劉思達(dá)：法律變革的困境：當(dāng)代中國(guó)法制建設(shè)反思

　　變法，在中國(guó)歷史上向來(lái)都是個(gè)有些令人不安的字眼。從鄭國(guó)的子產(chǎn)到秦國(guó)的商鞅，從北宋的王安石到清末的康有為、梁?jiǎn)⒊�，無(wú)論成敗，歷次變法都經(jīng)受了來(lái)自社會(huì)上下的巨大壓力。當(dāng)代中國(guó)的法律改革也不例外，從20世紀(jì)70年代末開(kāi)始，一場(chǎng)由國(guó)家推動(dòng)的法制建設(shè)運(yùn)動(dòng)在華夏大地上轟轟烈烈地展開(kāi)，在“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”的口號(hào)下，數(shù)以萬(wàn)計(jì)的規(guī)范性文件被頒布實(shí)施，在十年動(dòng)亂中被砸爛的司法系統(tǒng)和被打倒的律師業(yè)得以重新建立，從西方舶來(lái)的理念和制度經(jīng)由法學(xué)家的雙手成為衡量法治進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn)，持續(xù)的法制宣傳和普法教育不斷促進(jìn)著民眾的法律需求……將近三十年之后的今天，我以一個(gè)觀察者的眼光回顧這一切，看到的卻是國(guó)家法律系統(tǒng)與民眾社會(huì)生活之間的斷裂。當(dāng)人們滿懷希望地走向法院然后失望而歸，當(dāng)尚未深入人心的法律被一次次地修改，當(dāng)法學(xué)家潛心研究的東西越來(lái)越艱深難懂，當(dāng)律師在法律服務(wù)市場(chǎng)上腹背受敵，當(dāng)法官被行政級(jí)別和政治權(quán)力捆住了手腳，我們不禁要發(fā)出這樣的疑問(wèn)：中國(guó)的法律改革到底怎么了？

　　在這近三十年的法制建設(shè)道路上，無(wú)論是理論家還是實(shí)踐者，都曾熱烈地討論過(guò)其中的某些突出問(wèn)題，如復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院、律師刑事辯護(hù)難等，但直到今天，幾乎還沒(méi)有人對(duì)這次或許是中國(guó)歷史上最大規(guī)模的變法運(yùn)動(dòng)作出全面和深刻的反思。立法、司法、法學(xué)教育、法律職業(yè)發(fā)展等法律改革的核心問(wèn)題在學(xué)術(shù)研究和公共話語(yǔ)中被割裂開(kāi)來(lái)，法律人在舶來(lái)的法治信仰與本土的法律實(shí)踐的巨大反差之間顯得無(wú)所適從——制度建設(shè)是他們的責(zé)任，而當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)自己親手建立的各種制度一直都游離于日常社會(huì)生活之外，這些曾經(jīng)滿腔熱情的法律人感到的或許只能是困惑和無(wú)奈。于是，對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律改革的反思必須超越經(jīng)濟(jì)發(fā)展與制度建設(shè)的邏輯，而從法律制度與社會(huì)生活之間的緊張關(guān)系入手，探究這些大體上由西方移植而來(lái)的制度在中國(guó)本土的文化土壤上的嫁接與生長(zhǎng)過(guò)程。我認(rèn)為，這一法律變革過(guò)程具有三個(gè)基本特征，即制度建設(shè)的符號(hào)化、法律知識(shí)的技術(shù)化、政治權(quán)力的分割化。

　　制度建設(shè)的符號(hào)化

　　作為法制建設(shè)的一項(xiàng)核心內(nèi)容，立法成為了當(dāng)代中國(guó)法律改革的急先鋒。從1979年開(kāi)始，數(shù)以萬(wàn)計(jì)的法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)以驚人的速度被頒布實(shí)施，到今天為止，一個(gè)涵蓋了刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政等各個(gè)法律領(lǐng)域的相對(duì)完善的立法體系已經(jīng)初步得以確立，社會(huì)生活的各個(gè)方面似乎都變得有法可依。然而，如果我們回顧一下這個(gè)立法體系的歷史演進(jìn)過(guò)程，就很容易發(fā)現(xiàn)，與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律法規(guī)在立法中獲得了明顯的優(yōu)先性，無(wú)論在法規(guī)數(shù)量上還是時(shí)間順序上都是如此。舉例來(lái)說(shuō)，在改革開(kāi)放的前十年里，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等一系列主要經(jīng)濟(jì)法律就被迅速頒布實(shí)施，甚至連《企業(yè)破產(chǎn)法》這樣明顯超前于時(shí)代的法律也在1986年就開(kāi)始試行。與此形成鮮明對(duì)照的是，直到90年代中期，《勞動(dòng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《國(guó)家賠償法》等對(duì)于維護(hù)公民基本權(quán)利至關(guān)重要卻與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)并無(wú)直接聯(lián)系的法律才陸續(xù)出臺(tái)。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，經(jīng)濟(jì)立法在我國(guó)改革開(kāi)放的過(guò)程中扮演了重要的角色，但其主要功能并不是在法律實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用，而在于向外國(guó)政府和來(lái)華投資的外商顯示，中國(guó)已經(jīng)具備了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的各項(xiàng)法律制度——也就是說(shuō)，立法被當(dāng)作了一種符號(hào)，一種象征著現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)制度和治理方式的符號(hào)，其目的在于使中國(guó)經(jīng)濟(jì)在全球化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中獲得合法性。這樣一種以外部合法性為目的的符號(hào)化立法邏輯直到今天依然鮮明，中國(guó)加入WTO所引發(fā)的各主要法律的大規(guī)模修訂就是很好的例子。然而，這些從國(guó)外移植甚至是復(fù)制來(lái)的立法符號(hào)在法律實(shí)踐中的應(yīng)用是十分有限的，其中最極端的例子是1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法》，在這部法律“試行”的近二十年里，很少有企業(yè)真正按照它所規(guī)定的破產(chǎn)程序宣告破產(chǎn)。此外，民眾的日常糾紛解決中所涉及的法律范圍也極為有限，本書(shū)第三章的研究表明，在中國(guó)法律改革的前25年里，約60%的日常法律糾紛都是用10部法律來(lái)解決的，而這10部法律中只有《合同法》屬于經(jīng)濟(jì)立法。也就是說(shuō)，大量而快速的立法活動(dòng)并沒(méi)有在很大程度上改變中國(guó)社會(huì)的糾紛解決方式，而是使不少法律法規(guī)從頒布之日起就成了擺設(shè)，幾乎徹底游離于民眾的日常生活之外。

