強(qiáng)世功,沈巋,朱蘇力：再論法治的本土資源

　　大約半年以前，北京大學(xué)法學(xué)社法理小組的幾名同學(xué)出于對(duì)本土資源的濃厚興趣，請(qǐng)法學(xué)院青年教師強(qiáng)世功和大家一起來(lái)談?wù)剬?duì)這個(gè)問(wèn)題的看法。對(duì)于法學(xué)院的年輕學(xué)子來(lái)說(shuō)，蘇力先生的這本書在某種意義上也成為了經(jīng)典性的“本土資源”，無(wú)論是“蘇力的”，還是“反蘇力的”，卻很難是“非蘇力的”�；蛟S，正是在對(duì)這一文本以及文本中或隱或顯表露出來(lái)的問(wèn)題一再反復(fù)咀嚼的過(guò)程中，我們才能隱約窺見中國(guó)法治之路的些微曙光�！�

　　對(duì)話人：強(qiáng)世功（下簡(jiǎn)稱強(qiáng)）　

　　法學(xué)社法理小組（下簡(jiǎn)稱？）　

　　主持人：今天我們很榮幸請(qǐng)到強(qiáng)世功老師和大家一起談?wù)劇胺ㄖ蔚谋就临Y源”這個(gè)話題。應(yīng)該說(shuō)，這是個(gè)老問(wèn)題，但也是個(gè)常談常新的問(wèn)題。強(qiáng)老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對(duì)話對(duì)我們來(lái)說(shuō)，既是一次溫習(xí)，也是一個(gè)獲得新知的機(jī)會(huì)。歡迎大家提問(wèn)�！�

　��？：我看過(guò)朱老師的許多文章，也看過(guò)不少批評(píng)他的文章，一個(gè)強(qiáng)烈的感覺(jué)是：朱老師的批評(píng)者對(duì)朱老師要提出的問(wèn)題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯(cuò)誤，往往在一些細(xì)枝末節(jié)上打轉(zhuǎn)。您認(rèn)為朱老師主要提出的是一個(gè)什么問(wèn)題？　

　　強(qiáng)：朱老師實(shí)際上想說(shuō)的是在建構(gòu)法治的過(guò)程中國(guó)家法和民間法的關(guān)系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國(guó)家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習(xí)慣法規(guī)則的影響。當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候，，我們希望的是個(gè)人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預(yù)期，在發(fā)生糾紛時(shí)能依據(jù)法律來(lái)解決矛盾。沒(méi)有這一點(diǎn)，決不能已確立了法治�！�

　　法律的實(shí)施當(dāng)然需要強(qiáng)制力，但事實(shí)上人們遵守規(guī)則更多是出于習(xí)慣。在這里我們能看到國(guó)家法和民間法的某種關(guān)系。民間法是習(xí)慣形成的，是長(zhǎng)期的社會(huì)生活日積月累的結(jié)果，與社會(huì)生活也具有較強(qiáng)的親和力，人們已習(xí)慣于依據(jù)它們來(lái)行事。這在鄉(xiāng)土社會(huì)中表現(xiàn)尤為明顯。問(wèn)題在于，我國(guó)法治的構(gòu)建，必然是一個(gè)國(guó)家法逐漸進(jìn)入社會(huì)生活的過(guò)程，在這一過(guò)程中，我們是以國(guó)家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢？　

　　社會(huì)的治理方式是一個(gè)社會(huì)本身的產(chǎn)物，當(dāng)然也是人們的意識(shí)發(fā)生作用的產(chǎn)物。但我們不能不考慮具體社會(huì)狀態(tài)對(duì)規(guī)則的需求。這樣來(lái)看，我們應(yīng)當(dāng)給予社會(huì)成員以更多的選擇自由，讓讓他們?cè)趯で髧?guó)家法的救濟(jì)以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個(gè)方面的考慮：第一，從法治建構(gòu)的目的來(lái)看，我們最終是要讓國(guó)家法規(guī)則為人們所接受。但推行國(guó)家法同時(shí)扼殺民間法，實(shí)際上不能達(dá)到目的。人們?nèi)匀粫?huì)因?yàn)閷?duì)國(guó)家法缺乏需求而不能從內(nèi)心接受。取消民間法事實(shí)上會(huì)剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟(jì)的途徑減少，對(duì)于社會(huì)秩序的維持而言，這不是好事。第二，，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競(jìng)爭(zhēng)，真正適合一個(gè)社會(huì)的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國(guó)家法處于一種無(wú)競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)之中，將會(huì)因缺乏一個(gè)參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來(lái)治理社會(huì)呢還是用人們?cè)跓o(wú)自由條件下被動(dòng)接受的規(guī)則來(lái)治理社會(huì)呢？從我們建立良好秩序的目的來(lái)看，恐怕是前一種更可取。　

　　總之，如果說(shuō)法治的目標(biāo)是保障自由，我想其中一項(xiàng)自由應(yīng)當(dāng)是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國(guó)這樣一個(gè)后發(fā)達(dá)國(guó)家尤為重要�！�

