左衛(wèi)民：從合法到非法：刑訊逼供的語(yǔ)境分析

　　社會(huì)生活的所有方面——經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、政治、法律、美感以及宗教——構(gòu)成為一個(gè)有意義的復(fù)合體，而且，如果沒(méi)有被放在其他方面的關(guān)系中考察，任何一方面也無(wú)法被理解。

　　——（法）列維。斯特勞斯1

　　不要去看統(tǒng)治權(quán)孤傲的一面，而是要去發(fā)現(xiàn)受統(tǒng)治的臣民是怎樣通過(guò)多種機(jī)體、勢(shì)力、能量、材料、欲望、思想，逐漸地、持續(xù)地、現(xiàn)實(shí)地、具體地被構(gòu)成的。

　　——（法）福柯2

　　一、引言

　　刑訊逼供3，在我國(guó)是一個(gè)（在法律上）久禁（在司法中）不止，而且甚為普遍的現(xiàn)象4，它有悖于訴訟文明和司法民主的現(xiàn)代性要求。隨著“法治”話語(yǔ)在我國(guó)刑事訴訟“場(chǎng)域”的不斷展開(kāi)，刑訊逼供已經(jīng)成了一個(gè)“不可忽視”的問(wèn)題5.因此，如何“嚴(yán)禁刑訊逼供”，在我國(guó)理論界就成了一個(gè)炙手可熱和極為緊迫的話題。

　　提出解決問(wèn)題的恰切對(duì)策，應(yīng)當(dāng)建基于對(duì)刑訊逼供現(xiàn)象產(chǎn)生原因的正確把握。在我們看來(lái)，已有的相關(guān)討論正是在這一點(diǎn)上存在著一些不足。有的學(xué)者從內(nèi)在原因來(lái)看，認(rèn)為就刑訊逼供現(xiàn)象的產(chǎn)生而言，主要是由于執(zhí)法者個(gè)人的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平不足所致。有的學(xué)者從外在原因分析，認(rèn)為缺乏制度制約（比如沉默權(quán)、非法證據(jù)排除規(guī)則等）是致使刑訊逼供較為普遍的關(guān)鍵因素。我們認(rèn)為，這只是事情的表象，其實(shí)在反對(duì)刑訊逼供話語(yǔ)的浮光掠影下面，更有對(duì)刑訊逼供的某種容許和認(rèn)受、國(guó)家權(quán)力運(yùn)作策略等深層因素在支持著執(zhí)法者個(gè)人的“自我意識(shí)”和“暗中”給制度創(chuàng)制設(shè)置障礙，這才是問(wèn)題的關(guān)鍵之所在。因?yàn)�，如果我們否認(rèn)這種事實(shí)，就難以解釋這樣的現(xiàn)象：為什么有的優(yōu)秀干警也會(huì)使用刑訊逼供的手段？為什么“某些”領(lǐng)導(dǎo)對(duì)刑訊逼供者非但不處罰，反而包庇放任，為調(diào)查刑訊逼供設(shè)置重重障礙，甚至是為破了案的刑訊逼供者立功、頒獎(jiǎng)6？為什么群眾在抓住小偷（按照現(xiàn)代法言所說(shuō)這還只是犯罪嫌疑人）時(shí)常常會(huì)將其痛打一頓而后快？為什么進(jìn)一步設(shè)置控制刑訊逼供的制度是如此艱難？即使是有學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這些因素如對(duì)刑訊逼供的認(rèn)受的存在，常常也是以“人道”、“理性”的眼光打量，簡(jiǎn)單地將其視為“觀念落后”，是受“封建殘余思想”的影響所致。這種“扣帽子”式的定見(jiàn)同樣遮蔽了事情的本來(lái)面目。因?yàn)�，這些因素的存在如對(duì)刑訊逼供的認(rèn)受可能并不能簡(jiǎn)單地將其歸咎于傳統(tǒng)文化的遺害7，而主要是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)情景（社會(huì)治安狀況較差，犯罪率較高等）所作的一種經(jīng)驗(yàn)性選擇，比如“嚴(yán)打”活動(dòng)的反復(fù)進(jìn)行就說(shuō)明了社會(huì)現(xiàn)實(shí)情景是影響中國(guó)刑事訴訟立法和司法的一種關(guān)鍵性因素。在我們看來(lái)，不管是哪一種探討問(wèn)題的路向，既有的分析幾乎都是把遏制刑訊逼供當(dāng)成一個(gè)應(yīng)然的命題，沒(méi)有充分考慮到其現(xiàn)實(shí)可能性，因而在很大程度上勾銷了問(wèn)題的復(fù)雜性。

　　從總體上看，刑訊逼供在刑事訴訟發(fā)展史上遭遇了兩種截然不同的命運(yùn)：在傳統(tǒng)社會(huì)是合法（律）的，在現(xiàn)代社會(huì)則是非法的。為此，我們將以韋伯的類型學(xué)為分析工具，從社會(huì)的廣闊背景來(lái)追究促使刑訊逼供從傳統(tǒng)社會(huì)到現(xiàn)代社會(huì)發(fā)生命運(yùn)變化的原因和動(dòng)力機(jī)制8，進(jìn)而探尋我國(guó)遏制刑訊逼供的可能性。

　　二、刑訊逼供：在傳統(tǒng)社會(huì)的合法性緣由

　　在傳統(tǒng)社會(huì)（無(wú)論是西方還是中國(guó)）的大部分時(shí)段里，刑訊逼供都普遍被作為一種合法的刑事證據(jù)調(diào)查手段9.如德意志帝國(guó)1532年頒布的《加洛林納法典》和法國(guó)1670年頒布的《刑事訴訟法》都規(guī)定，調(diào)查官為查明“事實(shí)真相”可以采取一切手段，包括對(duì)嫌疑人和證人實(shí)施秘密的或公開(kāi)的刑訊逼供。同樣，“刑訊”之制，在我國(guó)歷史上起源甚古；
遲止西周，在禮法中已經(jīng)有所規(guī)定�！抖Y記。月令》曰：“毋肆掠，止獄訟。”注云：“掠為捶治人”。從《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》看，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代有關(guān)“刑訊”的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)完備；
其后，歷代（直到清末）對(duì)“刑訊”的規(guī)定更形嚴(yán)密10.

　　盡管今天許多學(xué)者經(jīng)常批評(píng)這種刑訊逼供，將之視為專橫和任意的，其實(shí)，刑訊逼供在傳統(tǒng)社會(huì)歷來(lái)是仔細(xì)控制使用的，必須遵循一些規(guī)則。例如，�？轮赋觯�在傳統(tǒng)歐洲的刑事訴訟中只有在有足夠的——按當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)——人證和物證表明被告是重大嫌疑人并且所犯之罪是重罪的情況下才允許被使用11.這種情況在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)也是如此，并非隨便抓一個(gè)人就刑訊逼供，也不會(huì)因某個(gè)人拒絕承認(rèn)偷了鄰居的一只雞而“押杠子”12.如元代法律規(guī)定：必須依法拷訊，不得輒加拷掠；
嚴(yán)禁慘毒刑具和濫施酷刑13.在傳統(tǒng)社會(huì)，刑訊逼供雖然基本上沒(méi)有成為一個(gè)“問(wèn)題”，但是超過(guò)法律規(guī)定限度的刑訊逼供同樣是成“問(wèn)題”的。以現(xiàn)代人的眼光來(lái)看，刑訊逼供之所以成為“問(wèn)題”，主要是認(rèn)為它不符合訴訟文明和理性的要求，因?yàn)槭褂萌庑毯妥兿嗳庑陶{(diào)查證據(jù)違反了人道的精神，而且，“嚴(yán)刑之下，能忍痛者不吐實(shí)，而不能忍痛者吐不實(shí)”14，使得其對(duì)案件的正確處理并不具有穩(wěn)定的促進(jìn)作用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，現(xiàn)代人對(duì)刑訊逼供在傳統(tǒng)社會(huì)的合法性的批判基本上是持一種“啟蒙”話語(yǔ)的人道主義和理性主義形而上學(xué)立場(chǎng)，即把現(xiàn)代社會(huì)的“文明”和“理性”當(dāng)成了一種超驗(yàn)的定在。這種批判固然有積極意義，但其前提卻是有問(wèn)題的。因?yàn)樵S多研究表明，所謂“文明”和“理性”并不是形而上學(xué)的抽象存在，而是屬于一種語(yǔ)境性的經(jīng)驗(yàn)范疇15.如果避開(kāi)了“啟蒙”話語(yǔ)關(guān)于“文明”、“理性”的形而上學(xué)觀，就有必要分析刑訊逼供在傳統(tǒng)社會(huì)的語(yǔ)境合理性。