　　類似的符號(hào)化過(guò)程在司法改革中也可以看到。從90年代中期開(kāi)始，司法改革問(wèn)題就成了法學(xué)家們茶余飯后最熱衷于的談資，而當(dāng)這些學(xué)術(shù)討論最終演變成制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)，法官們脫下了大蓋帽和戴著肩章的警服，穿上了洋味十足的法袍，甚至還像電影里的外國(guó)法官一樣敲起了法槌，而他們作出的司法判決，卻依然“像霧像雨又像風(fēng)”，讓人摸不著頭腦。以刑事案件為例，為了消除實(shí)踐中廣泛存在的“庭審走過(guò)場(chǎng)”現(xiàn)象，1996年修訂的《刑事訴訟法》把法院的庭審方式從“糾問(wèn)制”變成了“對(duì)抗制”，但辯護(hù)律師并沒(méi)有因此獲得和檢察官平等的訴訟地位，法官在判決書(shū)中經(jīng)常用“不予采信”四個(gè)字簡(jiǎn)單粗暴地將他們的辯護(hù)意見(jiàn)拒之門(mén)外，一位律師甚至把這種庭審方式的轉(zhuǎn)變戲稱為“原來(lái)是法官提問(wèn)、檢察官睡覺(jué)，現(xiàn)在是檢察官提問(wèn)、法官睡覺(jué)”。另一個(gè)符號(hào)化的例子是行政審判庭的設(shè)立，作為實(shí)施《行政訴訟法》的重要舉措，我國(guó)的各級(jí)法院從90年代起都設(shè)立了行政審判庭，但行政案件的數(shù)量卻一直沒(méi)有明顯增長(zhǎng)，一些基層法院的行政審判庭甚至出現(xiàn)了“掛羊頭、賣狗肉”地審理民事經(jīng)濟(jì)案件的情況。

　　于是，無(wú)論是法袍、法槌這樣明顯帶有形式化意義的符號(hào)，還是對(duì)抗制庭審、行政審判庭這樣本該引發(fā)實(shí)質(zhì)性變革的制度，最終都成了法院的一張皮，這張皮的上面醒目地寫(xiě)著“司法獨(dú)立”“程序正義”“有限政府”之類的舶來(lái)理念，下面卻掩藏著種種源自本土的司法邏輯。這當(dāng)然不是那些倡導(dǎo)司法改革的法學(xué)家們的初衷，但他們對(duì)此卻幾乎無(wú)能為力。在我看來(lái)，司法改革十幾年來(lái)唯一的實(shí)質(zhì)性變化是法院人員構(gòu)成的變化，曾為賀衛(wèi)方等知名學(xué)者口誅筆伐的“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”現(xiàn)象目前已經(jīng)大大減少，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生已經(jīng)大量地進(jìn)入了司法系統(tǒng)，而教育背景的差異是否將使中國(guó)法官的司法判決方式產(chǎn)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變，則還需要時(shí)間的檢驗(yàn)。但問(wèn)題在于，即使所有的法官都是“科班出身”，都接受了西方的法治理念，在一個(gè)具有強(qiáng)烈行政化和本地化色彩的司法環(huán)境中，他們?cè)诜▽W(xué)院里學(xué)來(lái)的那些空洞的名詞也很可能將被紛繁蕪雜的日常工作消磨殆盡。

　　中國(guó)律師業(yè)的發(fā)展歷程也同樣明顯地帶有符號(hào)化的痕跡。1980年律師制度的迅速恢復(fù)，就與舉世關(guān)注的“四人幫”審判密切相關(guān)。當(dāng)新中國(guó)的律師第一次通過(guò)電視出現(xiàn)在幾億人的面前時(shí)，他們其實(shí)就是一種符號(hào)，向全國(guó)人民也向世界傳遞著一個(gè)信息，即壞人也是需要辯護(hù)的，而中國(guó)的刑事程序可以有效地保障被告人的合法權(quán)利。就這樣，“替壞人辯護(hù)”成了當(dāng)代中國(guó)律師業(yè)發(fā)展的標(biāo)志性起點(diǎn)。在幾乎整個(gè)80年代，我國(guó)的幾萬(wàn)名律師都在隸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)或事業(yè)單位的法律顧問(wèn)處和律師事務(wù)所工作，其中絕大多數(shù)人從事著刑事、婚姻家庭等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，他們的身份既是當(dāng)事人的代理人，又是國(guó)家的工作人員。而當(dāng)這些“吃皇糧”的律師中的少數(shù)精英開(kāi)始面對(duì)來(lái)自國(guó)外的投資者時(shí)，卻遭遇了信任危機(jī)——外國(guó)人會(huì)問(wèn)他們，如果我把公司的商業(yè)秘密告訴你，你會(huì)不會(huì)第二天就把這些信息告訴你的政府？在這樣的問(wèn)題面前，我們的律師無(wú)言以對(duì)——這成為了我國(guó)律師業(yè)自80年代末起逐漸展開(kāi)的脫鉤改制的一個(gè)導(dǎo)火索。

