尹田：論民法基本原則之立法表達(dá)

　　【摘要】 民法基本原則是以實(shí)現(xiàn)民法既定任務(wù)和特定功能為目的的基本法律思想，非為裁判規(guī)范，但《德國民法典》之后的大陸法各國民法典均對之有明確表述，并超越了學(xué)說就《法國民法典》總結(jié)出來的三大原則，使之到達(dá)抽象程度更強(qiáng)、概括范圍更大的高度。在我國《民法通則》規(guī)定的民法基本原則的基礎(chǔ)之上，民法典官方草案及主要學(xué)者建議稿對于民法基本原則采用了有所差異的不同表達(dá)，但將“平等”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”和“權(quán)利不得濫用”確定為我國民法基本原則，較為妥當(dāng)。

　　【英文摘要】Basic p rincip les in civil law used to be deemed as a basic legal thinking to fulfill the certain duty andfunction of civil law, not rules for judgments. However, in the civil law codes of the continental law countries after German Civil Law, it has been clearly legislated and even been more abstract and comp rehensive compared to thethree p rincip les summarized by scholars in French Civil Law. The draft of Civil Law by legislators and the advice toCivil Law by scholars, based on the basic p rincip les in Chinese General Rules of Civil Law, have exp ressed differently in terms of the basic p rincip les. But it is app rop riate to establish the p rincip les of equality, voluntaries, honestand credibility, public order and good habits, p rohibition of civil right abuse as the basic p rincip les of China’s Civil Law.

　　【關(guān)鍵詞】民法；
基本原則；
立法選擇

　　【英文關(guān)鍵詞】civil law;basic p rincip les;legislation choice

　　一、民法基本原則之既有立法表達(dá)形式

　�。ㄒ唬┟穹ɑ�本原則的意義

　　民法的基本原則是民法價值觀念和價值取向之高度抽象的表達(dá)。

　　拉倫茲指出：“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標(biāo)準(zhǔn)的支配�！盵1]事實(shí)上，法律判斷是一種價值判斷，故每一條法律規(guī)范都蘊(yùn)含著一定的價值觀念。而這些存在于具體規(guī)范之背后的價值觀念之上，又存在著其必須服從和貫徹的某種更為抽象、位階更高的價值觀念，直至法律的終極價值目標(biāo)，即法律所追求的社會公平正義。正是在一些總體的、根本的價值目標(biāo)的指導(dǎo)和制約之下，整個法律體系才能實(shí)現(xiàn)其和諧，法律的功能方可真正實(shí)現(xiàn)。而在憲法或者基本法設(shè)定的總體價值觀念的指導(dǎo)之下，以實(shí)現(xiàn)民法既定任務(wù)和特定功能為目的的基本法律思想，即為民法的基本原則。

　　民法的基本原則是指導(dǎo)民法各項(xiàng)具體制度的法律價值坐標(biāo)，具體制度的任務(wù)是將這些抽象的思想觀念通過具體的法律規(guī)則予以表現(xiàn)，進(jìn)而通過具體規(guī)則的適用，完成和實(shí)現(xiàn)民法的整體目的。因此，民法的各項(xiàng)具體規(guī)則必須服從和貫徹基本原則。與此同時，民法各項(xiàng)具體制度，常常又會形成其相對更為具體基本原則，例如，合同法之“契約自由”原則，正是民法之“意思自治原則”在合同制度中的具體表現(xiàn)。

　�。ǘ�）民法基本原則表達(dá)形式之外國立法例

　　近代民法的基本觀念與憲政思想相互融合，且作為一種高度抽象的觀念表達(dá)，民法基本原則非為裁判規(guī)范，故《法國民法典》和《德國民法典》，在立法上均未對之進(jìn)行集中或者系統(tǒng)的直接表達(dá)。有關(guān)的思想，主要是通過某些具體規(guī)則而加以體現(xiàn)。因此，在該兩部法典上，民法的基本原則沒有完全采用“一般條款”的立法表達(dá)形式，其一部或者大部被隱含于具體規(guī)則之中。