　　“溥天之下，莫非王土；
率土之濱，莫非王臣”（《詩(shī)經(jīng)。小雅。北山》）。就正式的制度安排而言，傳統(tǒng)國(guó)家（君王是其真正代表）具有無(wú)上的權(quán)力，可以隨意處置任何個(gè)人和團(tuán)體。但與此相悖的是，在現(xiàn)實(shí)中，國(guó)家卻無(wú)力深入滲透和有效控制社會(huì)秩序。主要是因?yàn)榭萍驾^為落后，造成傳統(tǒng)社會(huì)的人口、經(jīng)濟(jì)、信息、交通等都處于較低水平，這極大地阻礙著國(guó)家實(shí)現(xiàn)自己統(tǒng)治社會(huì)的雄心，與現(xiàn)代國(guó)家相比，傳統(tǒng)國(guó)家的權(quán)力觸角不僅很短，而且極不靈敏。比如據(jù)司馬遷稱在中國(guó)漢代從內(nèi)地運(yùn)輸64石的糧食只有1石能夠到達(dá)戰(zhàn)事前方的說(shuō)法16，就足見(jiàn)現(xiàn)實(shí)條件對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治所造成的障礙有多么嚴(yán)重。傳統(tǒng)國(guó)家對(duì)社會(huì)控制的軟弱主要表現(xiàn)在兩方面：一方面，由于缺乏有效的人員、財(cái)政支持和信息監(jiān)控，使得國(guó)家時(shí)常無(wú)法形塑強(qiáng)大的軍事力量和穩(wěn)固的行政系統(tǒng)，這樣一來(lái)，官僚、貴族們對(duì)其主子的陽(yáng)奉陰違甚至是反叛就不鮮見(jiàn)。所以，國(guó)家組織內(nèi)部始終具有一種離心傾向，國(guó)家權(quán)力本身的連續(xù)性和持久性較差17.另一方面，國(guó)家的行政力量設(shè)置被局限在城鎮(zhèn)之內(nèi)，統(tǒng)治集團(tuán)基本上缺少左右其臣民日常生活的固定手段18，這使得除了征收貢奉、征用勞役和兵役以及懲處犯罪之外，國(guó)家對(duì)民眾的其它行為不想過(guò)問(wèn)，也無(wú)力過(guò)問(wèn)。個(gè)人的日常行為過(guò)程并沒(méi)有受到國(guó)家形

　　影相隨的嚴(yán)密監(jiān)督和控制，從這一意義上說(shuō)，“山高皇帝遠(yuǎn)”對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的普通老百姓來(lái)說(shuō)大致是一種較為普遍的日常生活狀態(tài)。

　　正是因?yàn)閭鹘y(tǒng)國(guó)家對(duì)社會(huì)的實(shí)際控制能力（基礎(chǔ)性權(quán)力，即有效監(jiān)控和動(dòng)員社會(huì)的能力）較弱，所以，通過(guò)各種儀式（如加冕儀式、攻克城池后的入城儀式、叛民投降儀式、公開(kāi)處決儀式等）和符號(hào)（如宏偉建筑、權(quán)杖、玉璽、官服等）對(duì)權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)，或曰專制性權(quán)力）的宏大外表進(jìn)行刻意炫耀，就是國(guó)家為了維護(hù)“江山”穩(wěn)定所要特別強(qiáng)調(diào)的權(quán)力策略，所謂的道德、觀念教化均依附于此。從這一意義上說(shuō)，傳統(tǒng)國(guó)家是一種“權(quán)力炫耀型”的國(guó)家。從這里我們可以看出，在傳統(tǒng)社會(huì)，權(quán)力不單是生存于組織機(jī)構(gòu)當(dāng)中，表現(xiàn)對(duì)人的實(shí)際操控，更是以“意象化權(quán)力”（格爾茲語(yǔ)）的形態(tài)寄居于充滿意義的儀式和符號(hào)（這些儀式和符號(hào)主要不是審美性的，而是教喻性的）當(dāng)中。質(zhì)言之，如何獲得一種臣服的“集體表象”（涂爾干語(yǔ)），成了國(guó)家實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治的基本條件和首要關(guān)心的要害問(wèn)題。

　　顯然，實(shí)行刑訊逼供必然會(huì)造成被追究者的肉體痛苦和對(duì)無(wú)辜的冤枉，從表面觀之，它似乎表明傳統(tǒng)法律體系怒不可遏和盲目隨意，但是從傳統(tǒng)國(guó)家的上述具體處境來(lái)看，刑訊逼供在一定程度上就是其不得不為、具有一定“實(shí)踐理性”的做法。

　　首先，基于炫耀權(quán)力（有效性）的需要，實(shí)施懲罰（不僅僅是查明案情）對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)極為必要，因此，通過(guò)刑訊逼供來(lái)迫使被追究者就范的重要性就被突顯出來(lái)。在傳統(tǒng)社會(huì)，很多社會(huì)區(qū)域因國(guó)家力量無(wú)法有效深入其間，或是被地方豪強(qiáng)所控制，或是常被山林盜匪所滋擾，這在缺乏行政設(shè)置的廣袤鄉(xiāng)村尤其如此。這樣一來(lái)，就致使一些刑事案件或是無(wú)法進(jìn)入官府的視野，或是被官府視而不見(jiàn)（如傳統(tǒng)中國(guó)官方主張的“無(wú)訟”就間接印證于此）。所以，傳統(tǒng)國(guó)家對(duì)犯罪的控制面和有效度都是較小的。在傳統(tǒng)社會(huì)流傳著許多關(guān)于象武松、佐羅這樣愛(ài)打抱不平、行俠仗義的綠林好漢和俠客故事，在某種程度上就說(shuō)明了這一事實(shí)。因此一般地說(shuō)，被官府受理的案件都是被認(rèn)為具有重大的危險(xiǎn)性，常常是被視為對(duì)政權(quán)的威脅，具有政治、軍事意義19，因?yàn)�，由于信息監(jiān)控的缺乏，使得傳統(tǒng)國(guó)家在日常情況下始終不知道：一個(gè)人的犯罪可能性有多大？是否有犯罪被有意隱瞞？是否有犯罪者一直在從事著顛覆政權(quán)的活動(dòng)？國(guó)家擔(dān)心如果犯罪沒(méi)有得到懲處，這樣的行為在國(guó)家不可知的狀態(tài)會(huì)不斷集聚、壯大，從而帶來(lái)更大的危險(xiǎn)。比如秦朝按照身高來(lái)確定刑事責(zé)任年齡，就說(shuō)明了國(guó)家對(duì)犯罪者的日常信息知之甚少。平凡的民眾起義，一觸即發(fā)的內(nèi)戰(zhàn)陰影，使得國(guó)家傾向于認(rèn)為：犯罪就是造反的最初跡象；
在任何違法行為中都包含著一種“大逆罪”，任何一個(gè)輕罪犯人都是一個(gè)潛在的弒君者20.所以，一旦被告人因?yàn)樾淌鹿偎颈凰蜕瞎�堂，他就很難擺脫被定罪重處的命運(yùn)；
刑事司法程序一旦啟動(dòng)，一般來(lái)說(shuō)就應(yīng)當(dāng)有所斬獲：一方面，國(guó)家必須盡可能的找到犯罪的“真兇”，否則在國(guó)家的日�？刂戚^弱的情況下，讓犯罪得不到懲罰的后果很可能是任其繼續(xù)作惡，這無(wú)疑令國(guó)家“寢食難安”。另一方面，即使是查不到真正的犯罪者，常常也要有人“頂缸”，因?yàn)�，為了維護(hù)統(tǒng)治有效性的“集體表象”，國(guó)家就要必須以刑事司法的表面強(qiáng)悍來(lái)掩飾其底氣的不足。從這一意義上說(shuō)，懲罰的客體到底是誰(shuí)并不是一個(gè)重要的問(wèn)題，重要的是必須懲罰，權(quán)力只要捕獲了犯罪的對(duì)象，刑事司法實(shí)際上就大功告成了，國(guó)家要作的就只是把他擺在權(quán)力的祭壇上，它需要制造剝奪犯罪者生命和財(cái)產(chǎn)的儀式（慶典！），使所有的人噤若寒蟬。這正如錢鐘書所言：“欲希上旨，必以判刑為終事”21.（當(dāng)然，這種情況并不絕對(duì)，我們?cè)趹騽『驼�史里面也能夠看到許多含冤昭雪的動(dòng)人故事，但是這些事情本身就說(shuō)明了在傳統(tǒng)社會(huì)中，發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相是多么不容易，昭雪是一件多么難的事情。）可以說(shuō)，在很大程度上正是傳統(tǒng)國(guó)家對(duì)犯罪的日�？刂颇芰Φ娜跣�決定了其刑事司法必須以追求控制犯罪為根本目標(biāo)，而不惜犧牲無(wú)辜者的利益，刑訊逼供因此就派上了大用場(chǎng)。