　　當(dāng)從前的“國(guó)辦所”變成了“合作所”和“合伙所”，當(dāng)律師們放棄了國(guó)家公務(wù)員的身份，穿起了西裝打起了領(lǐng)帶，他們看上去和外國(guó)律師似乎已經(jīng)沒(méi)有什么分別。但直到今天，許多外國(guó)投資者對(duì)于中國(guó)的律師事務(wù)所依然并不信任，于是上百家外國(guó)律師事務(wù)所都頂著司法部“不得從事中國(guó)法律事務(wù)”“不得聘用中國(guó)律師”的禁令在北京、上海等地設(shè)立了代表處，占據(jù)了中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的利潤(rùn)最高端。而在這個(gè)市場(chǎng)的另一端，代表著“中國(guó)特色”的基層法律工作者和形形色色的“黑律師”“土律師”也早就瓜分了基層法律服務(wù)市場(chǎng)的半壁江山，使律師陷入了腹背受敵的困難境地。再加上企業(yè)法律顧問(wèn)對(duì)企業(yè)法律服務(wù)的分割和專利代理、商標(biāo)代理等機(jī)構(gòu)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的壟斷，中國(guó)律師業(yè)的市場(chǎng)地位已經(jīng)是岌岌可危。即便是律師唯一能夠合法壟斷的刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，也由于司法體制的約束而顯得困難重重，讓很多律師望而卻步。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，反思一下改革開(kāi)放初期設(shè)立律師制度的初衷，我們不得不承認(rèn)，律師在當(dāng)代中國(guó)的法律改革中的角色更像是一個(gè)精致而脆弱的玻璃瓶，客人們或許會(huì)欣賞它甚至把它和自己家中的器物相提并論，而瓶子的主人卻輕易不會(huì)用它來(lái)喝水，因?yàn)榧依镞�有各式各樣更為廉價(jià)和方便的茶杯。

　　因此，縱觀立法、司法和律師制度，當(dāng)代中國(guó)的法律改革幾乎處處透著符號(hào)化的邏輯，而正式的法律制度變成符號(hào)的原因，一方面是我們的制度設(shè)計(jì)者過(guò)于片面地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和面向全球的合法性展示，而忽視了承載這些制度的本土文化與行為方式的轉(zhuǎn)變；
另一方面，中國(guó)社會(huì)對(duì)這些移植來(lái)的制度的接受程度也相當(dāng)有限，它堅(jiān)持著自身固有的政治、社會(huì)和文化邏輯，于是法律法規(guī)被大量擱置，司法改革成了新瓶裝舊酒，律師制度也顯得高不成低不就。應(yīng)當(dāng)注意的是，這些尷尬的結(jié)果并非都出乎決策者的預(yù)料之外，在許多時(shí)候，他們只是并不在乎——只要法律改革能順利地“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”，能讓GDP持續(xù)增長(zhǎng)，能源源不斷地將外資吸引到神州大地的各個(gè)角落，他們的任務(wù)似乎也就完成了。這才是制度建設(shè)符號(hào)化背后的根本動(dòng)力。

　　法律知識(shí)的技術(shù)化

　　與制度建設(shè)的符號(hào)化相應(yīng)的是法律知識(shí)的技術(shù)化，而這必須從法學(xué)研究和法學(xué)教育談起。當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)研究大體可以分為三個(gè)階段，第一階段是奠基期，即各主要學(xué)科領(lǐng)域的重建；
第二階段是復(fù)制期，即對(duì)國(guó)外立法和法學(xué)研究的大量翻譯和解析；
第三階段是應(yīng)用期，即根據(jù)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)各領(lǐng)域法律實(shí)踐的重塑。在奠基期里，法學(xué)家們討論的核心問(wèn)題是“XX法學(xué)”的概念與特征，是“A法學(xué)”與“B法學(xué)”的邊界問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)法學(xué)與民商法學(xué)之間長(zhǎng)達(dá)十幾年的關(guān)于某些法律領(lǐng)域歸屬的爭(zhēng)論，就是一個(gè)典型的例子。這些爭(zhēng)論并不只限于學(xué)術(shù)圈，而且對(duì)法律實(shí)踐也產(chǎn)生了極大的影響，例如我國(guó)法院的經(jīng)濟(jì)審判庭在80年代初的設(shè)立及其與民事審判庭在十幾年后的合并，就部分地反映了經(jīng)濟(jì)法學(xué)與民商法學(xué)之間“地盤(pán)之爭(zhēng)”的歷史演變。

