魏敦友：小心對待主權(quán)

　　最近在楊玉圣教授主持的學(xué)術(shù)批評網(wǎng)上讀到了山東大學(xué)法學(xué)院李道剛先生評論北京大學(xué)法學(xué)院張千帆教授《西方憲政體系》（下冊）的兩篇文章，一是針對德國部分而發(fā)，一是針對歐盟部分而發(fā)。千帆教授游學(xué)美歐，先物理，后法理，慨然有鴻篇巨制，所著《憲法學(xué)導(dǎo)論》一書深獲我心，竊以為此著一出，足以藐視天下士子，當(dāng)代中國憲法學(xué)之編纂體例，當(dāng)為之一變。忽見道剛先生之評論千帆教授之文，細(xì)讀之，深覺其有理有據(jù)，于德國法與歐盟法深有研究心得，天生俊才，自愧弗如也。忽記起曾買過一本道剛先生之大作，急忙翻箱倒柜，竟然得之，便是2003年七月間在上海復(fù)旦時購得之《歐洲：從民族國家到法的共同體》，乃為謝暉兄主持“公法研究”系列論著中之一本。當(dāng)時粗粗翻過，了無印象，而今讀之，大有斬獲，于是有撰文之沖動。此乃拙文之緣起也。

　　但是我這篇東西可不是對道剛先生大作的評論，因為道剛先生的大作涉及到歐洲法的歷史與現(xiàn)實、理念與實踐、法條與判例乃至于滲透在法律制度中的文化與哲學(xué)，林林總總，令人目不暇接，我哪有能力作什么評論？我只不過是想藉著讀道剛先生大作的因緣將我自己長時期考慮著的主權(quán)問題清理一下而已。主權(quán)問題顯然不是道剛先生大作的全部，然而我卻將它視之為其基礎(chǔ)與核心，不知道剛先生及讀者諸君以為然否？

　　一個當(dāng)代中國人談主權(quán)問題是很難平心靜氣的。何也？心中隱隱之深痛也。國家主權(quán)本不是吾國吾民的一個文化構(gòu)造，完全是在歐風(fēng)美雨中浸淫而成。中華文化自古以來雄視天下，天下觀念根深蒂固，哪計較什么國家主權(quán)？中國士子向以修身、齊家、治國、平天下為人生志業(yè)，由此可見，天下乃是最高境界。此種情形當(dāng)建立在國強(qiáng)民富的基礎(chǔ)與文化優(yōu)越感之上。然而近世以降，基礎(chǔ)沒了，優(yōu)越感盡失，天下觀念為天下人笑，被動挨打，淪為殖民地，所以有先知先覺者倡自立于民族之林之說，此乃民族國家之主權(quán)觀念取代天下觀念之由來也。一百多年白駒過隙，打造成今日之民族國家模樣，而天下觀念則漸漸為士人所忘懷矣。對于中國人來說，主權(quán)觀念主要是針對他國尤其是敵國而言，此乃反侵略反干涉之法寶也。故而當(dāng)西人倡人權(quán)高于主權(quán)說之時，國人群情激憤，以為天下荒謬絕倫之說也。此實不明西人理論之究里也。

