“意思”的誕生

　　摘要：基于羅馬法教義學(xué)的考察顯示，“意思”的發(fā)現(xiàn)是羅馬合同法發(fā)展的重要標(biāo)志。從早期羅馬法到古典羅馬法，在社會(huì)變遷的推動(dòng)和法律解釋技術(shù)發(fā)展的雙重合力中，意思經(jīng)歷了一個(gè)從潛伏到破繭的誕生過程，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，意思缺失會(huì)或多或少影響合同效力，對(duì)意思解釋和錯(cuò)誤問題的教義學(xué)探討由此肇端。
　　關(guān)鍵詞：羅馬法 意思 合同
　　中圖分類號(hào)：DF522 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）06-0073-14
　　“意思（volonta）”作為一個(gè)法律（特別是私法）教義，其重要性毋庸置疑，然而，專門針對(duì)“意思”的研究，在漢語學(xué)界還是空白。山在意大利，里科波諾（Riecobono）教授最先將其作為一個(gè)獨(dú)立的問題提出，后又有學(xué)者專門從法哲學(xué)和私法的角度對(duì)這一重要法學(xué)概念的價(jià)值進(jìn)行了提煉。對(duì)羅馬法原始文獻(xiàn)的考察可以發(fā)現(xiàn)，意思的發(fā)現(xiàn)是羅馬合同法發(fā)展的重要標(biāo)志，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，我們都可以看出意思這一合同要素在發(fā)生缺失時(shí)對(duì)合同效力的影響。學(xué)者們常說：“在人類的法律文化史上，正宗法律科學(xué)之發(fā)育肇始于羅馬社會(huì)，而在古近東國家以及古希臘社會(huì)，并不能發(fā)現(xiàn)法律科學(xué)之痕跡�！焙翢o疑問，羅馬法學(xué)家對(duì)合同中“意思”的發(fā)現(xiàn)與價(jià)值提煉，正是羅馬法律科學(xué)的表征之一。
　　由于古今合同觀念不盡相同，筆者首先簡要闡述羅馬人對(duì)“合同”的理解，再詳細(xì)分析與締約有關(guān)的“意思”教義在羅馬法中的發(fā)現(xiàn)及對(duì)合同效力的影響。
　　一、羅馬人對(duì)“合同”的理解
　　現(xiàn)今一般將“合同”一詞與拉丁文“contractus”相對(duì)應(yīng)，盡管該詞及其動(dòng)詞原形“contra-here”在羅馬法文獻(xiàn)中出現(xiàn)的時(shí)間較晚，且羅馬法在其漫長發(fā)展歷程中創(chuàng)造出了各種迥異的詞匯，以表達(dá)其豐富、多元的“合同”觀念，但由于“contractus”一詞在后世得到了更為普遍的使用，考察該詞在羅馬法原始文獻(xiàn)中的表現(xiàn)，對(duì)于理解羅馬人的合同觀念仍然是有意義的。
　�。ㄒ唬┳鳛閭�的發(fā)生原因的“合同”
　　D.46，3，80。彭波尼：《昆圖斯·穆丘斯評(píng)注》第4卷。以什么方式締結(jié)的合同，也應(yīng)以什么方式解銷。因此，如果我們是通過交付物訂立的合同，該合同應(yīng)通過交付物來履行。如果我們做了借貸，應(yīng)償還同樣數(shù)額的金錢。如果我們通過言詞訂立合同，該合同可通過交付或言詞解銷。以言詞解銷，有如債務(wù)人得到了正式免除允諾的情形；以交付解銷，又如債務(wù)人給付了他所負(fù)欠之物的情形。同樣，如果有買賣或租賃，因?yàn)樗鼈兛梢酝ㄟ^單純的協(xié)議訂立，它們也可通過具有相反效果的單純的協(xié)議解銷。
　　這段法言揭示了三種具體的合同分類，即要物合同、言詞合同、合意合同，由此，“合同”成為一個(gè)屬概念，具備了抽象性。法言存在添加——這在涉及有關(guān)債的消滅的法言中十分常見，且非彭波尼之原創(chuàng)，因?yàn)榕聿�尼在談�(wù)搨�的消滅問題時(shí)，慣于采用的是另一種思維模式�？梢耘卸ǎ�法言的核心思想事實(shí)上來自公元前2世紀(jì)的法學(xué)家昆圖斯。穆丘斯。謝沃拉，他也被認(rèn)為是在法律意義上使用“合同（contractus）”一詞的第一人。謝沃拉的這一貢獻(xiàn)在確定羅馬人“合同”觀念的時(shí)間坐標(biāo)上尤為值得銘記，由此我們可以推斷，在古典時(shí)代早期，就已經(jīng)存在著有關(guān)“合同”的抽象性觀念，同時(shí)，“合同”與債這兩個(gè)概念也第一次聯(lián)系起來。