　　當(dāng)各主要法律領(lǐng)域的學(xué)科體系已經(jīng)基本建立之后，法學(xué)研究的戰(zhàn)略重點(diǎn)就轉(zhuǎn)移到了對(duì)國(guó)外制度的復(fù)制上來(lái)，這也是法律知識(shí)技術(shù)化的一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。由于許多法學(xué)研究領(lǐng)域都是全新的，并沒(méi)有什么本土經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，法學(xué)家們?cè)谠缙诘难芯恐芯捅仨毚罅康貐⒖己头�譯國(guó)外的相關(guān)立法、制度和理論，而時(shí)間一長(zhǎng)，中國(guó)的法學(xué)研究就漸漸養(yǎng)成了“言必稱希臘”的學(xué)術(shù)習(xí)慣。從早期的洛克、盧梭、孟德斯鳩到晚近的�？�、哈耶克、哈貝馬斯，乃至一些名不見(jiàn)經(jīng)傳的小角色，一個(gè)又一個(gè)外國(guó)學(xué)者被當(dāng)作神明供奉起來(lái)，大批的中國(guó)學(xué)者和學(xué)生把精力花在了對(duì)國(guó)外著作的翻譯和解讀上，卻很少有人將這些抽象艱深的理論與中國(guó)的具體實(shí)踐進(jìn)行深入的比較和分析�；蛘�，當(dāng)他們不得不去分析中國(guó)問(wèn)題的時(shí)候，這些舶來(lái)的理論和制度就變成了一把把尺子，用來(lái)衡量我們與所謂“法治先進(jìn)國(guó)家”或者“國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)”的差距。

　　這樣一種法學(xué)研究方式的直接后果，就是使當(dāng)代中國(guó)的法律知識(shí)變成了一種脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的高度理論化和技術(shù)化的知識(shí)。它與符號(hào)化的立法一起被寫(xiě)入了法學(xué)教科書(shū)，被搬上了法學(xué)院的課堂，然后傳遞到眾多法學(xué)畢業(yè)生的頭腦里。于是，我們的法學(xué)教育就逐漸變成了對(duì)法律條文的死記硬背，再加上對(duì)西方法治理念的頂禮膜拜。當(dāng)那些從法學(xué)院畢業(yè)的年輕人進(jìn)入立法機(jī)關(guān)、法院、檢察院或者律師事務(wù)所的時(shí)候，他們忽然發(fā)現(xiàn)自己其實(shí)什么也不會(huì)，即使是那些有幸留在象牙塔里深造的人，也只是把前輩們已經(jīng)復(fù)制過(guò)來(lái)的知識(shí)抄來(lái)抄去，試圖用一些生硬的概念和名詞來(lái)掩蓋理論的空虛。不可否認(rèn)的是，在從一片廢墟里重建當(dāng)代中國(guó)法學(xué)體系的過(guò)程中，對(duì)國(guó)外理論的復(fù)制乃至“抄襲”是必不可少的一個(gè)階段，但問(wèn)題在于，經(jīng)過(guò)了二十年的不懈努力，該抄的東西恐怕都已經(jīng)抄過(guò)來(lái)了，再這樣抄下去還有什么意義呢？

　　聰明的法學(xué)家們當(dāng)然意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，于是他們中的一些人開(kāi)始在這樣一個(gè)全新的知識(shí)體系中尋求對(duì)我國(guó)法律實(shí)踐的重塑，中國(guó)的法學(xué)研究也就轉(zhuǎn)向了應(yīng)用期。法律知識(shí)的應(yīng)用一方面是通過(guò)法學(xué)家對(duì)制度變革的直接參與來(lái)完成的，例如在90年代起各項(xiàng)主要法律的立法過(guò)程中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法學(xué)家都扮演了重要的角色，同時(shí)，一部分法學(xué)家也開(kāi)始在人大、法院和檢察院任職，并且積極推動(dòng)立法、司法等制度的改革。當(dāng)然，如前所述，這些以國(guó)外制度為藍(lán)圖的改革在實(shí)踐中往往產(chǎn)生了符號(hào)化的效果。另一方面，近年來(lái)不少法學(xué)學(xué)者和學(xué)生也在尋求通過(guò)體制外的方式來(lái)間接地影響法律改革的進(jìn)程，如針對(duì)某些熱點(diǎn)問(wèn)題（孫志剛事件、松花江污染事件等等）集體上書(shū)，在媒體上對(duì)各地的違法事件針砭時(shí)弊，以律師或公民的身份從事公益訴訟，等等。這些法律人“走出去”的努力對(duì)法律系統(tǒng)和社會(huì)生活之間的溝通是大有裨益的，也在實(shí)踐中產(chǎn)生了重要的影響，但參與其中的學(xué)者學(xué)生的數(shù)量還相當(dāng)有限，更多的人依然陶醉于法律殿堂深處的海市蜃樓里。

　　法學(xué)研究應(yīng)用期的到來(lái)除了表現(xiàn)為一些法學(xué)家對(duì)法律實(shí)踐的積極參與以外，還表現(xiàn)為法學(xué)教育的大規(guī)模普及化。從90年代后期開(kāi)始，在建設(shè)綜合性大學(xué)的號(hào)召下，我國(guó)的各大高校（包括許多傳統(tǒng)的工科院校和師范院校）都紛紛設(shè)立了法學(xué)專業(yè)，根據(jù)教育部的統(tǒng)計(jì)，截至2005年底，我國(guó)設(shè)有法學(xué)本科專業(yè)的高等院校已達(dá)559所，法學(xué)專業(yè)在校的本科生和研究生激增到了30萬(wàn)人。與此相應(yīng)，在2002年起實(shí)行的全國(guó)統(tǒng)一司法考試取代了原來(lái)的律師、法官和檢察官考試之后，參加這一被稱為“中國(guó)第一考”的人數(shù)在2006年已達(dá)28萬(wàn)人（其中還包括部分具有本科學(xué)歷的非法律專業(yè)人員），而通過(guò)率卻一直不到15%。通過(guò)司法考試的法學(xué)畢業(yè)生大都進(jìn)入了法院、檢察院或者律師事務(wù)所，而未能通過(guò)的也大量進(jìn)入了政府機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位，即使是在街道和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的基層法律服務(wù)所里，也活躍著不少法學(xué)本科生乃至碩士生的身影。于是，技術(shù)化的法律知識(shí)就隨著這些法學(xué)畢業(yè)生從法學(xué)院逐漸進(jìn)入了各個(gè)法律實(shí)踐部門(mén)，而這也就注定了這群受過(guò)正規(guī)法學(xué)教育的新一代法官、檢察官和律師們將在舶來(lái)的法律知識(shí)與本土的法律實(shí)踐之間不斷地掙扎和求索。