　　《法國民法典》第8條關(guān)于“一切法國人均享有民事權(quán)利”的宣稱，以及該法典第6條有關(guān)“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，系對民法之“人格平等”、“公序良俗”原則的直接表達(dá)。但“所有權(quán)絕對”原則與“過錯責(zé)任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來加以表現(xiàn)。至于“契約自由”原則，則完全分散“埋藏”于有關(guān)契約之債的各種具體規(guī)則之中。而在法典中沒有設(shè)之“序編”的《德國民法典》，則通篇不存在可以被稱之為“一般條款”的關(guān)于民法基本原則的直接表達(dá)。至于我國臺灣地區(qū)“民法典”，則仿德國法，雖在其總則編中設(shè)置“法例”一章，但未對基本原則作出任何一般規(guī)定[2]。

　　但是，《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對于民法基本原則的明確宣示。

　　《瑞士民法典》在其第11條規(guī)定：“（一）人都有權(quán)利能力；
（二）在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”，同時，在其第2條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”（第1項(xiàng)） ，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”（第2項(xiàng)） 。上述一般條款，對于人格平等、誠實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利諸基本原則，予以明確表達(dá)。

　　《日本民法典》更為典型，其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第一條（基本原則）規(guī)定：“（1）私權(quán)必須適合公共福祉。（2）權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之。”（系對“公序良俗”原則以及“誠實(shí)信用”原則的表達(dá)）其第2條（解釋的標(biāo)準(zhǔn)）規(guī)定：“本法須以個人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋。”（系對“人格平等”原則的表達(dá)）而在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》則在其總則編之第一分編中，以專條（第1條）明確規(guī)定了“民法的基本原則”。但該法典對于基本原則的表述十分混亂而殘缺不全。

　　至于《越南民法典》，則進(jìn)一步將民法的基本原則以“一攬子”方式予以全面、系統(tǒng)、規(guī)范的表達(dá)。在其第一編“總則”的第一編“基本原則”中，一共列舉規(guī)定了12項(xiàng)基本原則，包括：“尊重國家利益、公共利益、公民合法權(quán)益原則”（第2條） 、“遵守法律原則”（第3條） 、“尊重公德、優(yōu)良傳統(tǒng)的原則”（第4條） 、“尊重、保護(hù)人身權(quán)原則”（第5條） 、“尊重、保護(hù)所有權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)原則”（第6條） 、“自由、自愿訂立合同原則”（第7條） 、“平等原則”（第8條） 、“善意、誠實(shí)原則”（第9條） 、“承擔(dān)民事責(zé)任原則”（第10條） 、“和解原則”（第11條） 、“保護(hù)民事權(quán)利的原則”（第12條）以及“適用習(xí)慣、適用法律類推原則”（第13條） 。

　　（三）《民法通則》及民法草案立法例

　　受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，民法基本原則的系統(tǒng)表達(dá)，是我國民法教科書的一貫做法。經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想，逐漸為我國民法理論所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。

　　1986年頒布的《民法通則》在其第一章“基本原則”中規(guī)定了“平等”（第3條） 、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“誠實(shí)信用”（第4條） 、“民事權(quán)利保護(hù)”（第5條）以及“遵守法律及不得破壞公共秩序”（第6條至第7條）等基本原則。

　　全國人大法工委草案基本沿襲《民法通則》的方法，在總則編第一章“一般規(guī)定”中，規(guī)定了“平等”、“自愿”、“公平”、“誠實(shí)信用”、“民事權(quán)利保護(hù)”以及“公序良俗”等原則。與《民法通則》相比，此草案取消了“等價有償”原則。

　　梁慧星先生的建議稿在總則編第一章“一般規(guī)定”中，規(guī)定了“平等”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則，雖同時規(guī)定“民事權(quán)利受法律保護(hù)”，但未將之列入基本原則范圍。

　　王利明先生的建議稿在總則編第一章“一般規(guī)定”中，規(guī)定了“平等”、“自愿”、“公平”、“誠實(shí)信用”以及“公序良俗”等基本原則。

　　徐國棟先生的建議稿則在其序編第二章“基本原則”中，規(guī)定了“平等”、“意思自治”、“綠色”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“法律補(bǔ)充”等基本原則。上述草案及學(xué)者建議稿的共同之處，在于均規(guī)定了“平等”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”以及“公序良俗”的基本原則，但全國人大法工委草案及王利明先生的建議稿將“民事權(quán)利保護(hù)”及“公平”作為基本原則予以規(guī)定，但此不為梁慧星先生的建議稿所采。而梁慧星先生的建議稿中所規(guī)定的“禁止權(quán)利濫用”原則，則不為前者所采。至于徐國棟先生的建議稿，則另外增加規(guī)定了“綠色原則”（“當(dāng)事人進(jìn)行民事活動，應(yīng)遵循節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境、尊重其他動物之權(quán)利的原則�！保┮约坝嘘P(guān)無法律規(guī)定時法官應(yīng)依次適用“習(xí)慣、事理之性質(zhì)；
法理、同法族的外國法”的所謂“法律補(bǔ)充原則”。