　��？：民間法往往是某個(gè)地區(qū)某個(gè)時(shí)期的特殊產(chǎn)物，而國(guó)家法普遍主義色彩更濃一點(diǎn)。這樣看來(lái)，民間法的普遍化是可能的嗎？強(qiáng)：本土化并不是把特殊條件下產(chǎn)生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個(gè)視角。我們主張應(yīng)當(dāng)給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會(huì)現(xiàn)實(shí)用國(guó)家法來(lái)代替一切民間法。法律規(guī)則是社會(huì)生活的寫照。社會(huì)生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡(jiǎn)單社會(huì)向復(fù)雜的分化社會(huì)的轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對(duì)民間法，而且也可能需求國(guó)家法。正是在這個(gè)意義上，蘇力的研究推進(jìn)了費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中的觀點(diǎn)。鄉(xiāng)村社會(huì)的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習(xí)慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家法和習(xí)慣法的競(jìng)爭(zhēng)。因此，國(guó)家法和民間法的關(guān)系實(shí)際上隱含著傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過(guò)渡中的有關(guān)問(wèn)題。　

　��？：強(qiáng)老師，您前幾年像是做了一個(gè)關(guān)于討債案件的調(diào)查，這個(gè)調(diào)查對(duì)于說(shuō)明國(guó)家法和民間法的關(guān)系有什么意義？　

　　強(qiáng)：這是我讀書的時(shí)候和幾個(gè)同學(xué)在陜北做的�？梢哉f(shuō)，這是一個(gè)關(guān)于國(guó)家法實(shí)施的案件，但在調(diào)查過(guò)程中，能時(shí)時(shí)感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權(quán)力關(guān)系在其中起到了重要作用。沒(méi)有對(duì)這些東西的運(yùn)用，國(guó)家法如何實(shí)施就是個(gè)未知數(shù)。這讓我感覺(jué)到，決不能對(duì)民間規(guī)則視而不見。在推進(jìn)法治的過(guò)程之中，如果能把它們當(dāng)作一種資源運(yùn)用起來(lái)，是有利于法治的建設(shè)的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對(duì)國(guó)家法和民間法關(guān)系的一種立場(chǎng)和態(tài)度：正常的社會(huì)總會(huì)產(chǎn)生許多習(xí)慣法，法治建設(shè)不是要消滅它們，而是努力去尋求國(guó)家法和民間法之間的某種關(guān)聯(lián)；
民間法如果運(yùn)用得當(dāng)，完全能推進(jìn)國(guó)家法的實(shí)施�！�

　　其實(shí)這不是個(gè)極端的例子。美國(guó)的法律秩序，大家傾向于認(rèn)為它是一個(gè)國(guó)家法的一元秩序。實(shí)際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當(dāng)?shù)氐囊恍┝?xí)慣法，在程序設(shè)計(jì)上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調(diào)查中的程序更為簡(jiǎn)單。這是考慮了當(dāng)事人訴訟成本的結(jié)果，也是對(duì)力求簡(jiǎn)便的民間規(guī)則的一種吸收�！�

　　？：強(qiáng)老師，蘇力在關(guān)于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說(shuō)村長(zhǎng)可以踢她的丈夫，但又不能踢錯(cuò)地方，還有那個(gè)“說(shuō)法”，我覺(jué)得都是非理性的，也很難說(shuō)是一種穩(wěn)定的預(yù)期。　

　　強(qiáng)：這是一種預(yù)期。鄉(xiāng)土社會(huì)中人們?cè)谏�活中積累起一定知識(shí)，自然會(huì)形成一定的預(yù)期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒(méi)有用文本表達(dá)出來(lái)而已。秋菊要討個(gè)說(shuō)法，在那個(gè)社會(huì)里是很自然的。　

　�。浚何矣X(jué)得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高？中國(guó)的法治化缺時(shí)間�！�

　　強(qiáng)：從成本上來(lái)考慮，也許一條缺乏與社會(huì)親和力的法律會(huì)讓社會(huì)承擔(dān)更大的成本，所以很難說(shuō)哪個(gè)成本高。給法治加上太多的目標(biāo)價(jià)值也不大現(xiàn)實(shí)。法治本身只是治理社會(huì)的途徑，承擔(dān)不起許多集體目標(biāo)。具體如何運(yùn)用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細(xì)致研究，但關(guān)鍵是確定這樣一個(gè)視角。　

　�。浚簭�(qiáng)老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個(gè)刑事案例，但這個(gè)例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導(dǎo)法律規(guī)避，雖然事實(shí)上并非這樣�！�

　　強(qiáng)：這當(dāng)然是誤會(huì)。我自己覺(jué)得，治學(xué)之中關(guān)鍵的一點(diǎn)是提出真正的普遍性問(wèn)題。如果這些問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)中客觀存在，那么這種提問(wèn)就是有價(jià)值的。至于所運(yùn)用的材料真實(shí)與否，并不重要。蘇力提這個(gè)問(wèn)題時(shí)主要是考慮在刑事法領(lǐng)域，國(guó)家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問(wèn)題提清楚。案例本身是不是真實(shí)并不重要，我甚至可以自己構(gòu)想出一些東西來(lái)，只要它有助于問(wèn)題的提出。所以用文學(xué)作品中的形象來(lái)提問(wèn)是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說(shuō)或電影里的人物，但沒(méi)關(guān)系，因?yàn)閱?wèn)題是個(gè)真問(wèn)題。另外蘇力提到宗族關(guān)系，也是為了提問(wèn)，而并不是提倡以之作為制度的基礎(chǔ)，可惜很多人有誤解。　

　��？：我一直想一個(gè)問(wèn)題，就是西方學(xué)者所提出的研究方法和一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)能否使用于中國(guó)研究。比如�？聦�(duì)權(quán)力-話語(yǔ)關(guān)系的發(fā)現(xiàn)。　