　　如果對(duì)比一下80年代初期和現(xiàn)在的中國(guó)律師的日常工作方式，人們一定會(huì)驚嘆于二者之間的巨大差別。在那個(gè)沒(méi)有多少正式法律的年代里，技術(shù)化的法律知識(shí)幾乎完全派不上用場(chǎng)，律師們?cè)诮鉀Q民眾的糾紛時(shí)頻繁訴諸的是社會(huì)主義公德、家庭倫理和當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，他們會(huì)給當(dāng)事人擺事實(shí)、講道理，用最通俗的語(yǔ)言和表達(dá)方式來(lái)回應(yīng)他們的問(wèn)題。而當(dāng)大量的法律法規(guī)被頒布實(shí)施之后，當(dāng)律師由司法局的工作人員和退休法官變成了科班出身的法學(xué)畢業(yè)生之后，中國(guó)律師的工作方式也有了十分明顯的轉(zhuǎn)變，不僅代理詞和法律意見(jiàn)寫(xiě)得越來(lái)越專業(yè)化，甚至在和當(dāng)事人的交流過(guò)程中也開(kāi)始使用非常技術(shù)化的法律話語(yǔ)。作為法律系統(tǒng)與社會(huì)生活之間的“看門(mén)人”，一旦律師放棄了用當(dāng)事人能理解的方式來(lái)與他們溝通的努力，而只是像自動(dòng)售貨機(jī)一樣將冷冰冰的法律條文和技術(shù)化的專業(yè)名詞丟給他們，那么民眾也就只能在法律王國(guó)的大門(mén)之外茫然無(wú)助地徘徊。事實(shí)上，即使在西方，真正的好律師也并不是那些滿口專業(yè)術(shù)語(yǔ)卻對(duì)當(dāng)事人漠不關(guān)心的人，而是那些能夠站在當(dāng)事人的角度以法律的方式分析、思考和解決問(wèn)題的人——這才是職業(yè)工作的本質(zhì)。然而，當(dāng)缺乏職業(yè)訓(xùn)練的中國(guó)律師們被技術(shù)化的法律知識(shí)迅速武裝起來(lái)，他們中的許多人就很容易忘記自己的職業(yè)責(zé)任，變得越來(lái)越遠(yuǎn)離民眾的日常生活。

　　于是，對(duì)我國(guó)大多數(shù)工薪階層的普通民眾而言，律師就顯得那么沒(méi)有親近感，律師事務(wù)所的門(mén)檻就顯得那么高不可攀。在遇到糾紛的時(shí)候，他們往往選擇了更為廉價(jià)也更為熱情周到的法律服務(wù)所、法律援助機(jī)構(gòu)甚至是“黑律師”“土律師”，因?yàn)樵谀切┑胤�，他們�?tīng)不到艱深難懂的法律話語(yǔ)，卻有人可以把話說(shuō)到他們的心坎里。或許這些沒(méi)有律師資格的人的法律專業(yè)水平很低，或許他們的存在嚴(yán)重?cái)_亂了法律服務(wù)市場(chǎng)的秩序，但他們卻在事實(shí)上承擔(dān)了在法律系統(tǒng)與社會(huì)生活之間進(jìn)行“話語(yǔ)轉(zhuǎn)換”的責(zé)任，在民眾的糾紛解決中填補(bǔ)了技術(shù)化的法律知識(shí)與本地化的社會(huì)知識(shí)之間的鴻溝。

　　其實(shí)，如果看一下我國(guó)基層法官的日常工作，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官在基層司法實(shí)踐中所承擔(dān)的社會(huì)功能與這些半專業(yè)乃至非專業(yè)的法律從業(yè)人員有很大的相似之處，最明顯的例子就是民事審判中的調(diào)解。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民事案件的調(diào)解率都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于判決率，也就是說(shuō)，大多數(shù)民事糾紛都是以調(diào)解而不是判決的方式解決的。在調(diào)解的過(guò)程中，技術(shù)化的法律知識(shí)基本上是派不上用場(chǎng)的，法官真正需要的是用當(dāng)事人能夠理解的語(yǔ)言和表達(dá)方式來(lái)化解矛盾、達(dá)成妥協(xié)，這種強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果而非法律效果、強(qiáng)調(diào)解決糾紛而非確立規(guī)則的審判方式在我國(guó)當(dāng)代法律改革的絕大多數(shù)時(shí)期都占據(jù)了主導(dǎo)地位。因此，和與基層漸行漸遠(yuǎn)的律師相比，中國(guó)法官的工作明顯要更依賴于本地化的糾紛解決技能，于是那些進(jìn)了法院（尤其是基層法院）的法學(xué)畢業(yè)生們往往會(huì)感到很不適應(yīng)，許多人在通過(guò)司法考試之后就離開(kāi)法院加入了律師隊(duì)伍，重新?lián)炱鸺夹g(shù)化法律知識(shí)的武器，向著那個(gè)虛無(wú)縹緲的法治理想前進(jìn)。

