找新的關(guān)注點。過去人們一談民商合一、民商分立，都認為二者是對立的。民商分立最大的優(yōu)勢就是商事法律規(guī)范的編纂的系統(tǒng)化。打開一部商法典，主要的商事法律規(guī)范基本上都有了。另外，它講究立法邏輯的統(tǒng)一和嚴密，這在大陸法系國家顯得優(yōu)勢尤為突出。它的缺點是注意了嚴密統(tǒng)一之后很難做到和市場經(jīng)濟完全適應(yīng)。因為一個法典修改起來不像單行法那么容易。民商合一（主要是像我國頒布單行法這樣的做法的）有民商分立沒有的優(yōu)勢——適應(yīng)性。但是它缺少了系統(tǒng)性。它無法很好地解決補充性規(guī)則和統(tǒng)帥性規(guī)則之間的關(guān)系問題。民商合一不管是把整個商事法律規(guī)范編入民法典還是完全采用單行法，本質(zhì)的不足是拒絕有關(guān)于商事統(tǒng)一性規(guī)則。現(xiàn)在是民商合一的瑞士、意大利、荷蘭都沒有了統(tǒng)一性的規(guī)則。怎么解決這個問題？我覺得不要將二者看成是完全對立的，要注意到二者的優(yōu)勢，也要注意到二者的缺點。在互動互補中尋找新的出路，既發(fā)揮單行法的適應(yīng)性強的優(yōu)勢又吸收民商分立的有統(tǒng)帥性規(guī)則的優(yōu)勢。

　　另一個方法論的問題是從單純理性主義到注意現(xiàn)實主義。大陸法系國家的理性主義占有主導(dǎo)地位，一般制定法律強調(diào)邏輯的嚴密和統(tǒng)一。德國的法律就有這樣的優(yōu)勢，這是大陸法系和英美法系不同的特點。判例法的立法中強調(diào)的是實用，認為現(xiàn)實需要什么法就可以立什么法。我在一篇文章中也談到美國在法典化中的爭論，這個爭論也涉及到理性主義和現(xiàn)實主義的問題。追求法典化、系統(tǒng)化的必然是以理性主義為主導(dǎo)。強調(diào)適應(yīng)性的是以現(xiàn)實主義為主導(dǎo)。我個人傾向于注重現(xiàn)實主義，甚至是可以帶有實用主義的色彩。我還是贊成鄧小平的思想。中國搞市場經(jīng)濟之前也沒有經(jīng)驗，所以很多法律只能慢慢地系統(tǒng)化。所以，我不主張單純地搞理性主義。我們應(yīng)該堅持中國大陸法系的框架，同時吸取美國、英國的那些好的東西。

　　第三，我們中國的商事法律規(guī)范的編纂是典型的民商合一嗎？臺灣認為單行法就是民商合一的一種。我認為大陸不是典型的民商合一。為什么不是？我舉幾個例子。第一，即使在民事、商事、法律分別立法的典型民商分立的國家，合伙肯定也是不編入商法典的，而是作為民法的一部分。這點是很突出的。我們中國卻在民法通則之外制定了單獨的合伙企業(yè)法。這個合伙企業(yè)法明顯地把商事合伙區(qū)別于一般的民事合伙。它不是一般的合同，而是以一個企業(yè)的形式持續(xù)的營業(yè)。這個法就是解決這樣一個問題。即使在民商分立的國家都沒有這樣的法，美國（非大陸法系國家）的這個法也不叫合伙企業(yè)法，而叫統(tǒng)一合伙法。那個不見得只涉及合伙企業(yè)。這點表明中國不是一般意義的民商合一的國家，民商合一的國家沒有為合伙單獨立法的。

　　另外，一般國家都是把獨資經(jīng)營納入民法，但是中國卻為獨資企業(yè)單獨制定了一個法——個人獨資企業(yè)法。本來以前叫獨資企業(yè)法，但是后來考慮到國有企業(yè)很多都是國家獨資。如果把這樣的國有企業(yè)也包括進來讓國家承擔無限連帶責任，這是不行的。國家獨資企業(yè)是法人，個人獨資企業(yè)不是法人。這兩種企業(yè)有個共同性，那就是都有團體能力。雖然個人獨資企業(yè)沒有成為法人，但是它的團體能力也是被承認的。比如法里面經(jīng)常出現(xiàn)“保護合伙企業(yè)和合伙人的合法權(quán)益”。這證明合伙企業(yè)和合伙人都有自己的單獨的權(quán)益。個人獨資企業(yè)法的寫法不是“私營企業(yè)主應(yīng)該和勞動者簽訂勞動合同”，而是“獨資企業(yè)應(yīng)該和職工簽訂勞動合同”。這就承認了獨資企業(yè)是一個主體。這樣看來，合伙企業(yè)法以及獨資企業(yè)法的頒布使得中國很難完全被認為是典型的民商合一的國家。即使是民商分立的國家，合伙和獨資企業(yè)也都是在民法中規(guī)定的，而不會單獨立法。

　　另外值得一提的是深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例的積極探索。中國商事法律沒有統(tǒng)帥性的規(guī)則，但是在深圳是有的。當時我還在中國社科院法學研究所，深圳在被授予特別立法權(quán)之后全國人大管立法的一個副主任張玉清問我：“王老師，我們有了特別立法權(quán)應(yīng)該立什么？”我說：“你干了一些不應(yīng)該干的事情。人家公布一個《消費者**法》，你公布了一個《消費者權(quán)益法》保護消費者；
人家公布一個《反***法》，你公布一個《反***法》。這些本來不是你該做的。全國人大常委授權(quán)你們立法，某種意義上你們就是在代表人大立法，你們應(yīng)該立得高級一點�！� 全國東西南北差別太大，沒辦法制定這樣的法律。但是深圳就這么大一塊，就像鄧小平說的“先試驗，實驗不行就撤銷”。我當時就舉了例子：“你們是不是可以制定商事條例？”后來這個條例拿到全國人大常委法務(wù)委的民法室和經(jīng)濟法室，兩個室都積極支持這個條例。這個條例的內(nèi)容就規(guī)定了商事的共同規(guī)則，比如什么叫商人、什么叫商行為等等。這些都是在全國人大立法中沒有解決的。這說明商事的共同規(guī)則是需要的。這個事情我是參與者，人大立法機關(guān)采用了這個提案。我對此評價很高，我不認為是為了好看立的這個法。我們有些法操作性不強，甚至被認為稱作是掛在墻上的法都是有的。比如某個權(quán)益保護法沒有實際的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容、沒有對違法如何處理的規(guī)定、沒有救濟的條款，這個法就很難實施了。據(jù)我所知，那個深圳市發(fā)布的商事條例以后，凡是和這個條例相抵觸的規(guī)定都得修改。后來這個條例還修訂了一次。如果這個法規(guī)沒用、老是掛在墻上，那不用修改就是可以的。這說明當時的制定這個條例是對的，也說明了商事的共同規(guī)則以一定的法律形式體現(xiàn)出來是必要的。既然立法機關(guān)都肯定了這個條例，這就說明中國不是典型的民商合一。因為典型的民商合一都拒絕商事的共同性規(guī)則的規(guī)范。