　　二、中國民法典的立法選擇

　�。ㄒ唬┐_定基本原則的依據(jù)

　　民法基本原則是民法蘊(yùn)含之基本價值之最高程度的抽象歸納，其既有別于民法具體制度中作為基本理念的原則（如合同法上的契約自由） ，亦區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則（如物權(quán)法上的物權(quán)法定原則，合同法上的合同相對效力原則） 。

　　依此標(biāo)準(zhǔn)，被傳統(tǒng)民法理論通過對《法國民法典》的分析而總結(jié)歸納的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯責(zé)任”三項(xiàng)原則，其實(shí)均非民法的基本原則：“所有權(quán)絕對”僅為財(cái)產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過錯責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。除非將“所有權(quán)絕對”上升為“私權(quán)神圣”、將“契約自由”上升為“意思自治”或者“私法自治”，否則，其不能成為指導(dǎo)整個民法典的價值理念。但是，在該法典基本不存在有關(guān)基本原則一般條款的情況下，學(xué)說對于其基本原則的具體揭示，仍然具有深刻的理論價值。

　　可以發(fā)現(xiàn)，以后一些大陸法國家的民法典對于基本原則的表達(dá)，超越了學(xué)說就《法國民法典》總結(jié)出來的三大原則，使之到達(dá)抽象程度更強(qiáng)、概括范圍更大的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所覆蓋，且成為近代民法之至高無上的核心原則。而現(xiàn)代民法思想的引入，則使“所有權(quán)絕對”原則不再被強(qiáng)調(diào)。至于“過錯責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時，“誠實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則作為現(xiàn)代民法予以重視的價值目標(biāo)，進(jìn)入基本原則的序列，表現(xiàn)出現(xiàn)代民法對于“意思自治”原則的進(jìn)一步限制和修正。

　　中國民法典應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持近代民法所確立的基本觀念的基礎(chǔ)之上，充分反映中國現(xiàn)代社會的實(shí)際需求。因此，《民法通則》所規(guī)定的“等價有償”、民事活動“不得破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”以及“遵守國家政策”等原則，被1999年3月頒布的《合同法》淘汰出局，當(dāng)然是正確的。對于中國民法典總則應(yīng)當(dāng)作為基本原則來加以規(guī)定的事項(xiàng)范圍，比較各個現(xiàn)有草案，筆者贊同梁慧星先生的建議稿的方案，應(yīng)將之確定為五項(xiàng)，即“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”。

　�。ǘ�）“平等”以及“公平”原則之存廢

　　筆者認(rèn)為，民法的基本原則應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)民法之特有的基本價值�！捌降取彪m為法律的一般價值，但在民法中，“平等”一詞作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有其特定的內(nèi)涵，民法的全部基本思想和觀念，都是建立在這一原則的基礎(chǔ)之上，亦即“平等原則”是民法其他多數(shù)基本原則成立的基礎(chǔ)而為其所派生（“意思自治”所表達(dá)的“意志自由”，實(shí)為“意志獨(dú)立”的必然結(jié)果；
“誠實(shí)信用”與“權(quán)利不得濫用”兩原則，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　實(shí)為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的真正平等的工具） 。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。

　　而“公平（正義） ”為法的最終目標(biāo)，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征�？梢哉f，基本法和一切部門法，均以“公平”為指導(dǎo)思想。而民法之對于公平觀念，必須通過民法“自己的”基本原則加以具體表達(dá)，并進(jìn)一步通過具體規(guī)范對于民法基本原則的貫徹，使之得以實(shí)現(xiàn)。換言之，民法上的公平，正是通過“平等”、“意思自治”等基本原則加以表現(xiàn)的。由此，沒有必要在民法上通過“公平”原則的表達(dá)來重復(fù)宣示法的一般價值。