　　強(qiáng)：從知識(shí)論的角度來(lái)看，知識(shí)的效用和它的出身聯(lián)系并不大。一個(gè)問(wèn)題是誰(shuí)提出并不重要，關(guān)鍵在于它是不是一個(gè)實(shí)際存在的普遍的問(wèn)題。如果是的話，就是個(gè)好問(wèn)題。所以我們的著眼點(diǎn)應(yīng)該放在如何提問(wèn)和怎樣提問(wèn)上。�？绿岢龅臋�(quán)力問(wèn)題是個(gè)相當(dāng)有普遍性的問(wèn)題，那它的價(jià)值決不僅僅是西方的，還應(yīng)該是中國(guó)的。中國(guó)的學(xué)者同樣有機(jī)會(huì)提出一些普遍性的問(wèn)題。法治本土化問(wèn)題之所以值得討論，是因?yàn)樗�是個(gè)普遍的問(wèn)題。任何一個(gè)國(guó)家都會(huì)遇到國(guó)家法和民間法問(wèn)題，許多知識(shí)和實(shí)踐的背景是共通的，參考外國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)很有必要。　

　　我覺(jué)得知識(shí)的血統(tǒng)和出身的確實(shí)應(yīng)該被忽略。我們自己對(duì)于這個(gè)問(wèn)題也不要太敏感，因?yàn)槲覀冇羞@種提問(wèn)的機(jī)會(huì)。自己提不出有分量的問(wèn)題，沒(méi)有理由怨別人，那是一種“酸葡萄情結(jié)”。只要我們自己走對(duì)方向，讓西方學(xué)者趨之若騖討論“中國(guó)問(wèn)題”的景象也會(huì)出現(xiàn)�！�

　��？：我讀馬克斯•韋伯的《新教倫理和資本主義》時(shí)受觸動(dòng)很大。韋伯提出了現(xiàn)代性產(chǎn)生過(guò)程中一系列因素的關(guān)聯(lián)問(wèn)題，我覺(jué)得很重要的一個(gè)就是人與制度的互動(dòng)問(wèn)題。人和制度之間有契合，也有緊張，但任何成功的制度肯定符合其中人的氣質(zhì)。在中國(guó)的法治進(jìn)程中，人和制度的緊張是個(gè)很嚴(yán)重的問(wèn)題，怎么看這種緊張？　

　　強(qiáng)：這里面涉及到法律現(xiàn)代性問(wèn)題。韋伯的問(wèn)題很重要，是個(gè)逃不過(guò)的問(wèn)題。你說(shuō)的對(duì)，人和制度之間有契合，也有緊張，一個(gè)成功的制度必然是充分考慮了制度下人的特點(diǎn)，而具體的人又會(huì)“自然”的傾向于某種類型的制度，但緊張總會(huì)存在�！�

　　中國(guó)的法治實(shí)現(xiàn)是有可能的，但必然是個(gè)很長(zhǎng)的過(guò)程。韋伯把現(xiàn)代性描繪為一幅理性化的圖景，中國(guó)的現(xiàn)代性也會(huì)遇上同樣的問(wèn)題。國(guó)家政治生活的理性化取決于人們?nèi)粘Ｉ�活的理性化，而后者的根源在于個(gè)社會(huì)的變遷�！�

　　法治問(wèn)題很難抽象來(lái)談，它跟社會(huì)的聯(lián)系太大。只有在一個(gè)復(fù)雜社會(huì)，專業(yè)分化高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，法治才能形成。但是，法治不僅僅是社會(huì)生活的一般規(guī)則與框架，它還應(yīng)當(dāng)是開放的，它必須為生活與規(guī)則的創(chuàng)新提供充分的空間，如果不是這樣的話，法治是不會(huì)有生命力的。在中國(guó)而言，關(guān)鍵在于給傳統(tǒng)的一些規(guī)則提供發(fā)展和生長(zhǎng)的可能，而不是簡(jiǎn)單的扼殺這些規(guī)則。要說(shuō)對(duì)傳統(tǒng)的生活方式和規(guī)則的限制，取消和扼殺，“文革”可能最為徹底，但大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反對(duì)文革中的國(guó)家強(qiáng)制，另一方面又堅(jiān)持目前的國(guó)家強(qiáng)制，這是一個(gè)悖論�？赡艽蠹艺J(rèn)為現(xiàn)在的國(guó)家比過(guò)去的國(guó)家民主，法制化。但是，真正決定國(guó)家性質(zhì)的是自由和強(qiáng)制的關(guān)系。　