　　第四，我想談?wù)劽裆毯弦慌c民商分立是不是對民法與商法的關(guān)系的表述。我這里講兩點。首先，民商合一與民商分立是表述立法的不同模式。我們現(xiàn)在談到的民商合一與民商分立都是說的商事法律如何編纂、編到哪個地方。就像說一個人面前兩個屋子，這人是進東邊屋子還是西邊屋子。本身不表示民法和商法的關(guān)系。學術(shù)界（包括民法和商法學界）經(jīng)常有人用民商合一與民商分立來表述民法和商法的關(guān)系。民法、商法二者是什么關(guān)系？有人說在中國是民商合一，在外國是民商分立。這話不對。我曾經(jīng)和民商分立以及民商合一的國家和地區(qū)的學者交談過，他們都承認“民法是一般法，商法是特別法”才是民法和商法關(guān)系的描述。不管民商合一還是民商分立的國家，一個商事案件到了仲裁機構(gòu)都是按照一般法和特別法的關(guān)系來審理的。特別法優(yōu)先，所以先看商事法律有什么規(guī)定。商事法律沒有規(guī)定的，再看民法的規(guī)定。

　　當然商法學界也有學者否認“民法是一般法，商法是特別法”這樣的關(guān)系。他們認為二者是完全獨立的。他們覺得民法是**時代的法，商法是現(xiàn)代的法。我覺得這不一定是對的。一般法、特別法不表明哪個法更重要，而是說明法官在操作中先適用哪個規(guī)范。研究公司案件時，首先要參照公司法的規(guī)定。公司法沒規(guī)定才能適用民法的規(guī)定。法官不能在公司案件中先看合同法怎么說的。

　　最后一個問題：能不能在中國制定商事規(guī)則，解決目前商事法律規(guī)范沒有共同性規(guī)則的狀況？我覺得十分必要。我們可以講公司是商人、合伙企業(yè)是商人、個人獨資企業(yè)是商人、個體戶是商人，但是法律上對什么是商人沒有回答。正因為如此，中國從法學界到經(jīng)濟學界對此的表述都是很復(fù)雜的。舉個例子：市場主體是經(jīng)濟學界通用的表述。這次通過的農(nóng)村專業(yè)合作社法也采用了市場主體的說法。這也說明了法律規(guī)范的缺乏。什么叫市場主體？有市場經(jīng)營主體、市場管理主體等等，很復(fù)雜。市場主體從法律上說不是一個很確定的概念。另外，過去一直有一個說法：民事主體在權(quán)利能力上是平等的。這個理論在國內(nèi)外都是被公認的。既然如此，為什么有的人可以以商為業(yè)有的人就不可以呢？既然如此，為什么我們糾正政府機關(guān)經(jīng)商、司法機關(guān)經(jīng)商？權(quán)利能力平等。都是法人，為什么有些人不能經(jīng)商呢？所以這就表明僅有民事主體的規(guī)定是不夠的。只有民事主體規(guī)定法人、自然人是不夠的。這樣的規(guī)定不能解決參加商事活動的人的問題。參加商事活動的人的構(gòu)成很復(fù)雜。商事法律關(guān)系的主體有一些是商人，這種人是依法取得營業(yè)資格的人。另外有一些人雖然沒有營業(yè)執(zhí)照，但是他就不能進行商事行為嗎？他們可以依法從事商事活動。比如現(xiàn)在證券市場很紅火，個人在其中買賣股票。商法中都承認這樣的投機性買賣是典型的商事行為。任何的自然人可以依法買賣股票，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是他能到證券市場上自己去買嗎？不行，只能委托證券公司去買。這是法律規(guī)定的。賣股票也不能跑到證券交易所去賣，只能依法委托交易所去買賣股票。商法上說：商人是以商為業(yè)從事商事活動；
其它的自然法人也可以依法從事商事行為，但是必須在法律規(guī)定的、允許的范圍內(nèi)。商事法律關(guān)系的主體還有一類，他們既不是以商為業(yè)的商人，也不是依法從事商事行為的人，而是我們普通的消費者。比如我到百貨大樓去買東西，我肯定不是以盈利為目的，但是百貨大樓是以盈利為目的。