　　（三）“禁止濫用權(quán)利”原則與“民事權(quán)利保護(hù)”原則之存廢

　　關(guān)于“禁止濫用權(quán)利”原則的存廢，理論上存在兩種不同意見：一種認(rèn)為，民法對于權(quán)利行使的限制是通過誠實(shí)信用原則的適用來進(jìn)行的，即權(quán)利濫用為權(quán)利行使違背誠實(shí)信用原則的后果，故在規(guī)定誠實(shí)信用原則的情況下，不必重復(fù)規(guī)定；
另一種認(rèn)為，誠實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用原則各有其適用范圍，有人認(rèn)為前者適用于債權(quán)法領(lǐng)域，后者適用于物權(quán)法領(lǐng)域；
有人認(rèn)為前者適用于契約當(dāng)事人之間、夫妻之間及父母子女之間等特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者適用于上述特別關(guān)系以外的當(dāng)事人之間的關(guān)系；
還有人主張將誠實(shí)信用原則的適用范圍的特別關(guān)系擴(kuò)張至社會接觸關(guān)系。就學(xué)說發(fā)展趨勢而言，最初是前者占據(jù)支配地位， 但后來后者卻逐漸占據(jù)上風(fēng)[3]。

　　“禁止權(quán)利濫用”的思想，肇始于羅馬法，系法律對于民事權(quán)利之行時超出正當(dāng)范圍的一種限制。在此自由和權(quán)利與彼自由與權(quán)利之間，往往存在沖突，某人對其所有權(quán)的行使，可能會妨害他人所有權(quán)的行使（如相鄰關(guān)系中的利益沖突） ，由此，法律必須界定權(quán)利與權(quán)力在范圍上的臨界點(diǎn)。而近代民法之“所有權(quán)絕對”的觀念，則與現(xiàn)代社會之整體利益的維護(hù)（尤其是在環(huán)境保護(hù)、生態(tài)平衡等領(lǐng)域） ，常有可能發(fā)生矛盾。為此，禁止權(quán)利濫用的規(guī)則，就不是對個別權(quán)利的限制性規(guī)則，而是對一切民事權(quán)利行使之限制的一般條款，反映了人類生存及人類社會可持續(xù)性發(fā)展之根本利益高于個人自由的現(xiàn)代民法思想，在民法的基本價值體系中，具有越來越重要的地位。繼《德國民法典》規(guī)定“權(quán)利人不能僅僅以損害他人為目的行使權(quán)利”（第226條）之后，包括瑞士、日本、韓國等國家以及我國臺灣地區(qū)“民法典”，均對禁止濫用權(quán)利作出了一般性規(guī)定（《瑞士民法典》第2條第2款：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護(hù)�！薄度毡久穹ǖ洹返�1條第3項(xiàng)：“權(quán)利不許濫用�！薄俄n國民法典》第2條第2款：“權(quán)利不得濫用”。）誠然，在適用范圍上，誠實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用原則存在某些交叉重疊，甚至不妨將禁止權(quán)利濫用視為誠實(shí)信用原則在民事權(quán)利行使領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，但鑒于二者規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)不同，誠實(shí)信用原則具有更大的模糊性，禁止權(quán)利濫用則具有極強(qiáng)的針對性，且將禁止濫用權(quán)利作為民法之一般條款予以宣示，更為符合現(xiàn)代法的精神。為此，將禁止濫用權(quán)利作為民法的基本原則并予以立法表達(dá)，利大于弊。

　　至于“民事權(quán)利保護(hù)”之一般條款，應(yīng)當(dāng)在民法典總則中予以規(guī)定，但因其非為民法本身之特有價值觀念的體現(xiàn)，所以，不將之視為基本原則為妥。

　　尹田，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

　　【出處】《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期（總第106期）

　　【注釋】

　　[1][德]拉倫茲.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.臺灣：臺灣五南圖書出版有限公司，1999.255.

　　[2]該章中有關(guān)“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限”（第2條）的規(guī)定，僅僅針對作為法源之一的習(xí)慣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并非關(guān)于公序良俗的一般條款。

　　[3]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由（總則編）[M].北京：法律出版社，2004.16.

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