　　在西人理論之中，人權(quán)高于主權(quán)，當(dāng)然之理也。不過就歷史的進(jìn)程看，人權(quán)與主權(quán)實在是一對深刻的矛盾，因此主權(quán)國家也就正象拉斯基所說的，“不是代表一種絕對的邏輯，而是一種歷史的邏輯。”（約瑟夫•••A•凱米萊里 吉米•福爾克：《主權(quán)的終結(jié)》，李東燕譯，杭州：浙江人民出版社，2001，頁18）國家主權(quán)是歷史的建構(gòu)，這個建構(gòu)既是一個現(xiàn)實的歷史過程，也是一個思維的歷史過程。就現(xiàn)實的過程而言，國家主權(quán)是近代民族國家的一個建構(gòu)，它是從封建的世界中脫胎而來，是直接針對教會權(quán)威的。封建的世界是怎樣的呢？羅伯特•薩克是這樣描述的：“教會至高無上的基督教社會象征著永恒和不變，但世俗城邦卻是短命的，不斷變化的�！保�約瑟夫•••A•凱米萊里 吉米•福爾克：《主權(quán)的終結(jié)》，李東燕譯，杭州：浙江人民出版社，2001，頁15）“教會為封建秩序提供貫穿始終的、組織上和道德上的框架，這種框架超越了法律和政治的邊界”，（約瑟夫•••A•凱米萊里 吉米•福爾克：《主權(quán)的終結(jié)》，李東燕譯，杭州：浙江人民出版社，2001，頁15）因此在一定意義上教會擁有主權(quán)而世俗的（城邦）國家沒有。長期以來，在教會與世俗國家的關(guān)系問題上，一種主流觀點(diǎn)認(rèn)為，世俗國家是在教會的廢墟之上建立起來的，這種觀念在一定程度上是正確的，但是隨著美國著名法律史家伯爾曼的巨著《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》的問世，人們的認(rèn)識可能會得到加深，即教會實際上為后世的民族國家準(zhǔn)備好了條件。伯爾曼甚至稱教會法是“第一個西方近代法律體系”。（伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1993/1996，頁242）這就使人重新看到了歷史的連續(xù)性。所以當(dāng)世俗國家從教會的母胎中脫穎而出時，世俗國家的構(gòu)成要件已經(jīng)在教會那里準(zhǔn)備好了。主權(quán)作為最高的權(quán)力就是其中之一。就思維的歷史過程而言，博丹、霍布斯、洛克、盧梭等人居功至偉。如博丹就認(rèn)為，主權(quán)是“一個共和國絕對的和永恒的權(quán)力”，是“針對其市民與臣民最高的和絕對的權(quán)力”。（Bodin, On Sovereinty, 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003，頁1）如霍布斯說：“在每一個完整的國家（即公民無權(quán)任意用自己的力量去自衛(wèi)，或者說在國家中私人武裝的權(quán)利被剝奪了），都存在著某種主權(quán)，這種權(quán)力比任何個人所能獲得的旨在保護(hù)自己的任何權(quán)力都要大，它是人所能賦予的最大權(quán)力。”（霍布斯：《論公民》，應(yīng)星 馮克利譯，貴陽：貴州人民出版社，2003/2004，頁65）很顯然，這種所謂國家的最高權(quán)力是針對教會而言的，因此近代民族國家的主權(quán)概念的建構(gòu)首要的是對教會最高權(quán)威的否棄，從而確證自己的最高權(quán)威，國家于是從一種短命的存在中獲得一種永恒的存在�！敖�代民族國家的蓬勃興起，摧毀了歐洲封建時代由于普遍接受羅馬——教會的共同法而形成的法律統(tǒng)一體。共同法在許多人的心目中與神圣羅馬帝國的概念相聯(lián)系，是凌駕于土著部落、公社甚至國家的各種各樣規(guī)范之上的法律。隨著封建主義的衰敗，宗教革命運(yùn)動的興起以及神圣羅馬帝國權(quán)威的喪失，逐漸產(chǎn)生了集權(quán)的君主政體。集權(quán)制國家要求人們對其效忠；
它不僅與中世紀(jì)封建主義時期普遍的等級自治、土地等制度相對立而存在，而且還排除了一切來自國家外部的強(qiáng)權(quán)。集權(quán)制國家發(fā)展的普遍趨勢是，國家作為擁有絕對對內(nèi)對外權(quán)力的主體，是法律產(chǎn)生的唯一來源�！保�梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，北京：法律出版社，2004，頁20）這就開啟了所謂政治的現(xiàn)代性的序幕，而所謂主權(quán)問題者則是居于其中的核心。