　　問(wèn)題在于：我們是更自由了，還是受到了更多的強(qiáng)制。我留給大家這個(gè)問(wèn)題�！�

　　以下是專家發(fā)言：　

　　●沈巋：我談?wù)劮�律移植論和自由選擇的制度實(shí)踐，蘇力在《法治及其本土資源》（下稱《法治》）一書中通過(guò)獨(dú)到的觀察與綜合性的理論分析，把注意力集中在以下三個(gè)方面：立足于社會(huì)生活之現(xiàn)實(shí)來(lái)關(guān)注中國(guó)的法治；
立足于法律之實(shí)踐來(lái)關(guān)注中國(guó)的司法；
立足于法學(xué)研究之現(xiàn)狀來(lái)關(guān)注中國(guó)法律職業(yè)共同體和法學(xué)共同體的形成。（尤見“自序”第四部分）雖然如此籠統(tǒng)的概括實(shí)在是把其理論闡述的精到之處庸俗化了，但切實(shí)關(guān)懷實(shí)在的生活而不拘泥于“理念性光環(huán)”的確如蘇力所言是其學(xué)術(shù)追求之一。于是，長(zhǎng)久以來(lái)因?yàn)榉�律者�?xí)慣性借鑒西方法治經(jīng)驗(yàn)和制度而形成的認(rèn)知黑暗地帶被照亮了，法律者由于知識(shí)局限而導(dǎo)致的慣常思維被置于無(wú)情的理性批評(píng)之下。從理智的層面出發(fā)，必須承認(rèn)，這個(gè)領(lǐng)域在黑暗的籠罩之下荒蕪得太久了，它的充分挖掘與開發(fā)遠(yuǎn)非一個(gè)智者之力所能為。也許正因?yàn)檫@樣，蘇力希望讀者不要過(guò)分關(guān)注文章的具體結(jié)論，而是"希望讀者能更多地注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式。但是，或許是我們太想知道更為明確可行的結(jié)論而不是滿足于智者所提供的思考視角、路徑及方式，或許是結(jié)論本身是否能夠接受也在一定程度上影響思考過(guò)程的可接受性，所以，從閱讀中產(chǎn)生的疑問(wèn)糾纏著我們，讓我們無(wú)法釋懷。而我在這里嘗試著揭示自己內(nèi)心縈繞已久的疑惑（也許它們本不應(yīng)成為疑惑，也許它們已經(jīng)在一些人那里獲得了解答），并提出一些膚淺的未經(jīng)過(guò)深入研究的看法。　

　　在我看來(lái)，蘇力出于某種啟蒙的良好愿望，將大量筆墨用于探討為什么我們?cè)谕菩蟹ㄖ蔚倪^(guò)程中必須關(guān)注中國(guó)國(guó)家法（更多地以西方法律理念和制度為模范）與民間法（更多地以實(shí)際生活經(jīng)驗(yàn)為源泉）的復(fù)雜關(guān)系，可蘇力給我留下的最大疑問(wèn)是：國(guó)家法與民間法如何互動(dòng)才是我們最需要的？也許，這個(gè)問(wèn)題的提出本身隱含地忽略了互動(dòng)模式是非常復(fù)雜的（頁(yè)51），由于復(fù)雜性的存在，寄希望于給出較為全面的答復(fù)實(shí)際上是又一種形式的對(duì)“大理論”的渴望，而這是違背蘇力一向的學(xué)術(shù)追求的。然而，問(wèn)題似乎依然存在，并沒(méi)有因?yàn)橛邢蘩硇詿o(wú)法企及完美的宏大理論而在個(gè)案中消逝。由這一基本疑惑出發(fā)，又引發(fā)出其他相關(guān)的問(wèn)題。

　　首先，什么是民間法？既然目標(biāo)指向是國(guó)家法和民間法的相互妥協(xié)與合作，那么，邏輯前提自然在于我們必須知曉什么是國(guó)家法、什么是民間法。在大致可以從法律典籍中獲知國(guó)家法的前提下，民間法應(yīng)該如何定位呢？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在《法律規(guī)避和法律多元》一文中，蘇力指出，“考慮到這種方式的流行、經(jīng)常和恒常，考慮到其在中國(guó)社會(huì)中實(shí)際所起到的維護(hù)社會(huì)秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’——在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則�！保�頁(yè)44-45）可是，那些潛在的規(guī)則是什么呢？它們?cè)谀膫�(gè)社會(huì)中或者在中國(guó)社會(huì)的哪些群體中被普遍接受呢？或者，它們被接受的范圍和程度應(yīng)該有多大才構(gòu)成民間法？蘇力在闡述法律多元研究的學(xué)術(shù)和實(shí)踐意義時(shí)告訴我們，70年代中期以后西方法律社會(huì)學(xué)家“關(guān)心的不僅是中央占統(tǒng)治地位的統(tǒng)一法律制度，還要發(fā)現(xiàn)那些在社會(huì)中進(jìn)行著的規(guī)范社會(huì)的其它形式，以及這些形式在什么程度上構(gòu)成一種‘法’。”（頁(yè)52）無(wú)疑，這是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題，很可惜，在仔細(xì)閱讀本書并大致接受我們必須關(guān)注由無(wú)數(shù)背景化的個(gè)人所組成的社會(huì)正在進(jìn)行著的民間法之后，我們依然面對(duì)這個(gè)問(wèn)題�！�

　　假設(shè)這一基本問(wèn)題通過(guò)更為深入細(xì)致的觀察與研究獲得相當(dāng)程度的解決，假設(shè)我們可以從未成文的、“活生生地流動(dòng)著的、在億萬(wàn)中國(guó)人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念”或行為模式中（頁(yè)14）定型民間法，接踵而來(lái)的問(wèn)題是：國(guó)家制定法的實(shí)踐真的在很大程度上壓制民間法因而需要開始注意妥協(xié)嗎？這似乎又是一個(gè)需要無(wú)窮盡的信息收集工作才能給出明確答案的問(wèn)題�？墒牵�當(dāng)我?guī)е�這個(gè)問(wèn)題去審視強(qiáng)奸私了案、秋菊案以及山杠爺案時(shí)，發(fā)現(xiàn)這些個(gè)案中有一些隱含的制定法運(yùn)作邏輯未被揭示出來(lái)，而它們實(shí)際上可能給予民間形成的規(guī)則以較大的存在與運(yùn)行空間。　