　　政治權(quán)力的分割化

　　當(dāng)代中國(guó)法律改革的第三個(gè)基本特征，是政治權(quán)力的分割化，也就是各個(gè)部門(mén)和行業(yè)之間的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象。從1979年到今天，我國(guó)的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)都經(jīng)歷了明顯的分化過(guò)程，這個(gè)過(guò)程一方面增強(qiáng)了各實(shí)踐部門(mén)之間的權(quán)力制衡，另一方面，也使負(fù)責(zé)立法、司法和法律服務(wù)的各權(quán)力主體之間的政策沖突頻繁出現(xiàn)。

　　在立法方面，雖然根據(jù)《憲法》的規(guī)定，全國(guó)人大一直都是我國(guó)的最高立法機(jī)關(guān)，但在法律改革的初期，立法權(quán)實(shí)際上是掌握在黨和國(guó)務(wù)院手中的，各主要法律幾乎都是由國(guó)務(wù)院法制辦公室以及相關(guān)部委負(fù)責(zé)起草，全國(guó)人大只承擔(dān)了程序上的立法審批職能，因此，有人甚至把人大在這一時(shí)期的作用戲稱為“橡皮圖章”。然而，從90年代初開(kāi)始，全國(guó)人大的立法權(quán)開(kāi)始變得越來(lái)越實(shí)質(zhì)化，其法制工作委員會(huì)下屬的刑法室、民法室、經(jīng)濟(jì)法室等專業(yè)辦公室都從各大高校、研究機(jī)構(gòu)和法律實(shí)踐部門(mén)吸收了大量法律專業(yè)人才，機(jī)構(gòu)和人員的專業(yè)化使人大對(duì)立法過(guò)程的控制大大增強(qiáng)，曾經(jīng)的“橡皮圖章”變成了一個(gè)規(guī)模龐大、人員精良的立法機(jī)構(gòu)。于是，全國(guó)人大在國(guó)家法律的制定過(guò)程中也就逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，國(guó)務(wù)院的立法權(quán)基本上被限定在行政法規(guī)的范圍之內(nèi)，而2004年《行政許可法》的實(shí)施也極大地規(guī)范了部委規(guī)章和地方性法規(guī)的制定。

　　這一立法權(quán)力的分割使我國(guó)的立法過(guò)程變得更為制度化也更為復(fù)雜。以國(guó)家法律為例，在實(shí)踐中，有些法律是由人大法工委的專業(yè)辦公室在廣泛征求各方面意見(jiàn)之后直接起草；
有些法律是由人大法工委指定學(xué)者和研究機(jī)構(gòu)起草，再經(jīng)各方面討論形成草案；
有些法律則是由國(guó)務(wù)院的相關(guān)部委起草，再經(jīng)國(guó)務(wù)院法制辦提交全國(guó)人大討論決定。但無(wú)論采取哪一種立法途徑，立法過(guò)程中相互博弈的利益群體都較80年代明顯增多，而這些群體的價(jià)值訴求也已經(jīng)變得越來(lái)越多元化。于是，法律草案修訂的時(shí)間越來(lái)越長(zhǎng)，次數(shù)也越來(lái)越多，《物權(quán)法》草案的先后七次審議就是一個(gè)很好的例子。在行政法規(guī)、部委規(guī)章和地方性法規(guī)的制定過(guò)程中，也面臨著類似的問(wèn)題，唯一的區(qū)別在于，地方政府對(duì)當(dāng)?shù)亓⒎ㄟ^(guò)程的實(shí)質(zhì)性控制依然很強(qiáng)。而當(dāng)這諸多擁有立法權(quán)的主體在法制建設(shè)的口號(hào)之下大刀闊斧地頒布了上萬(wàn)部法律法規(guī)之后，法律條文之間的頻繁沖突也就不足為奇了。

　　在法律實(shí)踐部門(mén)里，政治權(quán)力的分割化同樣十分明顯。長(zhǎng)期以來(lái)，公、檢、法三機(jī)關(guān)都被視為“無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的刀把子，鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人和其他犯罪的銳利武器”，這一定位使中國(guó)的司法系統(tǒng)至今都帶有強(qiáng)烈的軍事化色彩，法官、檢察官、警察及其他工作人員均被稱為“干警”，三者的關(guān)系在法律條文上雖然是“互相配合、互相制約”，但在實(shí)踐中一直是配合多于制約，這在歷次“嚴(yán)打”過(guò)程中體現(xiàn)得尤為明顯。公安機(jī)關(guān)一向被認(rèn)為是三個(gè)機(jī)關(guān)中的“老大哥”，但隨著司法改革的不斷深入，法院和檢察院的內(nèi)部都悄然發(fā)生了許多變化。例如，我國(guó)大多數(shù)法院的工作重心從80年代中后期開(kāi)始已經(jīng)逐漸由刑事案件轉(zhuǎn)移到了民事經(jīng)濟(jì)案件，這使得法院與檢察院和公安機(jī)關(guān)之間的工作往來(lái)不再像從前那樣頻繁，公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院審判的直接控制和監(jiān)督能力也大為減弱。同時(shí)，隨著大量的法學(xué)畢業(yè)生進(jìn)入法院，法官身上的軍事化色彩逐漸淡化了，他們接受了技術(shù)化的法律知識(shí)和來(lái)自西方的價(jià)值理念，于是法院似乎正變得越來(lái)越強(qiáng)調(diào)法律程序和司法獨(dú)立，而不再只是由公、檢、法三機(jī)關(guān)構(gòu)成的司法鏈條上的最后一道工序。由于工作性質(zhì)的差異，檢察院的變化顯得沒(méi)有法院那樣突出，但其人員的專業(yè)化程度同樣已經(jīng)大大提高，檢察官與公安干警之間的差別也日趨明顯了。