　　其次，由于日常監(jiān)控的薄弱，使證據(jù)的客觀化（指證據(jù)具有實(shí)物性、不可更改性）生成機(jī)制極為缺乏，這就必然促使口供成為“證據(jù)之王”。一般認(rèn)為傳統(tǒng)刑事司法對(duì)口供的依賴是由國(guó)家發(fā)現(xiàn)證據(jù)的能力較低決定的。這種觀點(diǎn)無(wú)疑是有一定道理的，但是我們也不應(yīng)過(guò)分夸大傳統(tǒng)國(guó)家司法調(diào)查能力所遭遇的困境，因?yàn)�，從《洗冤錄》（我�?guó)一本13世紀(jì)有關(guān)尸體檢驗(yàn)的教科書）和其它一些歷史資料來(lái)看，傳統(tǒng)國(guó)家在刑事證據(jù)調(diào)查方面已經(jīng)有了一些較為可靠的經(jīng)驗(yàn)，況且傳統(tǒng)社會(huì)的犯罪現(xiàn)象遠(yuǎn)沒(méi)有現(xiàn)在復(fù)雜。在我們看來(lái)，刑訊逼供在傳統(tǒng)司法中的大量存在有更為深層的原因，那就是在基本上是屬于口傳文化的社會(huì)里，由于國(guó)家的常規(guī)控制較弱，使得主要依賴口供定案是一種不得不為的作法。因?yàn)樵谌伺c人之間的互動(dòng)主要是面對(duì)面（face to face）的交往中，各種情景都是個(gè)體性的、具體的，當(dāng)事人的角色清晰可辨，因此書面的證據(jù)并不象現(xiàn)代社會(huì)那樣受到重視（羅馬法中的買賣契約只是轉(zhuǎn)瞬的過(guò)眼云煙）的背景下，傳統(tǒng)國(guó)家極為缺乏對(duì)人和物的日常性管理，尤其是日常性的書面管理，國(guó)家對(duì)普通老百姓的日常生活的書面了解可能就限于幾張家譜、族譜。因?yàn)橛∷⒓夹g(shù)的不發(fā)達(dá)以及其他原因使得文字的可接近性很差，加之國(guó)家權(quán)力對(duì)文字意義的壟斷和拔高，文字成為象征著權(quán)力的符號(hào)。普通的個(gè)性——每個(gè)人的日常個(gè)性——一般不能進(jìn)入描述領(lǐng)域的，被注視、被觀察、被詳細(xì)描述，被一種不間斷的書寫逐日的跟蹤，是一種特權(quán)；
一個(gè)人的編年史、生活報(bào)道、死后的歷史研究，是他的權(quán)力象征儀式的一部分22.有鑒于此，犯罪發(fā)生以后就沒(méi)有多少“蛛絲馬跡”可查，而不是有證據(jù)查不出來(lái)。而在司法程序啟動(dòng)之后，社會(huì)除了提供少量證據(jù)之外，并不能給國(guó)家的犯罪調(diào)查提供多少幫助。

　　另外，刑訊逼供在傳統(tǒng)社會(huì)的運(yùn)用和廣泛接受，并非僅是國(guó)家或統(tǒng)治階級(jí)的權(quán)力和意志的結(jié)果，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　它必須以社會(huì)公眾的一定程度支持為基盤。因?yàn)樵谌魏我环N類型的社會(huì)，如果國(guó)家或統(tǒng)治階級(jí)要維持權(quán)力的日常生產(chǎn)和再生產(chǎn)，都不能不考慮運(yùn)用權(quán)力的策略，即使是赤裸裸的暴力和血腥。這一點(diǎn)，中西方無(wú)數(shù)的治國(guó)文獻(xiàn)都有過(guò)說(shuō)明（即使是韓非、馬基雅維里亦如是）。在我們看來(lái)，刑訊逼供在傳統(tǒng)社會(huì)的合法化，在以下兩方面得到了社會(huì)和個(gè)人的相對(duì)認(rèn)同。首先，由于傳統(tǒng)國(guó)家（的控制能力）是一種“弱國(guó)家”的形態(tài)，所以，對(duì)大多數(shù)普通民眾來(lái)說(shuō)，對(duì)遭受犯罪侵害危險(xiǎn)的感受遠(yuǎn)比對(duì)國(guó)家權(quán)力作惡危險(xiǎn)的感受直接和劇烈，正如韋伯指出，即使是在國(guó)家相對(duì)強(qiáng)大和穩(wěn)固的傳統(tǒng)中國(guó)，國(guó)家權(quán)力也從未有效達(dá)致縣級(jí)以下地區(qū)，而氏族勢(shì)力與村廟的管轄往往無(wú)法充分發(fā)揮保護(hù)財(cái)產(chǎn)，特別是保護(hù)重要財(cái)產(chǎn)的功能，“在某種程度上可以說(shuō)是‘兢兢業(yè)業(yè)的’（被稱為‘老實(shí)的’）農(nóng)民，經(jīng)常受到光棍（地皮流氓）……專橫的擺布”23.可以說(shuō)，正是民眾的這種現(xiàn)實(shí)處境決定了他們和國(guó)家一樣，要求刑事司法發(fā)揮控制犯罪的重要功能，而一般不希望為了保護(hù)被追究者的個(gè)人權(quán)利而放縱犯罪。正因?yàn)槿绱�，刑訊逼供的作法就在一定程度上獲得民間認(rèn)同。其次，刑訊逼供的肉刑和變相肉刑，對(duì)現(xiàn)代人來(lái)說(shuō)是一種不文明的行為，但是，它在傳統(tǒng)社會(huì)并不是讓人感到極為恐懼的不文明行為，感到恐懼的主要是濫施刑訊。這主要是由當(dāng)時(shí)的一些具體條件促成的。在傳統(tǒng)的生產(chǎn)制度中，勞動(dòng)力乃至人的肉體沒(méi)有在工業(yè)經(jīng)濟(jì)中所賦予的那種效用和商業(yè)價(jià)值，疾病猖獗、餓殍遍野，瘟疫周期性的橫掃人世，嬰兒死亡率駭人聽(tīng)聞，生態(tài)-經(jīng)濟(jì)平衡極不穩(wěn)定，以及宗教觀念對(duì)肉體的輕視——所有一切都使得人們對(duì)肉體折磨和死亡司空見(jiàn)慣24.而且，依據(jù)埃利亞斯的文明過(guò)程論，由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的松散使得個(gè)人心理結(jié)構(gòu)（以及由此而產(chǎn)生的社會(huì)意識(shí)）存在一種激情化的特征，人們動(dòng)不動(dòng)就怒目相向、拳腳相加，社會(huì)對(duì)肉體痛苦不僅有較強(qiáng)的承受力而且有一種偏好，比如在歐洲中世紀(jì)，“那種殘酷的發(fā)泄并沒(méi)有從社會(huì)交往中排除出去�！�…折磨人，殘害人，其樂(lè)無(wú)窮，而這也是社會(huì)認(rèn)可的樂(lè)趣。從某種程度上來(lái)說(shuō)，社會(huì)結(jié)構(gòu)促使人們朝著這一方向發(fā)展，使得人們不得不然，使得人們覺(jué)得，如此行事才能得其所哉�！�25正是在這一意義上，我們才能理解為什么在荷馬史詩(shī)等傳統(tǒng)故事文本中，常對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的殺戮和血腥進(jìn)行美的禮贊。包丞在衙門大堂上“斷獄”時(shí)也常呼“大刑伺候”，但在歷史上仍有一個(gè)“青天大老爺”的“光輝”形象，這說(shuō)明刑訊逼供的合法化實(shí)際上是傳統(tǒng)社會(huì)的“集體意識(shí)”的結(jié)果。