　　如果將政治的現(xiàn)代性理解為一個馴服主權(quán)的過程，也許我們能對現(xiàn)代政治有一種更深入的把握。主權(quán)問題內(nèi)含著兩個方面，其一是對內(nèi)，它要處理的是國家與人民的關(guān)系。其二是對外，它要處理的是國家與國家之間的關(guān)系。就前一個方面說，潛藏著人權(quán)與主權(quán)的矛盾關(guān)系，古典自然法學(xué)家無一例外地都是經(jīng)由人權(quán)來論證主權(quán)，但是從霍布斯的“君主主權(quán)論”到盧梭的“人民主權(quán)論”所表明的事實是，主權(quán)最終都無一例外地演化為暴政（專政）。這一點(diǎn)國人似乎還沒有察覺到，因此還需要艱苦的理論思考。我看到有人，比如說胡福明先生，在反省前蘇聯(lián)的瓦解時，一言以蔽之，無民主！此言差矣！無民主固然是其瓦解的根源之一，但并不是其充分條件。前蘇聯(lián)的瓦解是一個涉及面很廣的話題，此處無法詳論，我只是想在這里提醒的是，當(dāng)代中國政治思想中的一種民主崇拜是需要慎思明辨與批判反省的，特別是，大多數(shù)人一直到今天，還將憲政理解為民主政治，我認(rèn)為這是當(dāng)代中國政治最大的失誤之一，當(dāng)然個中原因主要在于政治領(lǐng)導(dǎo)人，而中國學(xué)者不明究里，缺乏一種批判精神，不能申言憲政的本質(zhì)乃是對政府權(quán)力的限制這一根本與核心，因此也是不能辭其咎的。憲政與民主完全是兩回事，這一點(diǎn)我已經(jīng)在《憲政與民主》一文中加以了說明，此處不贅。我只想在這里提醒一點(diǎn)的是，所謂法制的民主化、決策的民主化等等似是而非的提法，都是民主崇拜的不同形式，是無助于協(xié)調(diào)人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系的。這意味著，用人權(quán)來論證主權(quán)是無助于限制主權(quán)的，但是將主權(quán)作為一個工具性的制度性的設(shè)置從而提出人權(quán)高于主權(quán)是有意義的，這實際上也是古典自然法的基本理想。

　　就后一方面說，絕對的國家主權(quán)是處理國家與國家之間關(guān)系的基礎(chǔ)�！爸挥薪�(jīng)主權(quán)國家同意之后，國際法對它才有束縛力；
對待或者接受國際法原則就象對于國內(nèi)生效的法律一樣，完全由國家本身來決定；
國際組織所制定的法規(guī)以及該組織所屬成員國應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，只有在成員國同意受該組織管轄時，才對成員國發(fā)生效力；
一國的法律只有得到他國的認(rèn)可后，才能適用于他國；
一國法院所作的判決能否由他國法院代為執(zhí)行，聽?wèi){他國的決定�！保�梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，北京：法律出版社，2004，頁20）這意味著，沒有國家的許可，國家之外的任何力量都不能制定超越于國家之上的或在國家內(nèi)部生效的任何法律，因此國家與國家之間陷入到一種自然狀態(tài)之中，從16世紀(jì)所謂民族國家產(chǎn)生的四百多年里，我們看到的景象是國家與國家之間相互征伐，弱肉強(qiáng)食，帝國主義的強(qiáng)權(quán)政治似乎是唯一的規(guī)律。這就是建立在國家主權(quán)基礎(chǔ)之上的發(fā)生在國家之間的暴政。

　　這里實際上已經(jīng)涉及到了國家主權(quán)的一種非常奇妙的邏輯，它存在，它同時又不存在。這就是西方學(xué)者所揭示出來的國家主權(quán)的Paradox（吊詭/悖論）現(xiàn)象。比如Giorgio Agamben就認(rèn)為，國家主權(quán)的Paradox（吊詭/悖論）就在于這樣一個事實，即“主權(quán)同時在法律秩序之外又在法律秩序之內(nèi)�！保℅iorgio Agamben，Homo Sacer ——Sovereign Power and Bare Life, Stanford: Stanford University Press, 1995/1998，P15）一國之法律秩序是由國家的主權(quán)所形成的，這說明國家主權(quán)存在著，它在法律秩序之內(nèi)，但它同時總是一種“例外”，它并不存在，它站在法律秩序之外。國家主權(quán)的這種性質(zhì)使得它在本質(zhì)上就是一頭難以馴服的獅子�；舨妓棺钤缬靡活^怪獸“利維坦”來命名國家，可謂得其中三昧。但是世上并沒有馴服不了的獅子，關(guān)鍵在于時-機(jī)，“時”意味著時代背景的形成，“機(jī)”則從積極方面說意味著善于抓住轉(zhuǎn)瞬即逝的機(jī)緣，從消極方面說可能意味著等待或者沉默。