　　當(dāng)曾經(jīng)“一個(gè)鼻孔出氣”的公、檢、法機(jī)關(guān)演變成了三個(gè)人員、職能和價(jià)值觀念都有很大差別的機(jī)構(gòu)之后，它們之間的“互相制約”就不僅僅是紙上談兵了。以刑事訴訟為例，1996年《刑事訴訟法》頒布實(shí)施后不到一年的時(shí)間里，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部就分別出臺(tái)了對(duì)這部只有225條的法律的解釋，這三個(gè)部門(mén)的解釋加起來(lái)共有1400多條，而其中不少條文都是相互沖突的，引發(fā)了許多實(shí)際工作中的混亂。即使在全國(guó)人大法工委聯(lián)合其它五部委對(duì)這部法律作出了統(tǒng)一解釋之后，司法實(shí)踐中三者的沖突依然屢見(jiàn)不鮮，法官們抱怨檢察官在刑事審判中“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判”，檢察官們抱怨他們對(duì)公安和法院的監(jiān)督權(quán)只是一紙空談，公安干警們則抱怨檢察院過(guò)多地介入了偵查和立案……政治權(quán)力分割化的結(jié)果，是使每個(gè)部門(mén)都覺(jué)得自己的權(quán)力太小，而其它部門(mén)的權(quán)力過(guò)大，于是，大家就似乎都成了司法系統(tǒng)內(nèi)部權(quán)力分配中的“弱勢(shì)群體”。

　　然而，在我國(guó)現(xiàn)有的司法體制下，真正的“弱勢(shì)群體”既不是公安機(jī)關(guān)，也不是法院和檢察院，而是律師和管理他們的司法行政機(jī)關(guān)——他們才是政治權(quán)力分割化的最大受害者。在當(dāng)代中國(guó)律師業(yè)發(fā)展的二十幾年里，律師始終沒(méi)有獲得在法律服務(wù)市場(chǎng)上的壟斷地位，而是陷入了一種“上不著天、下不著地、兩眼一望、四面受敵”的不利境地——不但上有來(lái)自外國(guó)律師事務(wù)所、下有來(lái)自基層法律工作者的競(jìng)爭(zhēng)，環(huán)顧左右，企業(yè)法律顧問(wèn)、專利代理、商標(biāo)代理、稅務(wù)代理、法律咨詢公司等形形色色的服務(wù)機(jī)構(gòu)也都在蠶食著律師的業(yè)務(wù)范圍和市場(chǎng)份額。即使在刑事辯護(hù)這塊中國(guó)律師業(yè)“最后的處女地”上，公、檢、法三機(jī)關(guān)的“互相配合”同樣使得辯護(hù)律師的工作舉步維艱，有時(shí)甚至要冒著牢獄之災(zāi)的危險(xiǎn)。

　　而作為管理律師的司法行政機(jī)關(guān)，面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)也幾乎無(wú)能為力，只能通過(guò)對(duì)律師業(yè)的一次次內(nèi)部整頓來(lái)自我安慰。這是因?yàn)�，除了律師、公證員和基層法律工作者之外，法律服務(wù)市場(chǎng)上的其他主體都不是由他們來(lái)負(fù)責(zé)管理的，而是涉及到多個(gè)在國(guó)家行政體制內(nèi)非常強(qiáng)勢(shì)的部委。也就是說(shuō)，在法律服務(wù)市場(chǎng)割據(jù)現(xiàn)象的背后，其實(shí)隱藏著國(guó)家行政權(quán)力的割據(jù)，每個(gè)行政部門(mén)都試圖擴(kuò)張自己的地盤(pán)，壟斷與之相關(guān)的一切市場(chǎng)行為的管理權(quán)。當(dāng)經(jīng)貿(mào)委（和現(xiàn)在的國(guó)資委）大力發(fā)展著國(guó)有企業(yè)內(nèi)部的法律顧問(wèn)制度，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局壟斷了專利代理人的資格和考試，當(dāng)工商局批準(zhǔn)了一個(gè)又一個(gè)法律咨詢公司，當(dāng)勞動(dòng)局、稅務(wù)局甚至是婦聯(lián)都設(shè)立了自己的法律服務(wù)中心，處在偏僻角落里的司法局又如何能保護(hù)律師的市場(chǎng)利益？而當(dāng)律師在看守所吃了閉門(mén)羹，在檢察院看不到案卷，在法院被迫點(diǎn)頭哈腰時(shí)，被稱為司法系統(tǒng)“小兄弟”的司法行政機(jī)關(guān)又如何去面對(duì)公、檢、法這三個(gè)強(qiáng)悍的“大哥”呢？