　　三、刑訊逼供：在現(xiàn)代社會(huì)的非法性基礎(chǔ)

　　對(duì)刑訊逼供在傳統(tǒng)社會(huì)的合法性問(wèn)題所作的（介入式）“理解”，并不表明我們要為歷史正名，而是想盡可能的為探尋它在現(xiàn)代刑事訴訟中發(fā)生命運(yùn)轉(zhuǎn)換的原因和動(dòng)力機(jī)制找到一個(gè)較為“客觀”的分析基礎(chǔ)。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為，刑訊逼供在現(xiàn)代法律中被打入冷宮并不是能用“進(jìn)步”二字可以打發(fā)得了的，而是應(yīng)當(dāng)把它置于一個(gè)廣闊的社會(huì)背景中去解釋其內(nèi)在的邏輯性。

　　現(xiàn)代國(guó)家是按照自由主義的理想建構(gòu)起來(lái)的，“最弱意義的國(guó)家”是它的基本范型。人們認(rèn)為這種國(guó)家是令人歡欣鼓舞的，因?yàn)榛�于“法治”的要求�?guó)家被法律套上了枷鎖、捆上了繩索。從表象上看，傳統(tǒng)國(guó)家是頤指氣使的，而現(xiàn)代國(guó)家則是循規(guī)蹈矩的，但我們并不能因此就說(shuō)隨著從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的變革國(guó)家“變?nèi)酢绷恕Ｒ驗(yàn)橐韵聝煞矫娴脑�因，�?guó)家控制社會(huì)、個(gè)人的力量是空前壯大了。一方面是國(guó)家自身能力的增強(qiáng)。首先，暴力工具（常備軍隊(duì)）的壟斷，以及財(cái)政資源和紀(jì)律制度支持了一個(gè)穩(wěn)固的行政官僚系統(tǒng)，這二者的相互配合使現(xiàn)代國(guó)家實(shí)現(xiàn)了權(quán)力機(jī)器的內(nèi)部綏靖，擺脫了國(guó)家在傳統(tǒng)社會(huì)所無(wú)法克服的裂變性命運(yùn)，這樣一來(lái)國(guó)家的結(jié)構(gòu)化穩(wěn)定性得以形塑。其次，“運(yùn)輸?shù)臋C(jī)械化，電子媒體的發(fā)明導(dǎo)致的通訊與運(yùn)輸?shù)姆蛛x，國(guó)家‘公文檔案’活動(dòng)的擴(kuò)展及其所包含的行政所用的信息收集與核查的大量涌現(xiàn)”，26這三者組合起來(lái)，極大地?cái)U(kuò)展了現(xiàn)代國(guó)家行政力量的時(shí)空延伸范圍，使得任何公民都無(wú)法躲過(guò)國(guó)家的收編和掌控。幾乎所有的社會(huì)關(guān)系的法律化，就表明了國(guó)家對(duì)社會(huì)的高度滲透。在這種情況下，國(guó)家已經(jīng)不單只是從社會(huì)獲得財(cái)富的享用和臣服的表象，而是開(kāi)始進(jìn)行全面的日�！爸卫怼�27；
國(guó)家對(duì)個(gè)人的控制就不再是間斷的，而是常規(guī)化的、日常性的。

　　另一方面，社會(huì)的高度組織化、規(guī)范化進(jìn)一步添附了國(guó)家的控制能力。在工廠、學(xué)校、軍隊(duì)、醫(yī)院、監(jiān)獄和行政機(jī)構(gòu)等各種現(xiàn)代組織中，以紀(jì)律名目出現(xiàn)的規(guī)范化微觀權(quán)力，以細(xì)致的規(guī)則、挑剔的檢查、對(duì)生活和人身的吹毛求疵的監(jiān)督，不斷地對(duì)個(gè)人進(jìn)行評(píng)價(jià)、診斷和預(yù)測(cè)，在這里，不但個(gè)人的行為受到控制，而且個(gè)人生活的最隱秘部分如健康狀態(tài)、道德水平、工作能力、財(cái)產(chǎn)狀況和生命周期等也受到了監(jiān)視和調(diào)節(jié)，權(quán)力為個(gè)人設(shè)下了天羅地網(wǎng)。正是在這一意義上，福柯說(shuō)現(xiàn)代社會(huì)是“全景敞視”的監(jiān)獄社會(huì)28.工頭、教師、醫(yī)生、領(lǐng)導(dǎo)等對(duì)個(gè)人的監(jiān)管、訓(xùn)導(dǎo)和治療盡管并不一定受國(guó)家的直接督導(dǎo)，但是在一定意義上說(shuō)又無(wú)形中為國(guó)家控制個(gè)人充當(dāng)了治安警察的角色。因?yàn)�，�?guó)家可以通過(guò)信息的監(jiān)管和利用了解公民的個(gè)人日常情況，從而能夠?qū)ι鐣?huì)異常行為作出及時(shí)反應(yīng)29.

　　毋庸置疑，國(guó)家與市民社會(huì)的界分使現(xiàn)代人獲得了更多的法律平等和自由，但是個(gè)人并沒(méi)有逃脫國(guó)家的掌控，不過(guò)這種掌控不是表現(xiàn)為任意使用暴力褫奪個(gè)人的生命和自由，而是通過(guò)規(guī)范化的日常監(jiān)控技術(shù)實(shí)現(xiàn)的。正如馬爾庫(kù)塞所言，現(xiàn)代社會(huì)是利用技術(shù)而不是利用恐怖去壓服那些離心的社會(huì)力量30.這種技術(shù)控制在本質(zhì)上是以科學(xué)（如人口學(xué)、檔案學(xué)、管理學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、教育學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)、生物學(xué)等）的名義，以紀(jì)律（時(shí)常表現(xiàn)為法律31）的方式實(shí)現(xiàn)的：通過(guò)科學(xué)為人們提供“積極健康”的生活、學(xué)習(xí)、工作標(biāo)準(zhǔn)，并以紀(jì)律不斷地對(duì)人們進(jìn)行書面的監(jiān)督和訓(xùn)導(dǎo)（這其中也包括自我訓(xùn)導(dǎo)和監(jiān)督：如日記）。從本質(zhì)上講，所有的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和監(jiān)控信息都是由國(guó)家指導(dǎo)和調(diào)節(jié)的，所以，國(guó)家成了真正的“牧人”，不斷的對(duì)人進(jìn)行數(shù)據(jù)化的編碼和管理（吉登斯把監(jiān)控能力作為現(xiàn)代國(guó)家的標(biāo)志之一）。國(guó)家通過(guò)�？滤�說(shuō)的紀(jì)律化治理更深地嵌入了人們的日常生活。從這一意義上可以稱現(xiàn)代國(guó)家為“日常監(jiān)控型”國(guó)家。技術(shù)控制雖然是一種權(quán)力支配關(guān)系但常常是隱而不彰的，這使現(xiàn)代人對(duì)自己獲得的自由產(chǎn)生了視覺(jué)盲點(diǎn)，而事實(shí)上，人們“無(wú)往不在枷鎖中”（盧梭語(yǔ)）。�？轮赋�，“保障原則上平等的權(quán)利體系的一般法律形式，是由這些細(xì)小的、日常的物理機(jī)制來(lái)維持的，是由我們稱之為紀(jì)律的那些實(shí)質(zhì)上不平等和不對(duì)稱的微觀權(quán)力系統(tǒng)維持的�！�32因此，我們有必要從“日常監(jiān)控型”國(guó)家的這種語(yǔ)境來(lái)尋找現(xiàn)代刑事司法中刑訊逼供的非法化基礎(chǔ)。