　　道剛先生的大作《歐洲：從民族國家到法的共同體》的重大理論意義之所在就是為我們?nèi)�面展示了這樣一個歷史性時代的到來以及偉大的智者們?nèi)绾螌�這種轉(zhuǎn)瞬即逝的機(jī)緣的把握。古老的歐洲從教會的一統(tǒng)天下到民族國家的四分五裂，現(xiàn)在是到重新復(fù)歸一統(tǒng)的歷史時刻了，但是如何復(fù)歸一統(tǒng)？這可不是一個隨隨便便說說而已的輕松問題。道剛先生以為，“必須實現(xiàn)世仇的和解才有可能”，正所謂“解鈴還需系鈴人”。（李道剛：《歐洲：從民族國家到法的共同體》，濟(jì)南：山東人民出版社，2003，頁4。下引此書，只注頁碼。）但是解鈴的過程并不是一個輕松寫意的過程，必須運(yùn)用深刻的智慧。比如，在共同體法能否在各成員國直接適用的問題上，“共同體基礎(chǔ)條約中并無任何規(guī)定。共同體法的直接適用是一個極為敏感的問題，涉及到成員國的主權(quán)，正因為如此，共同體的創(chuàng)建者們有意避開了這一問題，在共同體基礎(chǔ)條約中并沒有明確說明條約的直接適用原則�！保�頁46）“避開”并不是“避免”，而是沉默而且等待。但這樣的機(jī)會終于悄然而至了。1962年，在“凡•更德和路斯案”中，共同體法院首次遇到了共同體法的直接適用問題。該案的分歧焦點(diǎn)是：共同體基礎(chǔ)條約的條款能否在成員國直接適用，成員國公民或者法人是否有權(quán)直接援引共同體基礎(chǔ)條約的條款來對抗違反條約的行為。在該案中，共同體法院認(rèn)為，共同市場的運(yùn)行與“共同體中的任何有關(guān)部分都有聯(lián)系”，共同體條約比僅僅規(guī)定締約國之間的義務(wù)的條約走得更遠(yuǎn)，“除了指向政府之外，還指向人民”。這就意味著共同體基礎(chǔ)條約的內(nèi)容與共同體的公民直接有關(guān)，實施條約時也不能把他們排除在外。共同體法院得出了著名的論斷：“共同體建立了一種新的法律體系……它的主體不僅包括成員國，同樣也包括它們的公民。共同體法獨(dú)立于成員國的法律，它對個體規(guī)定義務(wù)的同時，也為他們設(shè)定權(quán)利，這些權(quán)利應(yīng)構(gòu)成其全部法律權(quán)利義務(wù)的一部分�！保�頁45-50）這樣一來，個人與他所屬的國家之間的微妙關(guān)系浮出水面，當(dāng)個人受到國家侵害的情況下怎么辦？歐洲法的進(jìn)一步發(fā)展表明，每個自然人、非國家性的組織或者社團(tuán)都有權(quán)通過所謂的“個人提起的上訴”求助于歐洲人權(quán)法院，并對相關(guān)成員國侵害公約所保護(hù)的權(quán)利行徑進(jìn)行指責(zé)。這種“個人提起的上訴”的出現(xiàn)“在人權(quán)保護(hù)發(fā)展過程中可是革命性的。因為，它的出現(xiàn)為個人開辟了這樣一種可能性：在一個國際公法條約的框架范圍內(nèi)，個人可以在國際層面上向一個獨(dú)立的機(jī)構(gòu)尋求法律保護(hù)，來對付自己的祖國�！保�馬迪亞斯•赫蒂根：《歐洲法》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　張恩民譯，北京：法律出版社，2003，頁19）這也意味著，一個成員國可能會因為自己國民的訴訟而被追究法律責(zé)任。個人正在從他所屬的國家中分離出來，這可能是潛伏在共同體法中的一個基本理論預(yù)設(shè)，我們可能還需要漫長的時間段才能看到它的震撼力。從這個意義上，我卻非常贊同道剛先生所反對的奧地利國際法學(xué)家阿爾弗萊德•菲德羅斯的一段話，阿爾弗萊德•菲德羅斯說，歐洲古代之所以不能實現(xiàn)個人的基本權(quán)利，是因為個人并不被認(rèn)作抽象的個體，而只是群體之中的一分子。（頁136）雅典就是這樣，人被理解為城邦的動物，個人只是城邦的一個有機(jī)構(gòu)成，城邦是個人的目的，而個人就是城邦的工具了。在這種思想境域中，個人的基本權(quán)利焉能實現(xiàn)？個人權(quán)利的實現(xiàn)期待著后希臘時代的來臨，這就是人們所謂的中世紀(jì)，或西方的封建社會，在這樣一個時代，培育了個人的觀念，它實際上為資產(chǎn)階級的個人權(quán)利說準(zhǔn)備了條件。而不是象國人所理解的封建社會，是沒有個人的權(quán)利的，因此將中國從秦迄至晚清的社會界定為封建社會實是弄錯了對象。中國古典社會是否培育了個人觀念，這是個值得研究的問題，在我看來，是沒有的，中國古典社會培育的是一個機(jī)會主義的人格。（參看拙文：《機(jī)會主義、理性與法治》）