　　因此，從法律與行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)之間的頻繁沖突，到公、檢、法三機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的大小摩擦，再到律師與其他法律服務(wù)主體在市場(chǎng)上的一團(tuán)混戰(zhàn)，無(wú)一不是政治權(quán)力分割化在法律實(shí)踐中的表現(xiàn)。按照西方政治的邏輯，分權(quán)制衡似乎具有天然的正當(dāng)性，可當(dāng)這種思路同我國(guó)幾千年來(lái)根深蒂固的割據(jù)傳統(tǒng)結(jié)合起來(lái)，就完全變了味道，在立法、司法和行政領(lǐng)域都產(chǎn)生了“政出多門(mén)”的效果。只不過(guò)，當(dāng)我們對(duì)這個(gè)“合久必分”的變革過(guò)程發(fā)出感嘆的同時(shí)，卻還看不到任何“分久必合”的跡象，法制建設(shè)的步伐就這樣被分割了的政治權(quán)力羈絆著，蹣跚前行。

　　結(jié)語(yǔ)：困境中求索

　　“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”，對(duì)每個(gè)身處當(dāng)代中國(guó)法制建設(shè)大潮中的人而言，屈原的這句話都不僅是一句遙遠(yuǎn)的古詩(shī)詞，而更像是他們自身生存狀態(tài)的真實(shí)寫(xiě)照。當(dāng)制度移植化作了有名無(wú)實(shí)的美麗符號(hào)，當(dāng)法律知識(shí)演變成紙上談兵的抽象技術(shù)，當(dāng)政治權(quán)力呈現(xiàn)出四分五裂的割據(jù)景象，變法對(duì)于中國(guó)改革的價(jià)值究竟何在？我們的法學(xué)家、立法者和實(shí)踐者們?cè)谝淮未蔚睦Щ笾兴伎己蛼暝�著，支撐他們的是一種平實(shí)而簡(jiǎn)單的信念，那就是法治理想必將在中國(guó)的土地上生根發(fā)芽，成長(zhǎng)壯大。而關(guān)于“法治”到底是什么，是國(guó)外理念還是本土資源，是西裝革履的律師還是炕上辦案的法官，卻并沒(méi)有任何定論。他們就這么在一片未知的命運(yùn)里求索，每觸到一塊石頭，都會(huì)欣喜若狂，即使自己的手掌早已被那些尖利的棱角劃得傷痕累累。

　　我們應(yīng)該佩服這些法律人的勇氣，卻更應(yīng)該反思這次變法運(yùn)動(dòng)背后的內(nèi)在邏輯是否有什么偏頗之處。事實(shí)上，在法律改革的近三十年里，變法本身幾乎從未被視為一個(gè)目的，而是一直被當(dāng)作實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的手段。普法運(yùn)動(dòng)似乎讓民眾學(xué)會(huì)了拿起法律的武器，“維權(quán)”的字眼似乎也已經(jīng)成了流行話語(yǔ)，但民眾所理解的法律與制度設(shè)計(jì)者所理解的法律之間卻出現(xiàn)了一條十分明顯的鴻溝，于是法律對(duì)于當(dāng)代中國(guó)的實(shí)踐意義也就只能在國(guó)家與社會(huì)的斷層里無(wú)規(guī)則地左右搖擺。其實(shí)，或許變法和法治都不應(yīng)該承載太多被人們從外部強(qiáng)加的責(zé)任和價(jià)值，真正值得探究的是法律在中國(guó)社會(huì)中固有的歷史和現(xiàn)實(shí)意義，在日常社會(huì)生活中的生長(zhǎng)和運(yùn)作過(guò)程，以及這個(gè)過(guò)程對(duì)于當(dāng)代中國(guó)改革所產(chǎn)生的實(shí)際影響。更進(jìn)一步，在“法治”經(jīng)常被不加反思地作為一種與“人治”相對(duì)的社會(huì)治理方式的今天，我們或許也應(yīng)當(dāng)深刻地思考一下，法與人之間的根本關(guān)聯(lián)究竟何在，法制建設(shè)的提法本身是否已經(jīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的人性和中國(guó)的民情構(gòu)成了威脅。

　　我們的面前是一個(gè)飛速變革的時(shí)代，我們的身后是一個(gè)歷史悠久的文明，在這次宏大而劇烈的社會(huì)變遷里，沒(méi)有人能給你現(xiàn)成的答案。然而，即使看不到路的盡頭，我們至少還可以捫心自問(wèn)，在追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的同時(shí)，我們是否用心地關(guān)注過(guò)普通民眾的日常生活？在追求制度完善的同時(shí)，我們是否認(rèn)真地研究過(guò)它們?cè)趯?shí)踐中的具體運(yùn)作？在追求政治利益的同時(shí)，我們是否嚴(yán)肅地思考過(guò)權(quán)力斗爭(zhēng)中犧牲了的是什么？這些問(wèn)題顯然已經(jīng)超出了法制建設(shè)的范疇，而需要每個(gè)中國(guó)改革的決策者和參與者在他們每天的工作和生活中不斷思考與實(shí)踐。在變法的道路上，每個(gè)人都注定了是失敗者，商鞅遭車裂，康、梁被迫流亡，他們留下的不是什么完美的制度，卻是一段段真切的歷史，我希望，在今天的法律變革也終成為歷史的時(shí)候，我們留下的不是一張畫(huà)滿了斷壁殘?jiān)�的答卷�?/p>

　�。ū疚脑�載于《領(lǐng)導(dǎo)者》雜志第15輯，收于《失落的城邦：當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)變遷》，北京大學(xué)出版社，2008年1月版）

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