　　我們認(rèn)為，在“日常監(jiān)控型”國(guó)家里，實(shí)施懲罰意義與方式的轉(zhuǎn)變和證據(jù)客觀化生成機(jī)制強(qiáng)化，為刑訊逼供的非法化提供了根本的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，同時(shí)，社會(huì)意識(shí)的轉(zhuǎn)變也使刑訊逼供失去了正當(dāng)性的支持，這就是使刑訊逼供發(fā)生命運(yùn)轉(zhuǎn)化的根本動(dòng)力機(jī)制。

　　不采用刑訊逼供調(diào)查證據(jù)，就必然要容忍真兇可能成為漏網(wǎng)之魚(yú)�，F(xiàn)代刑事司法是如何保有了這種寬容和自信？一般認(rèn)為，這是因?yàn)椤叭说馈钡慕Y(jié)果，以及國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪能力的極大提高減少了由于法規(guī)制約帶來(lái)的放縱犯罪的風(fēng)險(xiǎn)性。在我們看來(lái)，這并不是問(wèn)題的根本，而是首先應(yīng)從實(shí)施懲罰意義與方式的轉(zhuǎn)變來(lái)審視，才能真切的看清楚事情的“真相”。依此而言，這樣兩方面是極為重要的：一方面，強(qiáng)大的軍隊(duì)和行政組織的保障，使現(xiàn)代國(guó)家排除了對(duì)犯罪行為可能顛覆政權(quán)的嚴(yán)重?fù)?dān)憂，國(guó)家并不會(huì)因?yàn)檫@種容忍導(dǎo)致不可收拾的后果。也就是說(shuō)，絕大多數(shù)犯罪的非政治化在很大程度上降低了國(guó)家對(duì)懲處犯罪的訴求。而尤為根本的是另一方面，現(xiàn)代組織（規(guī)范化的行政機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織）對(duì)國(guó)家控制犯罪起到了基礎(chǔ)性的支持作用。因?yàn)椋菏紫龋�現(xiàn)代組織能夠保證對(duì)可能發(fā)生的越軌行為實(shí)施規(guī)制和對(duì)各種失范進(jìn)行及時(shí)矯正，這就降低了犯罪的可能性。現(xiàn)代刑罰的“社會(huì)內(nèi)處遇”取向就說(shuō)明了現(xiàn)代社會(huì)組織對(duì)犯罪的“消化”機(jī)能。其次，現(xiàn)代組織的“透明性”（規(guī)范監(jiān)控），使國(guó)家多少能夠?qū)Ψ缸飫?dòng)態(tài)有一個(gè)大致的把握，從而就使國(guó)家不會(huì)因?yàn)椴恢�道人們是否可能犯罪而感到不安。再次，一個(gè)“犯罪分子”如果在經(jīng)過(guò)審判之后能夠幸免制裁，他之后的生活要么是在組織當(dāng)中“老老實(shí)實(shí)做人”，失去再犯罪的可能，要么是在組織之外以犯罪為生，而這種“久走夜路”生活必然避免不了“鋃鐺入獄”的命運(yùn)，所以國(guó)家并不會(huì)為在一次審判中敗下陣來(lái)而提心吊膽。正因?yàn)楝F(xiàn)代組織對(duì)國(guó)家的刑事司法具有如此重要的作用，所以，現(xiàn)代國(guó)家為了達(dá)到犯罪控制的目的，總是盡可能的將所有的人整編到現(xiàn)代組織當(dāng)中，讓人游離于組織之外是極其危險(xiǎn)的。在此我們可以看到，承認(rèn)妓女的合法地位、為流浪漢提供安居之所、將賭博予以一定程度的合法化，就不僅僅是保障權(quán)利的需要，更是國(guó)家為了實(shí)行“治理”的巧妙安排�？梢哉f(shuō)，現(xiàn)代組織是現(xiàn)代刑事司法制度得以以權(quán)利理論為基本敘事的基石，它從根本上為禁止刑訊逼供這樣的法律“文明化”創(chuàng)設(shè)了條件。因此福柯指出，現(xiàn)代社會(huì)創(chuàng)造了（法律）自由，也為自由筑起了一個(gè)陰森、堅(jiān)固的地下室33，相反，在傳統(tǒng)社會(huì)則缺乏這樣一些規(guī)范組織（因此，人們對(duì)游僧、乞丐等陌生人只能采取排斥的策略34）。

　　刑訊逼供的禁止，必然減少獲得口供的可能性，但是這并沒(méi)有明顯的妨礙現(xiàn)代國(guó)家對(duì)犯罪的偵破。同樣，這并不能主要?dú)w功于偵查技術(shù)的提高，盡管它起到了積極的意義；
而是在于現(xiàn)代社會(huì)有一套較為周全的證據(jù)客觀化生成機(jī)制起到了關(guān)鍵的作用。因?yàn)�，如果社�?huì)缺乏一種證據(jù)的客觀化生成機(jī)制，那么，無(wú)論偵查技術(shù)多么先進(jìn)它都無(wú)法“發(fā)現(xiàn)”符合客觀事實(shí)的實(shí)物證據(jù)。在“日常監(jiān)控型”現(xiàn)代國(guó)家里，無(wú)論是社會(huì)行動(dòng)者的大部分日常生活場(chǎng)所（如工廠、辦公室、學(xué)校、醫(yī)院），還是更具整體性的情景（如監(jiān)獄和收容所），人們生活的絕大部分時(shí)期均能受到或多或少的持續(xù)性監(jiān)控35，各種作息時(shí)間表、證件、檔案、登記表、錄像等就是對(duì)人實(shí)施監(jiān)視、訓(xùn)練、操縱、評(píng)判的基本手段，可以說(shuō)，人的一生從出生到死亡都陷入了規(guī)范化的書面資料和電子信息的重重包圍之中，尤其是兒童、病人、瘋?cè)�、囚徒更容易成為被個(gè)別描述、仔細(xì)核查的對(duì)象。現(xiàn)代社會(huì)是一種抽象社會(huì)，絕大多數(shù)的互動(dòng)過(guò)程涉及的機(jī)制、知識(shí)或觀念，都與個(gè)人的具體特征或人際的具體關(guān)系無(wú)關(guān)36.正是因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系的“非人格化”，尤其加強(qiáng)了人們的交往方式對(duì)書面資料和電子信息的依賴（韋伯、福柯和吉登斯都指出了書面管理對(duì)現(xiàn)代社會(huì)具有極其重要的意義）。正是這種把生活變成文字和痕跡的做法，使得一個(gè)人一旦涉嫌犯罪就必然會(huì)有許多他本人無(wú)法“篡改”的實(shí)物證據(jù)呈現(xiàn)在國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的面前。組織對(duì)個(gè)人的監(jiān)控資料，為國(guó)家的犯罪偵查提供了大量的線索和證據(jù)，無(wú)形中增強(qiáng)了國(guó)家的刑事司法能力，這就為現(xiàn)代刑事司法擺脫“罪從供定”創(chuàng)造了基礎(chǔ)性的條件。