　　但是沒有一個法把這個問題交代清楚。比如，什么叫商人？規(guī)定這些東西是有必要的，并不否認民法上規(guī)定的權(quán)利能力平等的精神。既然有需要又不違反民法的精神，就應(yīng)該做出規(guī)定。但是現(xiàn)在沒有規(guī)定。這個規(guī)定不可能在公司法、國有企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等做出規(guī)定，只能是單獨做出規(guī)定。還有商行為，很顯然也是沒有一個法可以做出規(guī)定。商行為的共同性是什么？沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。一般人認為商行為可能是以盈利為目的。但是有些行為不是肉眼就能看出是否有盈利的目的。國外一般是推定采用了營業(yè)的形式的行為都是商行為。比如百貨公司在營業(yè)中發(fā)生的行為都被認為是商行為。這只是說的，沒有一個法做出規(guī)定。這是缺陷所在。有人問：單獨給商人做出規(guī)定會不會恢復(fù)到中世紀商人法的時代？不會，中世紀的商人法是把商人當成特別階層。當時在封建社會，國家制定法規(guī)都是保護封建統(tǒng)治勢力的。對他們不利，他們就制定資質(zhì)規(guī)則。商人就必然保護自己團體的利益、自己設(shè)定仲裁機構(gòu)、自己定出規(guī)則。我們現(xiàn)在是從資格上考慮能否承認其營業(yè)資格。只有符合的一定條件，去工商部門登記的時候才能獲得營業(yè)執(zhí)照。否則是不能成為商人的。成為了商人既有權(quán)利也有義務(wù)。但是我個人覺得重點還不是獲得了特別權(quán)這個方面。我倒覺得成為商人就會在交易中比一般人承擔更重的義務(wù)。比如，我們在市場的活動中為了消費要去買東西，我們不需要信息披露，商人需要信息披露。要成為上市公司，就需要充分的、特地的信息披露。即使不是上市公司，去登記了以后有公開信息也算是信息披露。一個自然人就沒有必要批露自己的信息。商人需要繳納一些普通人沒有的稅。國外有法人稅，中國好像行不通。中國的法人好像比商人的范圍還要大。中國的增值稅好像就都是商人的，不是商人的基本不用交。營業(yè)稅我們征收的范圍較廣（對事業(yè)單位也征收），不好說是商人特有的稅。商事行為中的合同也和普通的不一樣。在普通情況下簽訂的合同中，承諾都需要有明示。在商事行為中，為了商事交易的快速，將默示視為同意。我舉這個例子意思是：對商人、商行為做出規(guī)定是必要的。另外，在中國也沒有一個法對營業(yè)做出規(guī)定。我們現(xiàn)在是都不知道什么營業(yè)就做出了收營業(yè)稅的規(guī)定�，F(xiàn)實生活中，有些概念人們好像懂了，好像知道規(guī)則了，其實它是沒有規(guī)則的。

　　結(jié)合中國的背景，我提出了要了解什么是營業(yè)。營業(yè)既跟商人有關(guān)系又跟商行為有關(guān)系。我們說商人是取得營業(yè)資格的人，商行為是以盈利為目的的行為。即使不能一下子把握行為的盈利的目的，但是只要采取了營業(yè)的形式，就推定那是商行為。所以營業(yè)的概念也很重要，但是法律中也沒有對此做出規(guī)定。和營業(yè)相關(guān)有營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，直說就是營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。有的人覺得這沒必要，有合同法就可以了。其實不然。中國有沒有營業(yè)轉(zhuǎn)讓？有，只是不叫這個名字。為什么外國叫這個名字，中國不叫呢？不叫這個名字對這個權(quán)利的保護當然是很差的。比如司法解釋中有“中小企業(yè)出售”，在國外這就叫營業(yè)轉(zhuǎn)讓。營業(yè)轉(zhuǎn)讓中如何保護債權(quán)人、債務(wù)人的權(quán)利呢？國外有一套規(guī)則。我國沒有，只好依靠合同法進行。合同法能不能用呢？可以，但是對債權(quán)人和債務(wù)人的保護就很不充分了。

　　我舉這些例子是想說明我們?nèi)鄙龠@些規(guī)則，但是這些又是需要做出規(guī)定的。沒有這些規(guī)則中國的法律出現(xiàn)什么問題？民法是一般法，商法是特別法。商法里面沒規(guī)定就適用民法，但是這樣解決不了我剛才說的問題。民法到商事的單行法之間需要一個橋梁，但是這個橋梁沒有建立起來。這個橋梁就是一些共同性規(guī)則。最近商法學界在討論的時候有的稱之為商法通則，有的稱之為商事通則。我個人對名字不太介意，只要這個法規(guī)能發(fā)揮作用就行。商事通則制定出來會不會沖擊民法或者當前的單行法，造成民法和商法關(guān)系的不協(xié)調(diào)？這是很重要的，法律規(guī)則的和諧關(guān)系到整個社會的和諧。我覺得不會形成沖擊。人們討論選擇這種模式來編纂商事法律的共同性的、統(tǒng)帥性的規(guī)則，其目的是完善商法內(nèi)部的規(guī)范結(jié)構(gòu)。是把商法規(guī)范內(nèi)部缺少的東西填補起來，不涉及到民法的問題。假如這個通則能制定出來它只是商法內(nèi)部的單行法，像公司法、證券法、保險法一樣。只是這個單行法和其它的單行法的作用不同。那些公司法、證券法、保險法等等是具體的商事領(lǐng)域的法律，只管具體領(lǐng)域的社會關(guān)系的調(diào)整。商事通則可能涉及的是每一個具體領(lǐng)域，對所有領(lǐng)域的關(guān)系的調(diào)整有統(tǒng)帥性的、指導(dǎo)作用。因此這個規(guī)則制定出來，對現(xiàn)有的商事單行法具有一般法的性質(zhì)。也就是說在商法內(nèi)部具有一般法的性質(zhì)，但是單行法對其則具有特別法的地位。整個商事法相對于民法則是特別法。因此商事通則仍然屬于特別法中的一部法律。一旦遇到具體糾紛，應(yīng)該先看那些公司、證券、票據(jù)、保險、海上、合伙、獨資等等法律中有沒有規(guī)定。這些沒有規(guī)定，應(yīng)該適用商事通則。商事通則沒有規(guī)定的，就適用民法的一般規(guī)定。所以商事通則制定出來以后，可能有利于和諧地處理商事法律規(guī)范之間的關(guān)系，不會造成麻煩。

　　據(jù)我所知，立法機關(guān)的相關(guān)人員也對此有積極的態(tài)度。商法研究會的這個建議已經(jīng)被法學會采納推薦給了人大法組委，但是人大法組委是否會考慮就不得而知了。我就談這些，有不對之處還請大家批評。