　　必須看到，在強(qiáng)奸私了案和秋菊案中，國(guó)家制定法的開始啟動(dòng)都是由一方當(dāng)事人自主選擇之后形成的——強(qiáng)奸私了案的女方家屬向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)了案、秋菊則執(zhí)著地尋求國(guó)家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)給予其“說(shuō)法”，而山杠爺之所以被逮捕是因?yàn)橛腥税选笆虑橥钡搅松霞?jí)司法機(jī)關(guān)”。換言之，根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)觀察，除國(guó)家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)依照職權(quán)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)違法問(wèn)題并適用國(guó)家制定法予以處理的情形之外，幾乎多數(shù)糾紛或案件都是在當(dāng)事人或其他相關(guān)人員請(qǐng)求的情況下，才由國(guó)家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)通常（并非始終如此，見下文觀點(diǎn)）按照制定法的規(guī)定加以解決的。簡(jiǎn)而言之，這就是所謂的“不告不理”原則。該原則的法律意義已經(jīng)為許多人所了解，但如果就規(guī)范社會(huì)生活的一般規(guī)則而言，它實(shí)際上在相當(dāng)程度上承認(rèn)了法律多元的存在，也就是容納了人們依據(jù)其對(duì)國(guó)家法的理解并運(yùn)用他們較為熟悉的民間法而自行息事寧人的空間�！�

　　一言以概之，國(guó)家制定法的運(yùn)作邏輯之一（“不告不理”）在一定程度上、一定范圍內(nèi)隱含地認(rèn)可法律多元和自主選擇。那么，是不是當(dāng)國(guó)家制定法的啟動(dòng)閘門一開，從閘門中泉涌而出的就是純粹的制定法嗎？就所論及的三個(gè)案例而言，乍看之下似乎確實(shí)如此。但是，如果我們借助想象力并結(jié)合法學(xué)研究成果以及生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，進(jìn)一步去設(shè)想因作者關(guān)注點(diǎn)的局限或語(yǔ)言符號(hào)功能的局限而沒(méi)有得到充分展示的案情，很可能不會(huì)得出這一絕對(duì)的結(jié)論。任何因?yàn)槿藗兊囊话泐A(yù)期而有責(zé)任適用大致統(tǒng)一的制定法的行政官員和法官，并非國(guó)家制定法純粹的傳話筒；
他們對(duì)國(guó)家法的作用并不像傳送帶而更像加工廠；
他們?cè)诩庸ぶ贫ǚǖ臅r(shí)候，不僅因?yàn)槠渥陨硎艿降膹?fù)雜背景化而會(huì)對(duì)被加工產(chǎn)品刻上加工者自己的印記，而且因?yàn)榕c有著具體經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的當(dāng)事人或其他相關(guān)人員（例如律師、鄰里等）接觸而會(huì)對(duì)被加工產(chǎn)品刻上與加工者交往的印記。于是，國(guó)家法在制度實(shí)踐中由于存在著行政官員、法官、當(dāng)事人以及其他人員這些活性元素，而給民間法的存在、合作與交融留下邏輯和現(xiàn)實(shí)的可能性�！�

　　我在此從“不告不理”以及執(zhí)法者對(duì)正式和非正式規(guī)則可能作出的自由選擇這兩個(gè)方面，簡(jiǎn)單論述制度實(shí)踐中可能蘊(yùn)涵國(guó)家法和民間法共存與融合的空間，并非意指現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有蘇力所言的國(guó)家法忽視或壓制民間法的一面，也并非意指蘇力在打開一個(gè)視窗讓我們驚覺(jué)另類法律景觀的同時(shí)關(guān)閉了以前存在的一個(gè)視窗。那么，我的目的何在呢？我是在想，當(dāng)我們沿著蘇力在這本書中提出的思路走下去，碰到國(guó)家法與民間法如何互動(dòng)的問(wèn)題時(shí)，我們是否可以從帶有相當(dāng)程度自由選擇色彩的制度實(shí)踐中尋找答案或啟發(fā)，是否可以從中為國(guó)家法向民間法的妥協(xié)或合作（反之亦然，但蘇力告誡尤其要注意國(guó)家法的妥協(xié)）尋找能夠被正當(dāng)化的路徑？甚至，我在想，既然現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活各種制約條件使得制定法的實(shí)施從來(lái)沒(méi)有純粹化，是不是有一只“看不見的手”在引導(dǎo)著國(guó)家法與民間法的對(duì)話和交流，而無(wú)須我們杞人憂天？是不是應(yīng)該反省和檢討的更多是我們學(xué)人自己的認(rèn)知偏狹，而不是制度實(shí)踐本身？制度實(shí)踐是不是在運(yùn)行過(guò)程中并不需要我們?cè)O(shè)計(jì)什么路徑？（很顯然，就像蘇力引Matz的話說(shuō)結(jié)論是懶得繼續(xù)思考的地方，最后這些問(wèn)題也許就是一種偷懶的提問(wèn)。）　