　　刑訊逼供在現(xiàn)代社會(huì)的非法化，也是社會(huì)意識(shí)“文明化”的結(jié)果�，F(xiàn)代社會(huì)意識(shí)已經(jīng)不能接受刑訊逼供的存在，這種心理機(jī)制是如何發(fā)生轉(zhuǎn)換的？在我們看來(lái)，以下兩方面是主要的：一方面，由于現(xiàn)代國(guó)家實(shí)力的壯大，以及社會(huì)、個(gè)人的自我控制水平的增長(zhǎng)，使得現(xiàn)代社會(huì)對(duì)犯罪和其他越軌的可能性的抑止能力大為提高，在這種情勢(shì)下，相當(dāng)時(shí)候人們對(duì)遭受犯罪侵害危險(xiǎn)的感受降低了，而對(duì)國(guó)家權(quán)力作惡危險(xiǎn)的感受卻直接和強(qiáng)烈了，因此，為了加強(qiáng)對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)而禁止刑訊逼供，并容忍放縱犯罪的可能，就成了現(xiàn)代人的一種功利選擇。另一方面，由貧困、疾病、（公開(kāi)）刑罰等所造成的身體痛苦和死亡，在傳統(tǒng)社會(huì)常常是和日常生活混雜在一起的集體性場(chǎng)景，而在現(xiàn)代社會(huì)則盡可能地通過(guò)救濟(jì)院、醫(yī)院、殯儀館、監(jiān)獄等組織機(jī)構(gòu)使將其從日常生活中“抽離”，這種制度化的“經(jīng)驗(yàn)的存封”37，以及人際之間相互依賴的鏈條的加長(zhǎng)對(duì)激情的抑制38，再加上�？滤�言的人的“規(guī)訓(xùn)”等，這些因素對(duì)人的心理結(jié)構(gòu)的影響是顯而易見(jiàn)的，那就是使得心理的“難堪”界限大大前移，這樣一來(lái)，對(duì)肉體的摧殘就不僅僅不再可能是一種喜好，而且變得不可容忍。在這種新的心理機(jī)制下，社會(huì)意識(shí)對(duì)肉刑、變相肉刑甚或是精神折磨的刑訊逼供的拒斥就是自然而然的事39.

　　四、中國(guó)的刑訊逼供“問(wèn)題”：一個(gè)初步解釋

　　在當(dāng)下中國(guó)，反對(duì)刑訊逼供的話語(yǔ)是激烈的，但是并不能因此就斷言我們（？）不能容忍刑訊逼供的實(shí)際存在。因?yàn)�，刑訊逼供之所以成為“案件”，并被查處或公開(kāi)報(bào)道，一般都是因?yàn)楸恍逃嵳呦禑o(wú)辜而且被致死亡或致重傷40；
另一方面，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　違法取得的證據(jù)仍然可以為定案所使用。在一定程度可以說(shuō)，尤其在司法技術(shù)實(shí)踐層面不能容許的是制造冤假錯(cuò)案的“蠻干型”刑訊逼供，而不是能夠發(fā)現(xiàn)真實(shí)案情的“審慎型”刑訊逼供。為了能夠?qū)χ袊?guó)的刑訊逼供“問(wèn)題”作出一個(gè)較為確當(dāng)?shù)摹袄斫狻�，筆者將結(jié)合上述“傳統(tǒng)/現(xiàn)代”的比較分析，試著進(jìn)行一個(gè)初步的解釋。

　　長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)還是政治學(xué)和法學(xué)，對(duì)中國(guó)這樣的社會(huì)的研究在很大程度上都是基于一種主觀主義的理論取向，這種理論取向常常以對(duì)社會(huì)的“理想狀況”的討論來(lái)取代社會(huì)制度“實(shí)際”運(yùn)行機(jī)制的分析，片面地認(rèn)為國(guó)家權(quán)力是無(wú)所不在和無(wú)所不能的。當(dāng)然，由于新中國(guó)實(shí)現(xiàn)了民族-國(guó)家的建設(shè)，再加上交通、通訊的現(xiàn)代化以及人口的增長(zhǎng)，當(dāng)下的國(guó)家對(duì)社會(huì)的左右能力是遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的中華帝國(guó)所能比擬的，但是對(duì)目前來(lái)說(shuō)需要把握的是，由于國(guó)家的日常監(jiān)控水平較低，使得當(dāng)下的國(guó)家還不完全是一個(gè)“現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)”。

　　之所以說(shuō)國(guó)家的日常監(jiān)控水平較低，主要是因?yàn)橐?guī)范化在我國(guó)還沒(méi)有得到足夠的重視。從表象上看，我國(guó)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了國(guó)家機(jī)構(gòu)的職能分化、科層化和社會(huì)的組織化（如學(xué)校、工廠、醫(yī)院等），但是在國(guó)家機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織內(nèi)部，規(guī)范性程序總是被有意識(shí)的加以拒絕或被無(wú)意的忽視；
規(guī)則在表上的“神圣不可逾越”，但問(wèn)題實(shí)際上常常是通過(guò)“幕后”私人方式如“個(gè)別談話”、“業(yè)余談心”來(lái)解決41.質(zhì)言之，從我國(guó)社會(huì)成員的實(shí)際行動(dòng)來(lái)看，國(guó)家和社會(huì)組織還遠(yuǎn)不是堅(jiān)固的（法律、紀(jì)律）制度“容器”，它們并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)按照自身的邏輯進(jìn)行自我整固和對(duì)個(gè)人的全面掌控（無(wú)論是在國(guó)家行政系統(tǒng)內(nèi)還是在社會(huì)組織中，個(gè)人一般都試圖根據(jù)自身利益按私人關(guān)系的邏輯建立一種“差序格局”），未給個(gè)人套上“規(guī)范的牢籠”�？梢哉f(shuō)，正是因?yàn)樾姓�機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織的規(guī)范化程度不夠，造成其“透明性”較低，極大地遮蔽了國(guó)家控制個(gè)人的“權(quán)力的眼睛”。由于現(xiàn)代性的制度控制機(jī)制沒(méi)有真正建立起來(lái)，所以，當(dāng)下中國(guó)對(duì)傳統(tǒng)的社會(huì)整合機(jī)制還存在著極大的依賴性，即在意于以各種儀式（如刑事司法中的公捕、公判大會(huì)）突出國(guó)家力量的展示，并以此證明、型構(gòu)國(guó)家權(quán)力的有效性和社會(huì)穩(wěn)定的“集體表象”。