　　劉俊海（人民大學法學院）：非常榮幸能夠再次聽到我的老師——王保樹教授談了他對中國商事法律規(guī)范編纂模式的看法。首先，問題的探討恰逢其時。我們現(xiàn)在提出要完善市場經(jīng)濟體制。我認為市場經(jīng)濟體制完善與否不是自己說了算，而是要看是否有世人公認的完善的商事法律體系。一方面，我們在商事方面的法律的確很多。諸如公司法、證券法、國有企業(yè)法、獨資企業(yè)法、破產(chǎn)法、海商法、保險法、票據(jù)法等等，大家都覺得這樣的法律不少了。另一方面，立法漏洞也同時存在。剛才王老師抓住了一個非常尖銳的地方。中國稅務(wù)機關(guān)征收營業(yè)稅，立法對營業(yè)沒有法律定義和法律概念。如果我們這些各大高校、事業(yè)單位的維權(quán)意識比較強的人要求稅務(wù)部門的人員拿出說自己是營業(yè)的法律依據(jù)，這是非常難處理的。雖然隨著中國的入世、隨著依法治國口號的提出、隨著市場經(jīng)濟法制理論的建立，法律規(guī)定越來越需要嚴格統(tǒng)一。這就需要職權(quán)法定、**法定、程序法定、證據(jù)充分。關(guān)于職權(quán)法定，人們完全可以問為什么自己被視為營業(yè)。如果我說自己不是為了營業(yè)而是為了向社會提供公共知識產(chǎn)品，那稅務(wù)部門怎么處理？王老師確實抓住了我們的法律現(xiàn)在存在的相當大的漏洞。

　　我們商事立法條文雖然很多，但是相互間缺乏必要的整合與協(xié)調(diào)。在缺乏一般規(guī)則的情況下，法官可以發(fā)揮自由裁量權(quán)。但這是非常困難的。好多法學家和我說，一般的商事行為和普通的民事行為在適應(yīng)無效制度的時候應(yīng)該有所差異。比如一家公司的股權(quán)轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，假如其中有一次轉(zhuǎn)讓是無效的，能說財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓了嗎？后面那些都是善意第三人，怎么辦？這種情況下，商法里面的外觀主義是很必要的。即便這種行為無效，但是也不能使用返還財產(chǎn)的做法，只能用賠償損失的方式。這個不符合效益原則，不能把所有的**都推翻。

　　過去我們重視商事立法、經(jīng)濟立法，對社會立法重視不夠。現(xiàn)在我們講共建和諧社會。想一想，社會立法的確不夠。社會關(guān)系還沒有出來，但是商事立法也不是已經(jīng)到位了。所以在新一屆的全國人大常委會換屆之前，我們正在考慮依法規(guī)法的問題。在02年，我參加了一個全國人大舉辦的立法規(guī)劃的研討會。當時我就提出要把商事立法放在重要的位置上，商法典、商事通則都是可以的考慮的。當時他們對此也很感興趣。我們覺得可以先試著寫部商法典，寫不出來就看看能不能制定一個商事通則之類的。所以王老師探討的這個題目是具有重要的現(xiàn)實意義的。也有很高的學術(shù)價值。

　　第二，王老師對民商法關(guān)系的看法較以前也有所深化。中國學者向國外同行介紹中國商法的時候一般繞不開一個題目——商法和民法什么關(guān)系。一談到關(guān)系，一般就說有幾種模式。荷蘭和意大利都是民商合一。意大利的民法里就有公司法的條款。民商分立有一大堆例子，比如德國、法國、日本。但是如王老師所說，這只是立法編纂技術(shù)的問題。實質(zhì)關(guān)系仍然是民法是一般法，商法是特別法。包括傳統(tǒng)民法三個支柱，對商事活動來說還可以做一般規(guī)則去用。第一個是物權(quán)神圣原則；
第二個是司法自律原則；
第三是過錯責任原則。這三個支柱基本上得不到落實。對這個問題，王老師提出了自己的看法。

　　第三，關(guān)于立法技術(shù)問題。說到民法和商法的關(guān)系，不管是問的還是答的，等于都默認了一個共同的結(jié)論——民法和商法是兩個法律部門。如果不是兩個部門，沒必要談二者關(guān)系了。究竟是采取傳統(tǒng)的合一或者分立的模式，或者有沒有第三條道路？王保樹教授根據(jù)中國傳統(tǒng)的中庸之道的文化，開創(chuàng)了第三條道路。這條道路一方面考慮到民商分立時商法典規(guī)定商事活動一般規(guī)則的優(yōu)點。民法作為商事活動一般規(guī)則，再立商事通則，再加商事特別法，這種三分法律結(jié)構(gòu)同時吸收了大陸法系這兩種做法的優(yōu)點。在學界不會引起民法學者的過多的反感。過去我們80年代在討論民法和經(jīng)濟法關(guān)系的時候，經(jīng)濟法理論剛剛誕生。偏激的觀點說：有了經(jīng)濟法，合同法也是民法。當時我們是計劃經(jīng)濟體制，合同簽訂都要按計劃進行�？梢哉f是衡中有縱，縱中有衡。你也可以說經(jīng)濟合同法是經(jīng)濟法。這種企圖以經(jīng)濟法吞并民法規(guī)則的方法顯然是行不通的。這也給我們學者一個非常寶貴的教訓。

　　如果你真正愛一個學科或者法律部門，不能尋求看似最理想其實是最偏激的方法。比如搞一個單獨的商法典，就不是那么可行。王老師的建議對于推動商事立法、推動商法學的繁榮是具有現(xiàn)實意義的。正如他自己承認的，他比較堅持現(xiàn)實主義的思想，說白了就是實用主義的思想。實用主義本來是一個中性詞，意思和務(wù)實主義相近。后來我們批評美國，說其是實用主義的民族。結(jié)果我們一說實用主義就覺得它不好，是沒有理想、沒有信仰的表現(xiàn)。其實不是這樣的。一個人正是為了實踐信仰，才采取了務(wù)實的路徑。這是一種更高階段的理想主義。關(guān)于商事立法的編纂思路，這種三層的商事獨立的架構(gòu)比較好。首先它比較現(xiàn)實。另外，它可以節(jié)約法官裁判商事案件的成本。還有，它有利于提高商人對中國商事法律規(guī)則的預(yù)期。在一定程度上，體現(xiàn)了法律規(guī)則的穩(wěn)定性。最可怕的事情就是不確定會發(fā)生什么。有了穩(wěn)定的民法規(guī)則，再加上一個相對穩(wěn)定的一般的商事規(guī)則，再加上一個便利性較強的特殊規(guī)則，大家就比較容易認同我們中國的市場經(jīng)濟法律環(huán)境了。前一個時期我們吸引外資靠的是寬松的稅收政策、低廉的成本、廣大的市場。下一個時期，制度競爭力（包括商法制度競爭力）可能就會成為中國民族經(jīng)濟競爭力的關(guān)鍵了。這是軟性的競爭力，不是一天兩天就能形成的。它需要有一批人思考這個問題，然后將之付諸立法實踐。最后付諸司法裁判，體現(xiàn)在商事仲裁活動中。