　　最后，回到本文標(biāo)題的前半部分——法律移植論，簡(jiǎn)單談?wù)勎业目捶�。之所以要論及此，因�(yàn)樵谔K力看來(lái)，法律移植論把西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法治理念和制度作為中國(guó)法律的建設(shè)模本，力圖以這樣的方式建立可以有效規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的制度，從而忽視了對(duì)本土傳統(tǒng)和慣例的借助與利用，（頁(yè)1-22）而這一觀念恰恰與忽視民間法的存在及作用有著密切的親和關(guān)系。然而，當(dāng)蘇力指出法律移植論“在理論上有一些重大弱點(diǎn)，并在實(shí)踐上可能帶來(lái)一些意想不到的問(wèn)題”時(shí)（頁(yè)4），我個(gè)人以為這一論斷的后半部分需要中國(guó)實(shí)踐的例證來(lái)說(shuō)明。但是，觀念的實(shí)踐例證并非像把手機(jī)與實(shí)驗(yàn)鼠放在一起以測(cè)試手機(jī)放射波對(duì)生物大腦影響那樣科學(xué)化，因?yàn)槿魏我环N觀念似乎都不會(huì)成為影響實(shí)踐的單一元素。的確，法律移植論正如蘇力富有洞察力的分析所表明的在理論上有一些致命之處（我倒不認(rèn)為法律移植論的“理論基礎(chǔ)是法律是一種上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志，因此要利用法律這種工具來(lái)規(guī)制社會(huì)”——見頁(yè)4），不過(guò)，法律移植論畢竟是對(duì)某些觀點(diǎn)進(jìn)行類型化處理而帖上的標(biāo)簽，在思維層面上我們可以把它單列出來(lái)進(jìn)行解剖，而在實(shí)踐層面上就無(wú)法草率地予以純粹化了。當(dāng)我們利用事例來(lái)分析法律移植論的實(shí)踐問(wèn)題時(shí)，我們有沒(méi)有想過(guò)在這些問(wèn)題產(chǎn)生的因果鏈上不止法律移植論在因的一端？我們有沒(méi)有想過(guò)在“移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國(guó)的本土環(huán)境并不是什么新鮮的發(fā)現(xiàn)”（見趙曉力序）的情況下，中國(guó)法律的實(shí)踐者即便沒(méi)有深厚的理論支撐也會(huì)抵制西方法律的照單全收？其實(shí)，蘇力對(duì)制度實(shí)踐的描述與分析（如《糾紛解決》一文）已經(jīng)說(shuō)明法律移植論在實(shí)踐市場(chǎng)中的微弱分量�！�

　　當(dāng)然，法律移植論受到攻擊較多的是它對(duì)法律制度的構(gòu)建層面即立法層面的影響，批評(píng)者認(rèn)為立法起草和制定人員基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法規(guī)則與中國(guó)人的習(xí)慣相悖，不易為國(guó)人所接受并成為其真正的行動(dòng)規(guī)范，從而形成國(guó)家制定法無(wú)力的狀況。確實(shí)，在我參與的十分有限的幾個(gè)立法討論中，與會(huì)者所運(yùn)用的話語(yǔ)、基本理念以及規(guī)則設(shè)計(jì)的思路帶有非常明顯的西方法律知識(shí)痕跡�？墒�，如果我們能夠冷靜和理性地考察中國(guó)立法實(shí)踐（這方面有分量的觀察和研究太少），就會(huì)發(fā)現(xiàn)至少有以下兩個(gè)方面值得思考。其一，沒(méi)有純粹的法律移植論：立法起草者都非常真實(shí)地站在中國(guó)當(dāng)前社會(huì)生活出現(xiàn)的問(wèn)題之上來(lái)討論解決方案；
他們?cè)谟懻摃r(shí)盡管有西方知識(shí)的背景，但也同樣有中國(guó)本土知識(shí)的背景，尤其是那些經(jīng)常在基層工作的官員，他們往往會(huì)提出來(lái)自經(jīng)驗(yàn)的規(guī)則；
立法過(guò)程一定程度的開放使得不同知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)在其中經(jīng)常交鋒，并在最后形成妥協(xié)的結(jié)果。其二，即便有明顯的法律移植傾向，也是各種條件所限：立法已提上議事日程，社會(huì)中出現(xiàn)的問(wèn)題亟待規(guī)范；
立法者不可避免的知識(shí)背景的局限；
信息收集和反饋渠道的不暢；
立法者對(duì)問(wèn)題及解決方案的認(rèn)識(shí)不足；
等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度設(shè)計(jì)在某種意義上來(lái)說(shuō)是一個(gè)試驗(yàn)性方案。如同個(gè)體的人在生存和發(fā)展中遭遇問(wèn)題時(shí)會(huì)以他人解決類似問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)為借鑒一樣，一個(gè)民族也會(huì)如此，尤其是面臨從未出現(xiàn)過(guò)的問(wèn)題時(shí)；
個(gè)體的人以他人經(jīng)驗(yàn)為借鑒實(shí)際上是一種試驗(yàn)，試驗(yàn)過(guò)程中出現(xiàn)意想不到的問(wèn)題并根據(jù)具體情況作適度調(diào)整幾乎在所難免，一個(gè)民族的情形也大致相似，只是由于個(gè)體的人所遭遇的意外問(wèn)題在多數(shù)情況下可能較小、較易解決而不易覺(jué)察其所作的調(diào)整；
正是因?yàn)榱⒎ㄔO(shè)計(jì)具有這一性質(zhì)，所以，必須依賴大量的制度實(shí)踐才能使立法者重新考慮其方案的得失，而制度實(shí)踐的確并沒(méi)有完全把自己禁錮在立法者設(shè)計(jì)的框架之內(nèi)�？傊�，我們似乎很難對(duì)法律移植論在立法實(shí)踐上的功過(guò)是非作出令人信服的評(píng)價(jià)。　