　　從總體上可以說(shuō)，正是當(dāng)下中國(guó)的國(guó)家權(quán)力運(yùn)作策略的這種傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性混合存在的狀況，決定了刑訊逼供在我國(guó)目前處于在話語(yǔ)層面遭到反對(duì)而在技術(shù)實(shí)踐層面被相對(duì)容忍這樣一種“曖昧”情景之中。在司法實(shí)踐中，對(duì)破案率的強(qiáng)調(diào)，以及一旦發(fā)案各級(jí)行政長(zhǎng)官往往對(duì)偵查機(jī)關(guān)層層施壓催促，要求限期破案等，是促使偵查人員用刑訊來(lái)逼取供述的重要因素。因此，刑訊逼供現(xiàn)象的普遍存在首先是刑事司法承擔(dān)著打擊犯罪這樣一種重壓的結(jié)果。為什么我國(guó)的刑事司法特別強(qiáng)調(diào)其打擊犯罪的功能，而不容許放縱犯罪呢？我們認(rèn)為，這樣的原因是關(guān)鍵之所在：諸如大量的流竄作案的“三無(wú)人員”、以犯罪為業(yè)的“黑社會(huì)”處于（合法的）社會(huì)組織之外，貪污犯罪、偷稅漏稅犯罪的屢屢得手和安全事故的一再發(fā)生主要是因?yàn)閲?guó)家機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織缺乏有效的經(jīng)濟(jì)、安全監(jiān)管制度42，這些都說(shuō)明了我國(guó)的社會(huì)規(guī)范化（法律化、紀(jì)律化）程度較低，正因?yàn)槿绱耍�這就使得如果國(guó)家不通過(guò)刑事司法在犯罪主體（罪犯）方面阻斷犯罪之源，就難以避免犯罪的繼續(xù)發(fā)生。所以，盡可能地（以合法或非法的手段）將罪犯繩之以法就是國(guó)家控制犯罪的主要策略。實(shí)際上，對(duì)破案率的強(qiáng)調(diào)和“限期破案”就表明了國(guó)家擔(dān)憂罪犯得不到懲處會(huì)繼續(xù)為惡，以及害怕案件久偵不破會(huì)有損于國(guó)家控制社會(huì)的有效性和權(quán)威性的形象（有的學(xué)者往往簡(jiǎn)單地將“限期破案”斥之為官僚主義作風(fēng)43）。對(duì)社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，“社會(huì)治安狀況較差，犯罪率居高不下”的現(xiàn)實(shí)，也使得其期盼國(guó)家加強(qiáng)打擊犯罪的力度，因而也就對(duì)刑訊逼供有相對(duì)的認(rèn)同。所以在我們看來(lái)，在犯罪控制觀念蔭庇下的刑訊逼供的存在，其原因并不能簡(jiǎn)單歸咎于傳統(tǒng)文化的影響，而有著現(xiàn)代性社會(huì)常規(guī)控制方式不足的因素。

　　眾所周知，對(duì)口供的倚重是發(fā)生刑訊逼供的另一個(gè)重要原因�？诠┑闹匾�性是在其他實(shí)物證據(jù)極為有限的情況下被突顯出來(lái)的。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中通過(guò)調(diào)查實(shí)物證據(jù)偵破案件之所以困難，其原因主要不在于刑事偵查水平的高低，而是與社會(huì)缺乏一套較為完備的證據(jù)客觀化生成機(jī)制有關(guān)。因?yàn)樵谖覈?guó)目前的規(guī)范化日常監(jiān)控不足的情況下，客觀化的證據(jù)生成機(jī)制在一定程度上還很不健全，所以就可能造成沒(méi)有實(shí)物證據(jù)作為調(diào)查的線索，即或是有了充足的證據(jù)，但因規(guī)范性較差而使其客觀性較難判定，典型的如“偽造”的財(cái)務(wù)票據(jù)，這樣往往就需要犯罪嫌疑人的口供作為破案的線索或是用來(lái)“補(bǔ)強(qiáng)”，因此在許多時(shí)候，偵查中的刑訊逼供常常是偵查機(jī)關(guān)基于現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)而采取的一種權(quán)宜之計(jì)。比如，在流竄作案、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪案件的偵查工作中，由于缺乏對(duì)這類犯罪的日常監(jiān)控資料，罪犯的許多行為都處于一種不可知的狀態(tài)，這也常常使得刑訊逼供成了方便的，有時(shí)也是唯一的證據(jù)調(diào)查手段。又比如，在許多經(jīng)濟(jì)犯罪當(dāng)中，由于會(huì)計(jì)制度、行業(yè)紀(jì)律不健全，甚至是形同虛設(shè)，這樣不但使犯罪容易得手，而且使得罪犯（無(wú)論是領(lǐng)導(dǎo)還是財(cái)務(wù)人員）有機(jī)會(huì)在資金帳面上進(jìn)行有效的“偽造”掩飾，進(jìn)而使案發(fā)后的書面證據(jù)幾乎難以查找，在這種情況下，通過(guò)一定程度的拷訊，使案犯進(jìn)行自我交代往往就是獲取線索或“補(bǔ)強(qiáng)”證據(jù)的關(guān)鍵因素；
相反，在許多西方現(xiàn)代國(guó)家，由于建立了日常性的紀(jì)律監(jiān)控機(jī)制，使得這類犯罪較難實(shí)施，而且更為重要的是，這使得犯罪發(fā)生后的書面證據(jù)比較容易查找44.

　　以上分析表明，刑訊逼供在我國(guó)當(dāng)下似乎在某種程度上有其生存的語(yǔ)境，并且在應(yīng)然理想（話語(yǔ)主張）與實(shí)然現(xiàn)實(shí)（司法實(shí)踐）的裂隙之間獲得了持續(xù)展開(kāi)的路線，但是就現(xiàn)實(shí)狀況和總的發(fā)展趨勢(shì)而言，隨著現(xiàn)代化在我國(guó)的不斷展開(kāi)，這種“合理性”相當(dāng)有限而且處于不斷動(dòng)搖直至徹底瓦解的過(guò)程。首先，新型的國(guó)家與社會(huì)管理機(jī)制和管理能力正呈現(xiàn)為一個(gè)持續(xù)強(qiáng)化的過(guò)程，“日常監(jiān)控型”國(guó)家在中國(guó)的構(gòu)建處于進(jìn)行狀態(tài)（比如財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、存款實(shí)名制的建立等），這既將促使國(guó)家改變關(guān)于實(shí)現(xiàn)刑罰方式與意義的看法，國(guó)家出于對(duì)權(quán)力正當(dāng)性的需求，必須要進(jìn)一步加強(qiáng)遏制刑訊逼供，在犯罪控制方面減少對(duì)刑事司法的依賴；
同時(shí)也使證據(jù)的客觀生成機(jī)制初具雛形且將不斷完善，這樣，無(wú)論是在現(xiàn)實(shí)中還是在未來(lái)，尋找并憑借口供以外的證據(jù)追查罪犯就有著一定的現(xiàn)實(shí)性而且現(xiàn)實(shí)性將不斷增強(qiáng)。

　　其次，社會(huì)意識(shí)在兩個(gè)方面的變化也不斷消蝕著支持刑訊逼供的社會(huì)基盤：一是，隨著國(guó)家力量的增強(qiáng)，人們感到國(guó)家權(quán)力作惡的可能性和傷害性越來(lái)越大，而遭受犯罪侵害的危險(xiǎn)性則愈益減弱，所以基于個(gè)人自由的可靠性之需，要求加強(qiáng)對(duì)國(guó)家權(quán)力的約束。二是，隨著暴力、痛苦、死亡已經(jīng)從日常生活中退隱，以及社會(huì)關(guān)系的緊密化等，使個(gè)人心理結(jié)構(gòu)也極大地“文明化”，因此，刑訊逼供所造成的肉體痛苦和死亡以有關(guān)于此的話語(yǔ)已會(huì)使個(gè)人心理感到極為“難堪”，從這一層面上來(lái)看，社會(huì)意識(shí)也就不能容忍刑訊逼供的“顯形”。