　　第四是關(guān)于商事立法的一點啟示。按照王老師的想法，對于商事通則下一步可以進入研究的操作層面了。我希望科研機構(gòu)和高等院校能加大對這個課題研究的支持力度，特別是資金的支持力度。另外就是把在座的年輕有為的學者團結(jié)起來，進行共同研究。1998年王老師在深圳研究商事通則時候，就有我們這一批年輕學者�，F(xiàn)在我都是不惑之年了。研究的時候既要大膽移植國際的先進立法經(jīng)驗，又要考慮中國的國情。我們不要局限在日本、法國的商法典上，美國的經(jīng)驗更要認真研究。美國稱雄世界除了靠其資本、大炮之外，實用主義的法律創(chuàng)制模式也是有競爭力的。它的商法典不是我們所說的嚴格立法意義上的商法典，是各州立法機關(guān)參考的樣板法律文件�？陀^上，由于它的商事法律規(guī)則反鑒于成文立法以及裁判的案例之中，所以實際是投射出了商法規(guī)則的一般性。我發(fā)現(xiàn)研究商法的還是研究大陸法系的多一點。但是英美法中雖然名稱上沒有商法典，但是的確是有商事法律規(guī)則的。所以我們不要被名字擋住了我們的眼睛。和日本，中國有三個地方缺乏競爭力。一個是對經(jīng)驗、技術(shù)的很強的吸收和消化的能力；
第二是很強的團隊合作精神；
第三是高度的精品意識。我們的立法要從粗放走向精細化，日本還是值得我們學習的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　為了實現(xiàn)本土化移植，下一步能不能做一些商事立法、商事習慣的調(diào)查。商人以及商事思維和我們法律以及法學思維不太一樣。商事思維的寶貴之處一是創(chuàng)新、二是成本的思維、三是成本的思維。法律上不強調(diào)這些，法律強調(diào)嚴謹�，F(xiàn)在是法學家在研究商事規(guī)則，給商人制定產(chǎn)品。我認為必須考慮特殊的公共產(chǎn)品的消費需求。商人的需求是什么？在正式的規(guī)則出臺之前，已經(jīng)有很多潛規(guī)則了。只是這些規(guī)則沒有上升到立法層面而已。所以有人跟我說：“真正的商法大師，有一半以上是在企業(yè)界�！边@個話不一定準確，但是進行大規(guī)模的各行各業(yè)的商事習慣的調(diào)查、聽聽商人對商事通則的意見和要求是必要的。甚至動員企業(yè)家參與到研究中做商事司法的顧問都是可以的。

　　所以既要大膽移植國際經(jīng)驗，又要實現(xiàn)經(jīng)驗的本土化。下一步我們才有資格去非洲推廣。我們現(xiàn)在幫助非洲出售資源是紅紅火火。下一步中國不僅要輸出中國制造的產(chǎn)品，還要輸出中國制造的商事立法。這些都需要我們在座各位的努力。

　　李東方（中國政法大學法學院）：剛才聽了王老師的報告，受到啟發(fā)良多�？赡軟]有俊海那么系統(tǒng)，我就談體會最深的幾點。首先，對于王老師現(xiàn)實主義的思想，我和俊海對此都很贊同。我將之歸納為需要論，現(xiàn)實的經(jīng)濟生活需要我們做出這樣的規(guī)定。本來法律就是生活的寫照。商事活動的需要的具體表現(xiàn)就是民商分立和民商合一的折中。這個折中的思路就是民法—商法通則—單行商法。對王老師說的制定商法通則的立法思想，我非常贊同。我雖然一直研究經(jīng)濟法，但是這幾年對商法也很關(guān)注。我覺得這種需要論的方法非常切合中國的實際�，F(xiàn)在民法典在編纂過程中。這時提出商法通則，不是要不要的問題而是怎么做的問題。

　　另外，王老師的這個主題發(fā)言對經(jīng)濟法的啟發(fā)意義也是很大的。要不要經(jīng)濟法通則或者是經(jīng)濟法典？人類歷史上唯一的一部經(jīng)濟法典是前捷克斯洛伐克的，后來就沒有了。最近我們在討論的循環(huán)經(jīng)濟法是發(fā)改委的草案。前天，經(jīng)濟法所和民法所一起討論，專家審議以后再遞上去。這是中國第一次有了經(jīng)濟法單行法。當然，它和我們說的經(jīng)濟法典不是一回事。它是循環(huán)經(jīng)濟的法。我們作為經(jīng)濟法學者還是很高興的。商法很多是單性法規(guī)，經(jīng)濟法更多的是單行法規(guī)，比如廣告法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當競爭法等等。茅先生今天主持商事法律規(guī)范編纂模式的研討會，某一天也可以組織一個經(jīng)濟法律規(guī)范編纂模式的研討。人類歷史上有過經(jīng)濟法典，我們也一直在討論要不要經(jīng)濟法典、經(jīng)濟法通則或者經(jīng)濟法綱要。王老師剛才討論得較多的是商法和民法的關(guān)系。商法通則出來以后，可能還要涉及到和經(jīng)濟法的關(guān)系。甚至在現(xiàn)在的通則里面也要考慮到和經(jīng)濟法的關(guān)系，比如證券市場的監(jiān)管、保險市場的監(jiān)管這塊都是經(jīng)濟法的內(nèi)容。這些通則里頭，是不是要考慮到經(jīng)濟法的內(nèi)容？如果將來經(jīng)濟法通則提到議事日程上，可能經(jīng)濟法通則就需要考慮到和商法通則的關(guān)系。