　　現(xiàn)有文獻(xiàn)顯示，直到蓋尤斯生活的公元2世紀(jì)，合同作為債的發(fā)生原因之一及其自身之內(nèi)在體系才真正建立起來。在蓋尤斯對(duì)市民法的體系化建構(gòu)中，債法是物法的一種，“合同（contractus）”則是債的發(fā)生原因之一。在蓋尤斯看來，債涉及一人對(duì)另一人所涉之義務(wù)，這種義務(wù)或者來自不法行為，或者來自一方對(duì)他方之許諾。由此，合同和私犯被法學(xué)家逐漸區(qū)分并被類型化為兩種債的發(fā)生原因。接下來，蓋尤斯依據(jù)合同成立的方式列舉了各種會(huì)產(chǎn)生合同上義務(wù)的原因，包括要物合同、言詞合同、文書合同和合意合同（Gai.3，89）。蓋尤斯在債的框架下討論合同，后者毋寧是“使債之關(guān)系得以發(fā)生的其中一種可能性”。從中，我們可以看到各種不同的合同類型，但卻無一個(gè)一般性的合同概念。
　�。ǘ�）作為雙方行為的“合同”
　　謝沃拉——蓋尤斯——優(yōu)士丁尼一脈對(duì)“合同”之理解并不能代表羅馬人的全部。在謝沃拉以后蓋尤斯之前，亦有法學(xué)家開啟了對(duì)“合同”予以定義的努力：
　　D.50，16，19。烏爾比安：《告示評(píng)注》第11卷。拉貝奧在其《內(nèi)事裁判官告示評(píng)注》第1卷中做了如下定義：有些事的實(shí)施是“行為（agere）”；有些事的實(shí)施是“執(zhí)行（gerere）”；有些事的實(shí)施是“訂約（contrahere）”。確實(shí)，“行為”是個(gè)一般的術(shù)語，不論某事是通過言詞實(shí)施的還是通過交付物實(shí)施的，前者如要式口約，后者如借貸，都被這一術(shù)語包括。但合同是某種涉及到雙務(wù)之債的東西，希臘人稱之為“交換（Synallagma）”，例如買賣、租賃和合伙；“執(zhí)行”指某事不通過言詞實(shí)施。
　　本段法言摘錄了公元1世紀(jì)初法學(xué)家拉貝奧的論述，他是普羅庫魯斯學(xué)派的奠定者。從字面意思出發(fā)，拉貝奧將“合同（contractus）”一詞定義為“某種涉及到雙務(wù)之債的東西（obligatio ul-tro citrogue）”，行為（agere）則成為統(tǒng)攝各種法律關(guān)系的上位概念。由于法言中的這一合同定義在羅馬法原始文獻(xiàn)中找不到其他旁證，故被認(rèn)為價(jià)值不大，拉貝奧對(duì)合同的定義更被認(rèn)為是偽造的。拋卻有關(guān)添加的爭論，即使這一法言為真，“合同”的內(nèi)涵也因局限在雙方行為范圍內(nèi)，從而被限縮頗多。有學(xué)者指出：“拉貝奧僅強(qiáng)調(diào)合同的雙務(wù)性，而不強(qiáng)調(diào)合同的合意性，這是對(duì)當(dāng)事人的主觀方面的忽略�！钡拇_，概念之抽象和體系之建構(gòu)是這段法言希望展示的最大目的，但對(duì)意思的忽視也是明顯的。
　�。ㄈ�）作為意思合致的“合同”
　　D.2，14，1，3。烏爾比安：《告示評(píng)注》第4卷：協(xié)議（conventio）是一個(gè)屬概念，它適用于并來源于一切為締結(jié)或談妥交易在行為人之間達(dá)成同意的事情。因?yàn)檎�像從不同的地方被召集并來到一個(gè)地方的行為被說成是匯合（convenire）一樣，從不同的內(nèi)心動(dòng)機(jī)出發(fā)就一件事情達(dá)成了同意，換言之，達(dá)成了一個(gè)意見的行為也是如此。而且協(xié)議的要求非常具有普遍性，故佩丟斯合乎邏輯地說：本身不具有協(xié)議的活動(dòng)，不論是以交付物還是通過言辭達(dá)成的，不產(chǎn)生合同，不產(chǎn)生任何債。因?yàn)橐匝赞o達(dá)成的要式口約，如果沒有達(dá)成合意，也是無效的。

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