　　五、余論

　　行文至此，本文形成的一個(gè)觀點(diǎn)是，任何一種社會(huì)、任何一個(gè)國(guó)家的制度都是基于特定的背景生成的，而不是按照所謂的形而上學(xué)原理建構(gòu)的，所以，一個(gè)國(guó)家的刑事司法樣式不是能夠簡(jiǎn)單地通過(guò)改革就能夠完成的，它變化的可能性存在于廣闊的社會(huì)背景和歷史背景之中。雖然偉大的運(yùn)動(dòng)常常改變社會(huì)，但是社會(huì)的柔性與韌性常常又與這種運(yùn)動(dòng)作著不屈不撓的斗爭(zhēng)，表現(xiàn)出很強(qiáng)的自主性和自足性，從這個(gè)意義上也許可以說(shuō)，影響刑事司法的從來(lái)就是整個(gè)社會(huì)，而絕對(duì)不是一次改革，改革也許只是一個(gè)社會(huì)要求的記錄而已。本文的這種考察是宏觀的，它揭示的一個(gè)主要觀點(diǎn)是，對(duì)于歷史，很多時(shí)候我們無(wú)法用“進(jìn)步”這一簡(jiǎn)單的觀念去衡量，在每一個(gè)制度后面，都隱藏著許多制度以外的結(jié)構(gòu)。在傳統(tǒng)刑事司法中，國(guó)家采取是今天看來(lái)非常野蠻和殘酷的做法，而現(xiàn)代國(guó)家的刑事司法變得溫文爾雅，人道主義話語(yǔ)認(rèn)為是歷史之進(jìn)步，刑訊逼供的命運(yùn)變化就是這種話語(yǔ)對(duì)兩種刑事司法模式進(jìn)行批評(píng)和歌頌的一個(gè)具體目標(biāo)。不可否認(rèn)，刑事訴訟制度的替嬗包含著人道主義的關(guān)懷，但是，�？陆沂玖诉@種轉(zhuǎn)變并不單是因?yàn)閲?guó)家變得仁慈，或者是啟蒙時(shí)代高揚(yáng)的人道主義和理性主義話語(yǔ)，而是因?yàn)閲?guó)家權(quán)力運(yùn)作方式的劇烈變動(dòng)，而這種變動(dòng)的真正原因可以歸結(jié)為很多因素，比如說(shuō)科技，人口，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，交往方式等等45.人道主義話語(yǔ)對(duì)刑事司法方式曾經(jīng)起了作用，而且還正在起著作用，但是它的作用可能并沒(méi)有我們想象的大（人們往往將其視為法律變革的唯一決定性力量）。在一個(gè)社會(huì)中，正如馬克思所說(shuō)，起作用是一種合力，這種合力是混沌的，但誰(shuí)也不知道，取消了其中的任何一個(gè)，社會(huì)將發(fā)生如何的改變，因?yàn)樯鐣?huì)從來(lái)不是一個(gè)試驗(yàn)場(chǎng)。

　　由于受到“啟蒙”的人道主義和理性主義話語(yǔ)迷幻，學(xué)者們常常僅從形而上學(xué)的立場(chǎng)上來(lái)談?wù)撔淌略V訟制度的有關(guān)問(wèn)題，切斷了制度與其生存環(huán)境之間的血脈關(guān)系，這種傾向在這次有關(guān)我國(guó)的刑訊逼供的問(wèn)題討論中也是存在的。我們作為學(xué)者，當(dāng)然是要基于人道主義的立場(chǎng)義不容辭的對(duì)刑事司法中侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)利的現(xiàn)象大加撻伐，并且對(duì)刑事法治的實(shí)現(xiàn)保有信心，但是我們也要以實(shí)證主義的學(xué)術(shù)態(tài)度充分考慮到問(wèn)題本身的復(fù)雜性。刑事法治化只是社會(huì)現(xiàn)代化的一個(gè)維度，它和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)社會(huì)等的變化是同時(shí)展開(kāi)和相互促進(jìn)的46，所以，我們?cè)谟懻摱糁菩逃嵄乒┑目赡苄缘臅r(shí)候，必須考慮到它與各種社會(huì)條件的有機(jī)關(guān)聯(lián)性。其中，規(guī)范化的日常監(jiān)控對(duì)遏制刑訊逼供的作用值得關(guān)注�；蛟S，一種“日常監(jiān)控型”的國(guó)家與社會(huì)治理模式的構(gòu)建與發(fā)展是我們?cè)谥袊?guó)解決次一問(wèn)題的長(zhǎng)遠(yuǎn)背景和重要因素。對(duì)此，我們?cè)谇懊嫠�作的論述可以成為支持的理由�?/p>

　　總而言之，無(wú)論是對(duì)刑訊逼供的法理分析還是對(duì)策性建言，都值得不斷審思；
我們?cè)诖藝L試運(yùn)用新的分析思路與方法，力圖挖掘一些知識(shí)的“地理層”，期望能夠助益于制度之改革，若能如此，則幸莫大焉。

　　　　「注釋」

　　　　1、Claude Levi-Strauss ，1972，Structural Anthropology ，Vol.l ，p.358.

　　　　2、�？轮�：《權(quán)力的眼睛——�？略L談錄》，包亞明編、嚴(yán)峰譯，上海人民出版社1997年版，第232頁(yè)。

　　　　3、刑訊逼供在這里作廣義理解，即指在刑事訴訟過(guò)程中，追訴者對(duì)被追訴者進(jìn)行訊問(wèn)時(shí)采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供認(rèn)犯罪的行為。有關(guān)刑訊逼供概念的探討，參見(jiàn)劉根菊：《沉默權(quán)與嚴(yán)禁刑訊逼供》，載《法律科學(xué)》2000年第4期。

　　　　4、據(jù)報(bào)道，我國(guó)在1998年就查辦了與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員刑訊逼供有關(guān)的犯罪案件1469件。參見(jiàn)《一九九八年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》第三部分“人權(quán)的司法保障”，《法制日?qǐng)?bào)》1999年4月14日第二版。

　　　　5、《全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查報(bào)告》，《檢察日?qǐng)?bào)》2000年12月28日。

　　　　6、呂萍、張會(huì)中：《刑訊逼供產(chǎn)生的原因及其對(duì)策》，《人民檢察》2000年第10期。

　　　　7、近年來(lái)，文化論在我國(guó)法學(xué)界占據(jù)了一種過(guò)于強(qiáng)勢(shì)的話語(yǔ)地位，這在一定程度上阻塞了人們分析問(wèn)題的其他路向。文化論的誤區(qū)在于時(shí)常不恰當(dāng)?shù)膹?qiáng)調(diào)文化觀念對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的決定性作用，而且有意無(wú)意的把文化靜態(tài)化。

　　　　8、關(guān)于“傳統(tǒng)/現(xiàn)代”這種兩分，我們是在韋伯的類型學(xué)意義上使用，即它只是一種理想型，和現(xiàn)實(shí)并不一一對(duì)應(yīng)。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)代社會(huì)是以“發(fā)達(dá)資本主義時(shí)代”（本雅明語(yǔ)）為分析范型。另外還需指出的是，這種兩分并不表明我們認(rèn)為傳統(tǒng)和現(xiàn)代是截然對(duì)立的，或者說(shuō)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型是猝然完成的，而只是為了表述的方便。這種純粹為社會(huì)科學(xué)研究所假設(shè)的傳統(tǒng)/現(xiàn)代社會(huì)的兩分，本身是建立在啟蒙哲學(xué)以來(lái)的歷史哲學(xué)觀上，康德也許是最有力地表達(dá)這一思想的人，參見(jiàn)《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館，1997年。對(duì)這種歷史觀的批判，目前國(guó)內(nèi)流行的是福柯的著作，參見(jiàn)Nietzsche ，Genealogy，History ；
What is Enlightenment；
both in The Foucault Reader，ed.andwith an introduction by Paul Rabinow，Pantheon Books ，1984.但實(shí)際上，很多思想家都表達(dá)了這種思想，即使是在所謂的啟蒙時(shí)代，赫爾德（Herder）等人也對(duì)激進(jìn)的線性歷史觀點(diǎn)作了批判，其強(qiáng)烈程度不比福康淖髕凡睢?

　　　　9、之所以說(shuō)是“大部分時(shí)段”是因?yàn)椋�一般認(rèn)為，在糾問(wèn)式訴訟制度之前不存在刑訊逼供，而歐洲各國(guó)在17世紀(jì)相繼廢除刑訊逼供的時(shí)間也不是完全和現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)生相對(duì)應(yīng)。

　　　　10、徐朝陽(yáng)著：《中國(guó)訴訟法溯源》，中國(guó)臺(tái)灣商務(wù)印書館1973年版，第31-33頁(yè)。

　　　　11、�？轮�：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，（北京）三聯(lián)書店1999年5月版，第107頁(yè)。

　　　　12、蘇力著：《福柯的刑罰史研究及對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》，載《比較法研究》1993年第2期。

　　　　13、參見(jiàn)黃時(shí)鑒點(diǎn)校：《元代法律資料輯存》，浙江古籍出版社1988年版，第33頁(yè)，第577-580頁(yè)。

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