　　張開平（中國社會科學院法學所）：天則所舉辦跨學科的報告會，堅持了十幾年的時間。這是非�？少F也很讓人感到的。昨天天則所讓我過來，我覺得有些不合適。一方面是夸自己的老師不是很好；
另一方面我們和老師相比，見識還是有不夠。勉強說幾句吧。

　　王老師的學術(shù)研究最大的特點就是務(wù)實、不走極端。當別人都在張揚這種觀點、那種新見解的時候，他卻尋求共識。他在不同觀點、中外觀點、不同法系之間尋求共同點。今天王老師做這個是很合適的。一方面，這是王老師多年研究的積累；
另一方面，王老師組織并參與了我們國家第一個商事條例的起草。公司法熱了，大家去鉆公司法；
證券法熱了，大家去鉆證券法。但是注重抽象的、原則性的東西，這是王老師的特色。大家一提到商法立法就想到兩個詞，要么是“商人主義”，要么是“商行為主義”。但是王老師今天卻提到“營業(yè)”。聽起來覺得很簡單。但要是持續(xù)鉆研商法典的人就深知：王老師如果提出營業(yè)這個概念并能將之確立下來，這就是很大的貢獻。

　　民、商法學界的溝通可能還是受到了一些口號式概念、命題的誤導(dǎo)。法學界內(nèi)部需要尋求共識，這是今后需要努力的。這次的報告會就是一個很好的開端。舉幾個例子。最早由于商場有沒有處罰權(quán)的問題，我和張老師交流過。以后更多的溝通還是需要注意避免提出口號式的概念。大家似乎普遍有一個概念，認為大陸法系的法典是一個過時的東西。哈耶克推崇的理性主義，在大家看來好像是***的東西。對于大陸法系和英美法系的實際融合進程，我們不是很了解。一提到口號，我們的印象還停留在十九世紀初德國立的商法典上。二十一世紀商法有什么成就？就是美國立了一個統(tǒng)一的商法典。一個判例法國家追求這樣的法典，顯然判例法本身是有問題的。僅僅是依照判例來解決案件是不夠的，還是要注意到一些通則。一提到大陸法系就想到法典，一提到英美法系就想到判例法。這是沒有注重實際的表現(xiàn)。

　　王老師今天沒講商法通則的構(gòu)造是什么，好像缺了一塊。一個是如何考慮基礎(chǔ)性的、支柱性的概念，比如商人、商行為、經(jīng)營等概念。還有，我們要看看大陸法系中實行了民商分立的國家，觀察其商法典的變化是怎樣的。如王老師所講，我們需要看一下有了商法典的國家，觀察其商法典整體編纂模式的變化。這將對我們今后構(gòu)建商法通則很有幫助。打一個不恰當?shù)谋确�，德國的商法典現(xiàn)在就像瘦死的駱駝。原來是鼓鼓漲漲的，后來一層一層地抽出去變成了單行法。日本也有這個傾向，韓國也是這樣�？紤]將來可能的商事條例和商事法通則，商事登記是一條可行的路徑。不知道王老師是否同意我的觀點。我們國家的登記制管得是最嚴的，也是最亂的。當年謝老師1945年跟著去接收臺灣，回來以后他說：“之所以接收臺灣很順利，就是因為日本殖民者健全了臺灣的登記制度�！边@就像劉邦入關(guān)，**去搶資料。搶了戶籍資料以后，整個大局就心中有數(shù)了。我們國家的市場經(jīng)濟已經(jīng)初步成型。昨天從深圳回來，我和他們聊天的時候問：“你們老講自己的成績，你們有沒有什么失��？”他們說：“最大的失敗就是成立了登記結(jié)算公司，將之獨立出來�！边^去成交以后直接過戶，完全不需要單獨登記。原來兩個所有各自的登記結(jié)算分公司，現(xiàn)在統(tǒng)一了。登記對于確定民事主體的權(quán)利非常重要，但是現(xiàn)在又缺乏治理。對此該如何制約？我覺得應(yīng)該用商法中的憲法來制約。

　　盛洪：感謝王教授，感謝各位評議教授。不同學科的學者坐在一起，用各自的專業(yè)語言來探討共同關(guān)心的話題。雖然有一些專業(yè)術(shù)語我們不是很懂，但是一些創(chuàng)造性的誤讀也是有益處的。剛才是你們行業(yè)內(nèi)的討論，我這個搞經(jīng)濟學的外行也有一些想法。制度經(jīng)濟學中制度有好多種，我們將之稱為制度結(jié)構(gòu)。法律是其中一個制度安排。

　　首先我想談?wù)勆淌路ㄖ贫ǖ倪吔鐔栴}。其實經(jīng)濟學家不是特別喜歡法律。有一次國家發(fā)改委想搞一個經(jīng)濟穩(wěn)定增長法，請一些經(jīng)濟學家去去討論，我當時說“多一法不如少一法”。茅老師也反對搞節(jié)能法。法律是社會的制度結(jié)構(gòu)中的一種，其特點是強制性的執(zhí)行某些規(guī)則。社會有自己的一組秩序。這組秩序是通過各種方法執(zhí)行的，不見得要用法律。比如人們可以自覺執(zhí)行，這就是道德的力量。道德也是一種規(guī)則，它讓人們自動執(zhí)行秩序。好處在于比強迫執(zhí)行的成本要低，壞處是人們往往不會去自動執(zhí)行。還有其它的方法，比如通過市場執(zhí)行。市場中大家為了各自的利益會遵守秩序，往往違反了秩序是要受到懲罰的。這不見得是政府施行的強制性的懲罰，貿(mào)易伙伴的流失就可能是一種損失。政府不必要完全依靠強制手段，這是需要討論清楚的。在人們看來，政府似乎都是靠強制性手段實施規(guī)則的。其實不是，至少從古到今有好幾種方法。一種是政府的教化功能，尤其是傳統(tǒng)中國的政府。一個知縣到了地方，是有教化的職責的。教化之后，就可以靠老百姓去自覺地執(zhí)行某些規(guī)范。還有一種是政策誘導(dǎo)，比如我們的宏觀經(jīng)濟政策。它不是強制執(zhí)行的，而是通過一些手段（比如利率調(diào)整）進行誘導(dǎo)。擴張性的財政政策不是使用強制力，而是依靠市場對政策的反應(yīng)起作用。只有這一系列的方法都不管事了，才會有強制性的手段。所以，法律只是整個社會執(zhí)行手段中的一種。而且，法律是手段中的最后一種，只有別的手段都不能發(fā)揮作用了，才會使用法律。這是邊界所在。事實證明任何社會都需要法律，因為不可能社會上所有的人都能自覺地遵守秩序。