　　所以，在我看來(lái)，法律移植論更適宜在觀念上予以批評(píng)，而不適宜在現(xiàn)實(shí)生活中找到實(shí)踐著的對(duì)應(yīng)物并就其實(shí)踐效應(yīng)加以批評(píng)。這就好像我們應(yīng)該清醒而勇敢地承認(rèn)過(guò)去自己在意識(shí)形態(tài)上對(duì)民間法的忽略，并努力去關(guān)注實(shí)踐中國(guó)家法與民間法的共存、交流與互動(dòng)以摸索中國(guó)法治之路，卻不能說(shuō)我們的忽略就意味著現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)踐忽略。一句話，我們需要正視中國(guó)制度的實(shí)踐來(lái)反省自己認(rèn)知上的缺陷�！�

　　也許，正是在這個(gè)意義上，蘇力的隱含貢獻(xiàn)在于（我以為）借助交叉學(xué)科知識(shí)、以非常強(qiáng)有力的論理重述了一個(gè)問(wèn)題：為什么長(zhǎng)期以來(lái)乃至當(dāng)今，法律理論一直被實(shí)踐界視為脫離實(shí)際，而法律理論又不愿意承認(rèn)？蘇力把戴著理念光環(huán)的法律理論拉下了"神壇"，希望其更貼近中國(guó)本土的制度實(shí)踐并從中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用營(yíng)養(yǎng)。而他留下的問(wèn)題不是只留給他自己的，而是需要所有關(guān)心中國(guó)法治成長(zhǎng)和法學(xué)成熟的人們予以思考的。　

　　●蘇力：我對(duì)關(guān)于本土資源作幾點(diǎn)說(shuō)明　

　　首先，本土資源這個(gè)概念是當(dāng)初我在談?wù)撝袊?guó)法治時(shí)為表述方便而使用的一個(gè)語(yǔ)詞；
后來(lái)在編文集時(shí)，又還是因便利，再次使用了它。因此，這并不是一個(gè)精心策劃的對(duì)自己觀點(diǎn)的概括，更不是一個(gè)必須固守的“核心”概念。為防止誤導(dǎo)他人，也防止別人對(duì)我標(biāo)簽化或?qū)�這本書標(biāo)簽化，我在此聲明，此書與“本土資源”的關(guān)系就如同此書與書中其他語(yǔ)詞的關(guān)系一樣，僅僅是一種語(yǔ)境化的聯(lián)系，而不具有什么特別的、重大的、內(nèi)在的、固有的、不可分割的、恒定的、本質(zhì)的或其他任何可能想像得出來(lái)的形容詞的聯(lián)系。語(yǔ)言和概念都是工具性的，而不是本質(zhì)性的。因此，如果我還有什么觀點(diǎn)或思想的話，那都是在書中的具體論述中，而不這個(gè)概念�！�

　　但這也并不意味著，我當(dāng)初使用本土資源一詞完全是隨心所欲，而是伴隨了一種也許是直覺(jué)化的關(guān)于恰當(dāng)與否的判斷。它首先強(qiáng)調(diào)的是要研究中國(guó)的社會(huì)需要或針對(duì)中國(guó)存在的亟待解決的問(wèn)題而不能不考慮社會(huì)的實(shí)際需要試圖論證或建立一種“理想國(guó)”的法治或法制，不能僅僅是為了建立制度而建立制度。其次，我是在談?wù)撝袊?guó)的“法治”或“法制”時(shí)提到本土資源的，而所謂法治或法制，是一個(gè)社會(huì)的有序狀態(tài)及其制度化。而這種有序狀態(tài)，依據(jù)我目前的觀點(diǎn)，是一個(gè)民族的社會(huì)生活創(chuàng)造，而不可能是任何法學(xué)家的理論創(chuàng)造（當(dāng)然并不排除法學(xué)家的努力）。我在“后現(xiàn)代思潮與中國(guó)的法制與法學(xué)”文中就曾提到這一點(diǎn)。我總認(rèn)為，法學(xué)家的努力最多是一種為社會(huì)所接受的制度作出的正當(dāng)化論證，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，除了一個(gè)民族以他們的人際活動(dòng)接受了某種制度，任何法學(xué)家的理論論證，甚至政府的大力強(qiáng)加，都不可能有效地建立某種制度，因此，就其事實(shí)狀態(tài)來(lái)說(shuō)，法制或法治的形成必定是建在本土資源之上的。由于本土資源著眼的是社會(huì)實(shí)際生活中秩序的形成，法律在實(shí)際生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某個(gè)或每個(gè)具體的立法或做法上僅僅以追求“中國(guó)特色”或“中國(guó)古已有之”為目的，這種做法在我看來(lái)也忘記了法律的真正目的和動(dòng)力。此外，在自序中，我還特意根據(jù)本書的三編對(duì)本土資源作了一種并不以追求完整為目的描述。大致包括：針對(duì)中國(guó)實(shí)際存在的問(wèn)題和可能性的開放性的（即強(qiáng)調(diào)公共選擇和反復(fù)博奕的，而不是“一語(yǔ)定終生的”），有效率的立法，切實(shí)的同時(shí)又為法學(xué)提供理論發(fā)展之素材和動(dòng)力的司法，以及為此而形成的法律職業(yè)共同體和法學(xué)學(xué)術(shù)共同體。我認(rèn)為，這三個(gè)方面的互動(dòng)一起構(gòu)成中國(guó)法治的本土資源。在這個(gè)意義上，本土資源更多的是一種分析性的概念，而不是一種規(guī)范性的命題。　