　　這是西方個人控制主權(quán)即人權(quán)高于主權(quán)的情形，是個人對主權(quán)的暴政（專政）的有效制約，它表達(dá)的是，作為一個國家的公民，并不承擔(dān)對于國家的絕對義務(wù)，國家是不能在媽媽這種意義上來理解的，國家只是實現(xiàn)公民權(quán)利的工具，這就與古希臘雅典的國家觀完全倒過來了�！�—以此來觀察中國的情形，我認(rèn)為中國的國家觀目前正處在從古代希臘雅典的國家觀到現(xiàn)代歐洲的國家觀的路上。舉一個例子來說，原先我們津津樂道的螺絲釘精神只有在已經(jīng)塵封的歷史的檔案館中才能找到了，今天的公民甚至于可以要求國家賠償，如果到偏遠(yuǎn)的地方工作也需要國家補(bǔ)償，這樣一種新的正當(dāng)性的露頭表明在當(dāng)下的中國，公民已經(jīng)開始了與國家的討價還價，原先的國家觀已開始瓦解�？上У氖牵�我們的法理學(xué)家并沒有從法理上對這些現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)真的解讀，還滿足于作國家的代言人，因此我們的法理學(xué)家在本質(zhì)上就還停留于先秦時代，他們還停留在論證如何統(tǒng)治人民而不是自覺地去論證如何限制國家。而我認(rèn)為，當(dāng)代中國法理學(xué)如果不完成從論證如何統(tǒng)治人民到論證如何馴服國家主權(quán)這一重大轉(zhuǎn)向，那么當(dāng)代中國法理學(xué)就還沒有找到自己的生存之門。我們在教科書中所看到的當(dāng)代中國法理學(xué)的形象，深受法律實證主義的宰制，它與中國文化源遠(yuǎn)流長的專制主義相互應(yīng)和，我認(rèn)為，這種法理學(xué)是當(dāng)代中國進(jìn)行憲政建設(shè)的敵人。我深感憂思的是，當(dāng)代中國政治話語中所充斥著的語言混淆，已經(jīng)使得當(dāng)代中國法理學(xué)失去了基本的思維能力。舉一個例子說，比如關(guān)乎當(dāng)代中國憲政全局的憲政與民主的關(guān)系，即使在當(dāng)代中國最著名的法學(xué)家那里，也還是一筆糊涂帳。（參拙文《憲政與民主》、《再論憲政與民主》等）謝維雁先生說得好，“即使到今天，發(fā)展權(quán)、（集體或民族的）生存權(quán)高于個體人權(quán)，主權(quán)高于人權(quán)的論調(diào)仍大行其道�！保▍⒅x維雁：《從憲法到憲政》，代序，頁15，濟(jì)南，山東人民出版社，2004）因是之故，當(dāng)代中國法理的思維還處在陣痛之中，至于什么時候當(dāng)代中國法理學(xué)摸到自己的門檻，全看當(dāng)代中國法理學(xué)家們的努力。