　　第二，對于商事中的“商”，經(jīng)濟學和法學的解釋可能有所不同。經(jīng)濟學對此的想法是“商”就是交易，并且是以盈利為目的的交易�！吧獭比绻�被定義為交易，那么其特點就是人們在絕大多數(shù)情況下是自動、自愿、平等、自由地完成活動的。一個國家的市場經(jīng)濟、商業(yè)發(fā)達不發(fā)達，就是要看絕大多數(shù)情況下大家是不是自動完成了交易活動。通常情況下，法律根本管不著商業(yè)。但是為什么有所謂的商事法？這是因為不是社會中的所有交易都可以靠人們的自愿、平等的談判能夠?qū)崿F(xiàn)的。談判無法達成的時候就是所謂的市場失�。ɑ蛘呓惺袌鍪ъ`）。還有一些模糊地帶說不清楚的。這包括一些未來的風險分攤可能事先沒有說清楚，還有我們事先制定的合約是不完善的。這些東西可能引發(fā)糾紛，需要有人裁斷。

　　如何保障一個國家的市場經(jīng)濟有效運轉(zhuǎn)？如何保障一個國家的商業(yè)發(fā)達？第一，大多數(shù)情況下政府不要介入，法律的強力不要介入。我們稱之為憲政原則。這在憲法中應(yīng)該有所規(guī)定。對商業(yè)破壞最大的其實不是商業(yè)交易過程中出現(xiàn)的糾紛沒人去管，而是政府（強制力）介入得過多。我不知道我們的商法是什么樣的。我覺得它的原則應(yīng)該是要對政府介入或者破壞市場秩序非常敏感。這可能不是商法的職能而是憲法的職能。我是想說，需要考慮我們的商法是在怎樣的憲政原則下確立的。如果我們的憲政原則是政府就得多管。政府立一個規(guī)矩（可能還夠不上法則）就把市場規(guī)則破壞了，這種情況是很常見的。比如在石油領(lǐng)域，經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合幾個部門搞了一個三十八號文件，然后就把壟斷權(quán)給了兩三家企業(yè)。還有一個例子。前幾年鄭州成立了一個饅頭辦公室，管饅頭的買賣。這實際是破壞了自由經(jīng)濟。就是因為存在憲政缺陷，政府才會經(jīng)常這樣做。我們在搞商事法、民法的時候就需要特別注意這一點。要是把這些東西弄進來，那就不是行政文件而是法律了。那就更加可怕了。第二，僅靠老百姓之間的自愿的談判是不能解決所有問題的，所以又需要管理。比如基本的產(chǎn)權(quán)、市場秩序的維護、糾紛的裁斷這又是需要政府的介入的。我不知道商法對這些方面有沒有關(guān)注。

　　第三，剛才王教授講到他的實用主義，我覺得特別贊同。某種意義上，現(xiàn)實法律就是經(jīng)驗積累和試錯過程最后的結(jié)果�？赡艽箨懛ㄏ涤蟹ǖ浠�的傾向。即使這樣的立法傾向也是以大量的經(jīng)驗為基礎(chǔ)的，不可能完全是一種形而上的演繹的結(jié)果。英美法系就更不用說了。法律應(yīng)該是基于經(jīng)驗和試錯而逐漸形成的，而不是簡單地從別國抄襲。這些年中國的法律確實有抄襲的問題。我贊成借鑒別國經(jīng)驗，但還是需要從中國的司法實踐的現(xiàn)實出發(fā)來提煉我們的一些經(jīng)濟原則。

　　中國確實還有很多一些特點。其中有一個就是中國特別大，這樣一來很多問題發(fā)生的頻率就會很高。立法的含義就是針對某些沖突進行一些司法上裁斷。如果這類案例很多，可能中國的法律就會形成一些較為獨特的原則。這些東西可能會在別的國家沒有先例的情況下出現(xiàn)。另外，中國的司法傳統(tǒng)有其獨特性。我認為不能簡單地講中國傳統(tǒng)社會中的民商法不夠發(fā)達。中國過去很多現(xiàn)在看來需要法律調(diào)整的對象都是不通過法律就可以解決的。過去民間的道德、長者的調(diào)節(jié)以及傳統(tǒng)禮數(shù)都能起到作用。比如人們的觀念和道德中對產(chǎn)權(quán)的尊重就是一種對產(chǎn)權(quán)的保護，這不是法律規(guī)定以后才有的。我剛才講到了，制度就是一種制度結(jié)構(gòu)。三國時期很多人由于兵荒馬亂跑走了，但是他們的耕地沒有人侵犯，回來以后還是會給他們種的。所以我們要重視中國過去很多能使得交易順利進行的制度因素。如果它們能夠繼續(xù)發(fā)揮作用，不見得需要用法來解決問題。我們還有很多法學資源。比如過去有一種習慣，我覺得有些類似于判例法。縣官判案的時候，旁邊就會有刑名師爺。師爺告訴縣官過去有過這樣的事情，是如何判的�？h官可能就會參照過去的情況來判。這不是就有點像判例法嗎？有些傳統(tǒng)還是有意義的，我們也不是要完全破除傳統(tǒng)制度。