　　說(shuō)“更多”，當(dāng)然也就意味著我不排除其中也許有某些規(guī)范性的意蘊(yùn)。特別是在我的書中分析了一些中國(guó)的案例，可能許多習(xí)慣于從書中發(fā)現(xiàn)作者作為真理奉獻(xiàn)給讀者的主張的讀者會(huì)認(rèn)為，我就是試圖從中尋求“本土資源”。因此，這很容易成為某些人“影子拳擊”（ｃｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一個(gè)靶子。但如果閱讀細(xì)心一點(diǎn)，讀者也許可以看出，我并不一定或總是認(rèn)同我所分析的那些案例中的具體做法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即使我認(rèn)為其中有一定的道理；
自然，我也就不可能希望將這些做法強(qiáng)加在變革中的中國(guó)。這不僅因?yàn)�，我知道，任何個(gè)案研究總是不可能涵蓋中國(guó)社會(huì)的，因此，我并不曾企圖從這些個(gè)案研究得出一個(gè)關(guān)于中國(guó)社會(huì)的一般概括；
而且我知道，法治的形成是一個(gè)公共選擇的過(guò)程，過(guò)強(qiáng)的理想主義和因此而來(lái)的強(qiáng)加于人是于法治有害無(wú)利的。我想做的并可能做的，毋寧說(shuō)，是試圖通過(guò)分析這些案例講一些也許是老生常談的道理，諸如法律是解決世俗問(wèn)題的，不要以為民眾是無(wú)知愚昧的，等等。因?yàn)檫@些道理由于已經(jīng)成為“常識(shí)”，而常�；蛉菀妆蝗送�記，特別在實(shí)際立法、司法、執(zhí)法中忘記。我還試圖通過(guò)分析這些案例使我們能從更多角度考察一些問(wèn)題，使我們從居高臨下的“法學(xué)家”的視角或“某某法之父”的自我膨脹中擺脫出來(lái)，使我們能從道德“表態(tài)”或思想“站隊(duì)”的思維模式走向“理解”和“研究”現(xiàn)實(shí)的思維模式，使我們的慣習(xí)化的耳朵能只見另一些因我們匆忙表態(tài)頁(yè)可能被忽略的聲音。毛澤東同志早就批評(píng)過(guò)，教條主義是最容易的。的確，世界上沒(méi)有比不考察實(shí)際情況就表態(tài)更容易的事了。我不敢這么作，因?yàn)榉�律所關(guān)系的不僅是我個(gè)人的偏好，而是關(guān)系到至少是一個(gè)時(shí)期內(nèi)許多普通人的事。只是在這個(gè)意義上講，本土資源的概念也許有某些規(guī)范意義，即希望人們關(guān)注現(xiàn)實(shí)，實(shí)際地研究現(xiàn)實(shí)，同時(shí)我還多次強(qiáng)調(diào)，這個(gè)現(xiàn)實(shí)是流動(dòng)的，是在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成的歷史大背景下的現(xiàn)實(shí)�！�

　　而且，作為分析性概念，當(dāng)我說(shuō)本土資源概念時(shí)也就必然意味著我承認(rèn)有外來(lái)資源，因此，這里并不存在什么學(xué)術(shù)或研究上的民族主義情結(jié)（但不排除我在其他某些場(chǎng)合可能有這種情結(jié)）或試圖標(biāo)新立異的問(wèn)題。但我更認(rèn)為，對(duì)外來(lái)資源的利用，首先是要看看自己需要什么；
如果我現(xiàn)在吃飽飯了，那么我需要的就不是如同他人一樣再來(lái)一盤紅燒肉－－假定現(xiàn)在流行吃紅燒肉，而可能是來(lái)一杯茶或咖啡。因此，任何時(shí)候都不能忘記自身，而僅僅用流行的或看上去漂亮勻稱的理論和做法作為“法制建設(shè)”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。此外，無(wú)論就法治還是就法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，對(duì)于外來(lái)資源的利用，重要的也不是重復(fù)外國(guó)人說(shuō)過(guò)的話或外國(guó)人做的事而是看你會(huì)不會(huì)用其中的道理具體地分析、理解、解決你所面臨的問(wèn)題。我是否會(huì)游泳不能光聽我是否能熟練地重復(fù)別說(shuō)過(guò)的關(guān)于游泳的理論和原則，而是得下水試一試；
并且在有些時(shí)候例如水草纏住腿因而溺水時(shí)，我也許不得不自己憑著我實(shí)際的水性來(lái)解開水草。

　　【注釋】

　　◆蘇力，《法治及其本土資源》，政法大學(xué)出版社，1995 　

　　◆蘇力，“基層法院審判委員會(huì)制度的考察及思考”，載于《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯，法律出版社，1999 　

　　◆蘇力，“二十世紀(jì)中國(guó)的法治”，載于《法學(xué)研究》1998年第1期　

　　◆強(qiáng)世功，“黑夜的穿越者——評(píng)《法治及其本土資源》”，載于《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第三輯，遼寧大學(xué)出版社，1998 　

　　◆鄧正來(lái)主編，香港《中國(guó)書評(píng)》，1995年“學(xué)術(shù)的本土化和規(guī)范化”專題　

　　◆湘潭大學(xué)法學(xué)院編，《湘江法律評(píng)論》第3卷，《法治及其本土資源》討論紀(jì)實(shí)，湖南人民出版社，1999

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