　　另一方面，如何防止強(qiáng)國的暴政？歐洲共同體成立后，在共同體范圍內(nèi)，同時并存著兩種法律體系：共同體法律體系和成員國法律體系。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，究竟哪一種法律體系具有優(yōu)先地位，這是一個非常突出，同時又是一個非常敏感的問題，因為它直接涉及到成員國家的主權(quán)。在這里，智者們又一次運(yùn)用了智慧，道剛先生告訴我們，“共同體的創(chuàng)建者們在共同體基礎(chǔ)條約中有意無意地避開了這一問題，共同體法院在司法實踐中確定了共同體法優(yōu)先這一原則�！�…按照歐洲法院的判決，歐盟法與成員國國內(nèi)法抵觸時，前者必須優(yōu)先，不適用后法優(yōu)先于前法的原則。即使是成員國的憲法也不能取勝�！保�頁58）這就在一定程度上制約了強(qiáng)國對弱國的暴政（專政）。遍查當(dāng)代中國政治家與學(xué)者之言行，我感覺到，當(dāng)代中國的政治智慧還沒有完全理解其中深刻的含義。

　　道剛先生所展示的歐洲共同體法在我看來是馴服國家主權(quán)的一個樣板，當(dāng)然，即使如此，它也還只不過是一個開始，而作為一個全球化的法的共同體就更是一個遠(yuǎn)景了，不過即使是這樣，我們也看到了人類的智慧在新的歷史條件下可貴的增長，因此我們有理由期望一個更加美好的人類未來，但是，特別對中國人來說，只是不要忘了，小心對待主權(quán)。

　　作者附記：

　　此作乃今日一時性起之作也，非經(jīng)深思熟慮仔細(xì)推敲之功夫也。何為而性起？其中有二，曰感嘆，曰應(yīng)召。感嘆道剛先生年青有為，博我以學(xué)，益我以智，感謝之謂也，贊嘆之謂也。應(yīng)召則見謝暉兄如下宏文：“竊以為，偌大華夏，京華學(xué)人之外，仍應(yīng)有大智慧存焉。想當(dāng)年華夏，學(xué)術(shù)燦爛遍于九州，學(xué)者士子，不避陋巷；
看如今大家者流，爭聚京華皇城腳下，商埠省城，皆鄉(xiāng)下也。此種積習(xí)，只利于支持、助長某種文化專制，而與我學(xué)子四海為家之情懷、兼濟(jì)天下之志趣、崇尚民主之追求，相去甚遠(yuǎn)。言及此者，非他意，止在說明，重辟華夏多元學(xué)術(shù)文化格局，實乃吾人之使命也�！贝藶橹x暉兄為其所主持“公法研究”之“總序”，初讀之，血脈早張，今復(fù)讀，熱血依然。古人有云：與其臨淵羨魚，何如退而結(jié)網(wǎng)。文雖淺陋，志在高遠(yuǎn)。文中征引Giorgio Agamben，Homo Sacer ——Sovereign Power and Bare Life, Stanford: Stanford University Press, 1995/1998一書，乃去歲十月間余至廣州游學(xué)時中山大學(xué)哲學(xué)系夏可君博士贈我也，特此致謝！但其中意思尚待深究，理論還需考察。

　　魏敦友

　　于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院

　　2005/1/9初稿

　　2005/3/21二稿

　　2005/4/8 三稿

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