高一飛：許霆案的律師辯護(hù)存在方向性錯誤

　　廣州市中級人民法院于去年11月29日以盜竊罪判處許霆無期徒刑。許霆不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院。今年1月14日，廣東省高級人民法院將該案發(fā)回重審。廣州市中級人民法院依法另行組成合議庭對該案進(jìn)行審理。2008年2月22日，廣州市中院開庭重審此案。（許霆ATM取款案昨日重審，http://www.legaldaily.com.cn/2007zffz/2008-02/23/content_802077.htm，2008-02-23。來源，法制日報。）

　　遺憾的是，許霆的辯護(hù)人為他作了無罪辯護(hù)。辯護(hù)人認(rèn)為許霆的行為不具有“秘密竊取”的特點(diǎn)，其行為不構(gòu)成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進(jìn)入到銀行系統(tǒng)去取錢；
二，案件中，被告人許霆使用自己的實(shí)名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動柜員機(jī)上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三，盜竊行為的實(shí)施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。

　　針對上述辯護(hù)意見，公訴機(jī)關(guān)的反駁是非常中肯的：一，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，不管手段如何，是否進(jìn)入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金，就成立盜竊行為。二，是否構(gòu)成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認(rèn)定，當(dāng)時有沒有被發(fā)現(xiàn)和在事后有沒有發(fā)現(xiàn)并不影響行為的性質(zhì)。許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個復(fù)雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機(jī)，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為。

　　其實(shí)，許霆的行為構(gòu)成盜竊是沒有問題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財物。盜竊罪中的“秘密竊取”的含義是相對于財物的占有者而言的，“自己的失誤”本身只是對財物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；
而所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變許霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因?yàn)楸I竊罪中的秘密竊取是指取得財物的當(dāng)時財物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門時就被失主發(fā)現(xiàn)，但不能改變盜竊時是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監(jiān)控錄像只是事后讓財物占有者知道情況的證據(jù)，正如公訴人所說，“許霆秘密竊取款項(xiàng)后，到銀行發(fā)現(xiàn)許霆的盜竊行為，之間需要一個復(fù)雜過程”；
另外，即使當(dāng)時就有人進(jìn)行同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因?yàn)槭欠衩孛芨`取應(yīng)當(dāng)要從行為人主觀方面來認(rèn)定，也就是說許霆取款時他本人是認(rèn)為在行為的當(dāng)時，不會讓他人知道和看見的，就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。而“許霆當(dāng)庭也表示，其取款時是認(rèn)為銀行是不知道的�！�

　　辯護(hù)律師之所以會有這樣的錯誤，原因和其他很多網(wǎng)友一樣，把ATM機(jī)這個機(jī)器等同于自然人來看待（正因?yàn)槿绱�，有人把這一行為與銀行工作人員多付給客戶錢相提并論而認(rèn)為許霆構(gòu)成侵占罪），認(rèn)為與這個機(jī)器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動的，不是單方面的行為”。其實(shí)，ATM機(jī)這個機(jī)器具有一定的智能，可以發(fā)揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個存放現(xiàn)金并可以自動辦理取款的機(jī)器，在它里面留下了記錄，就如小說中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質(zhì)一樣的。辯護(hù)人認(rèn)為“輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。”錯誤地把取款時留下了自己的真實(shí)信息等同于“公開”。

　　另外，還有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成的不是盜竊罪，而是詐騙罪。詐騙的本質(zhì)是“捏造事實(shí)或者隱瞞真相”，讓他人“自愿交付”財物，有人指出，許霆就是隱瞞了自己沒有足夠存款的真相，利用機(jī)器的故障，讓銀行自愿交付財物。這一說法表面上合理，但仔細(xì)分析就可以看出，同樣是把機(jī)器當(dāng)人對待了。對于機(jī)器而言，不存在“自愿交付”的問題。對于機(jī)器的擁有者而言，許霆的行為仍然是秘密竊取。

　　至于有人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成侵占罪，則同樣不能成立，刑法第270條規(guī)定的侵占罪是指將代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪與盜竊罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊時，財物并不在行為人控制之下，其取得財物的行為是本身就是非法的；
而侵占罪中，取得的財物的行為并不非法，只是后面的拒不交出或者歸還的行為才使其行為性質(zhì)發(fā)生變化。許霆案中，第一次取得財物并不非法，但自第二次之后，已經(jīng)具有惡意取得不屬于自己財物的非法性質(zhì)，其取得行為本身就是非法的，不能按侵占罪處理。

　　許霆案原審的問題在于量刑過重。刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！币虼耍�本案辯護(hù)的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是要求法院適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來處理，在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個適當(dāng)?shù)挠衅谕叫痰奶幜P。但由于律師錯誤地進(jìn)行無罪辯護(hù)，當(dāng)然就不可能提出要求這樣處理的理由，錯過了最后一次辯護(hù)的機(jī)會。另外，由于辯護(hù)律師的“無罪”誤導(dǎo)，許霆似乎對將來的無罪判決表現(xiàn)得很自信，在法庭上表現(xiàn)得非常惡劣，居然聲稱他這樣做是“為了保護(hù)銀行的財產(chǎn)”。

　　當(dāng)然本案的公訴人的水平是很高的，他們還基于檢察官的客觀義務(wù)，提出了許霆有從寬處理的情節(jié)。我預(yù)測，在即將作出的判決中，法院完全可能在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個適當(dāng)?shù)挠衅谕叫�，可能�?年左右的有期徒刑。

　　2008-2-23，重慶烈士墓。

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