　　王教授講的這些我不是很懂，但是我們在立法的時候除了要保證司法公正外，也要使得司法的執(zhí)行成本較低從而可以得到有效的實施。

　　茅于軾：我說幾句。剛才盛洪提起我反對節(jié)能法，理由非常簡單。理由很簡單，節(jié)能要法，那節(jié)水是不是也要法。節(jié)約土地、糧食、外匯、勞動等等，這樣一來一百個法也不夠。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些法還可能互相打架。有人說美國有節(jié)能法，日本也有節(jié)能法。那我認為他們?nèi)�錯了。為什么錯？一度電是五毛錢。花了一塊錢把這一度電節(jié)約下來，這值不值得？我們要節(jié)約的是一切資源。不僅是節(jié)電、節(jié)能，也要節(jié)水節(jié)土地。全都要節(jié)，到底怎么協(xié)調(diào)？節(jié)約錢就是對的。我覺得這個邏輯是簡單明了的。為什么這么多人犯錯誤？其中有深刻的原因，這就是對市場的不信任。市場能做到節(jié)約一切資源。但是人類（不光是中國人，還有美國人、日本人）都不相信市場，而是相信法律。如剛才盛洪提到的，要制定什么經(jīng)濟平穩(wěn)運行法。這就是笑話了，法管不到那個地方去的。這是值得我們引以為戒的。

　　王教授剛才談到了什么是商人的問題，這讓我很有感觸。商人在我看來應(yīng)該是追求利益的人。一個人在市場中追求自己的利益同時又尊重別人的利益，這時的市場運作就是非常有效的。可怕的是商人不追求利益，這可以舉好多例子。比如國際上的例子：我看不慣日本人所以要抵制日貨。日本貨質(zhì)量好又便宜，但是我卻不買日本貨。質(zhì)量好又便宜，但是我卻不買日本貨。因為我不是商人，我是政治人。再比如：中國想進口石油，但是外國卻說“你是共產(chǎn)國家我不賣，我只賣給民主國家�！边@就非常可怕了，中國的石油就不能進口了。國內(nèi)的例子：對于國有企業(yè)，我不將之視為商人。因為它不追求利益。最初的市場是一個一個的人在進行交換時形成的，然后再形成了公司、企業(yè)等等。但是公司也好、企業(yè)也好，一定是有自然人做決策的。如果沒有這樣的自然人而只是有法人，并且法人還不追求利益，這個市場就完全扭曲了。所以我說國營經(jīng)濟的市場是一個模擬的市場。真正的市場是私人經(jīng)營的市場。國營市場為什么是模擬市場呢？就好像小孩過家家：我拿一張撲克牌當作三十塊錢，買你的石頭當作月餅。國營市場就是這樣的，他們根本不在乎誰有沒有錢，就像是在鬧著玩兒的。真正追求利益的個體才能構(gòu)成有序的市場。講到什么是商人，可能我們好多問題都出在這上面。沒有人負責也不追求利益，想的都是別的一套，這樣就會把經(jīng)濟弄糟了。我們企業(yè)現(xiàn)在相當多的國有成分恐怕是市場中的很大的障礙。最后給王老師十分鐘的時間，看有什么需要回應(yīng)的問題。

　　王保樹：謝謝大家提出的問題。其中有一些是關(guān)于法律的，有些不是。我個人覺得經(jīng)濟學界和法學界應(yīng)該多一些溝通。剛才張開平也講了一些這方面的看法。經(jīng)濟學界和法學界的確有很多共同性的東西。它們不一定采取統(tǒng)一的術(shù)語，但是實際問題卻是一樣的。中國現(xiàn)在處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，還不能說建立了完善的社會主義市場經(jīng)濟體制。中國在發(fā)展中的問題很多也很復(fù)雜，其中既涉及到經(jīng)濟學也涉及到法學。比如公司治理的問題就涉及法學、經(jīng)濟學、社會學甚至公共管理等等。不能說就是研究公司法的學者的問題，這甚至不是整個法學界能夠解決的問題。天則研究所中，不同學科間能夠互相交流。這樣互相溝通、加深理解，才有可能共同研究。我們中國這方面不如國外。

　　另外，盛洪教授提到一些問題，我也覺得很對。社會關(guān)系的調(diào)整不可能光靠法律，這是肯定的。就規(guī)范而言，有很多種，比如道德規(guī)法、紀律規(guī)范、法律規(guī)范等等。法律規(guī)范又包括公法、私法。公法當然是強制性的，私法（比如民法、商法）就不能簡單地理解為是強制性的。我個人認為應(yīng)該這樣表述：法律是帶著強制的特點或者是強制的可能性。為什么說是強制的可能性？舉民法中的合同為例。對于兩方是否都履行了合同，有人來過問嗎？沒有。有沒有強制呢？不能說有。有沒有強制的可能性呢？有。要是一方給了錢，另一方不給合同。起訴到法院，法院就可能強制執(zhí)行合同。但要是不到法院，可能就不使用強制力了。

　　法律方面有強制性的法律規(guī)范，也有任意性的規(guī)范。任意性的法律規(guī)范只有在你選擇了才會適用，如果你不選擇就不適用。強制性法律規(guī)范則是必須適用。例如，有規(guī)定：成立公司必須要工商管理局登記。不登記不得經(jīng)營。這就是強制性的法律規(guī)范，公司不登記就真的會有人管。但是如果公司法規(guī)定可以這樣可以那樣，這就是任意性的。你不選擇、既不這樣也不那樣，對你也不會有太大影響。還有一種不是法律規(guī)定的，是自治性的規(guī)范，比如處理事務(wù)的章程、公司的制度。到法院審判的時候，首先看的是公司章程。這是他們自己不是國家立法機關(guān)制定的。第二才看法律規(guī)定。參照法律也是有順序的。首先是特別法即商法，然后是一般法即民法。因此法不一定都是強制性的，有的是存在強制性的可能。

　　在法學界和經(jīng)濟學界有很多共同性的觀點。比如立法也要講究成本。法制定出來是否能用，不能用就無需制定了。法制定出來以后不能互相沖突，并且要便于實施和采用。各學界的交流會我參加了一些。總得感覺是可能理解會有不同甚至沖突，但是溝通理解增加共識是有利于解決中國的社會問題。我就說這些。

　　茅于軾：今天的會就開到這里，謝謝大家。

　　來源：天則雙周

　　原文鏈接：http://www.unirule.org.cn/SecondWeb/DWContent.asp?DWID=372

相關(guān)熱詞搜索：商事 編纂 規(guī)范 模式 選擇