掀起“專利操控實(shí)體”（PAE）的蓋頭來，看到了什么？

　　鑒于PAE本身的復(fù)雜性與不同的商業(yè)運(yùn)營模式，即使目前已經(jīng)有了比較清晰的畫面得以向世人呈現(xiàn)，但也產(chǎn)生了更多待決的問題，從而需要更進(jìn)一步的調(diào)研。
　　背景：各方紛陳、實(shí)證不足
　　如果要舉行一個(gè)選拔，讓各界挑出在最近的二十年中最受關(guān)注的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，那么“專利非實(shí)施實(shí)體”（patent non-practicing entities，NPEs，也就是過去俗稱的“專利流氓”，patent trolls）的現(xiàn)象定然會(huì)榜上有名，而且還可能名列前茅。到目前為止，雖然這還是一個(gè)主要發(fā)生在美國的現(xiàn)象，其境內(nèi)已有十幾萬家企業(yè)成為專利侵權(quán)訴訟的被威脅對象，許多中國企業(yè)也受到波及，并因此付出了相當(dāng)高昂的和解金或損害賠償與訴訟費(fèi)用。
　　由于“專利非實(shí)施實(shí)體”并非十惡不赦，在過去還曾一度活絡(luò)了國際技術(shù)市場的交易，而且在另一方面又極難對其定義，甚至可能包括大學(xué)與研究機(jī)構(gòu)在內(nèi)（因?yàn)樗鼈兓�本上也不從事產(chǎn)品的制造，而且有著非�；钴S的交易活動(dòng)，如專利許可等），奧巴馬政府為了聚焦專門以少數(shù)專利從事侵權(quán)訴訟威脅的活動(dòng)，另外創(chuàng)設(shè)了一個(gè)名詞，把“有問題”的稱為“專利操控實(shí)體”（patent assertion entities， PAEs，言外之意就是想以此來區(qū)別“好的”與“壞的”NPEs），并以白宮的名義在2013年出臺(tái)了一份報(bào)告書，準(zhǔn)備采取一系列的舉措來遏止這個(gè)現(xiàn)象的繼續(xù)蔓延。
　　美國國會(huì)也不遑多讓。雖然兩院的多數(shù)成員都是共和黨籍，與奧巴馬總統(tǒng)一向多有歧見，但在這個(gè)問題上卻頗有共識(shí)，其也是從同年（第113屆會(huì)期）開始強(qiáng)力推動(dòng)立法，試圖對這個(gè)現(xiàn)象予以規(guī)制。而且連許多州也開始有所行動(dòng)。雖然在憲法的結(jié)構(gòu)上專利問題是完全屬于聯(lián)邦的管轄范圍的，然而如弗蒙特州（Vermont）等還是通過了立法，甚至毫不避諱地直接稱為《專利流氓防止法》（Patent Troll Prevention Act）。1至于國會(huì)的相關(guān)立法工作雖然在開始時(shí)勢不可擋，不過截至目前為止已是胎死腹中，主要原因是許多代表性的企業(yè)紛紛舉旗反對。它們認(rèn)為，專利維權(quán)本來就是天經(jīng)地義；如果對于PAEs做出各種限制或要求，事實(shí)上也就是對訴訟維權(quán)本身做出了各種額外的限制或要求，并牽動(dòng)了整個(gè)體制中的微妙平衡，影響到未來的市場關(guān)系與創(chuàng)新發(fā)展。
　　最新實(shí)證：PAEs鮮為人知的那些事兒
　　一項(xiàng)為各方所關(guān)注和期待的實(shí)證調(diào)研工作，是聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission， FTC）從2014年9月15日開始依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第6條所賦予的權(quán)力正式對28個(gè)業(yè)內(nèi)知名的PAEs展開的資料搜集與分析。鑒于絕大部分涉及到PAEs的專利爭議最后都是以和解收場，而雙方當(dāng)事人在和解時(shí)通常又會(huì)附簽一份保密協(xié)議（non-disclosure agreement， NDA），因此外界根本無從知悉其中的具體內(nèi)容。但是FTC的調(diào)研卻完全不受此限制，這就讓FTC得以揭開PAE的面紗，搜集到大量的具體數(shù)據(jù)和資料來從事實(shí)證分析。
　　在歷經(jīng)了近兩年的調(diào)研后，F(xiàn)TC于2016年10月出臺(tái)了一份名為《專利操控實(shí)體活動(dòng)：聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的一份調(diào)研》（Patent Assertion Entity Activity： An FTC Study）的報(bào)告。其中將PAEs依不同的商業(yè)運(yùn)營模式區(qū)分為“組合式PAE”（Portfolio PAE）與“訴訟式PAE”（Litigation PAE）兩類。前者是由投資人提供資金來累積成千上萬的專利組合、寄出威脅、警告或要求信函并協(xié)商許可協(xié)議。這一類占了調(diào)研對象的80%并獲得了約32億美元的許可收益。而后者則是依賴不超過由10個(gè)專利組成的組合來從事訴訟以獲取對其專利的許可和收益。這一類占了整個(gè)調(diào)研許可量的91%，一般而言能夠從每個(gè)被許可方獲取不到30萬美元的許可費(fèi)收益，并且還要與專利的讓與人（賣方）分紅。總體而言，它們占了調(diào)研對象的20%并獲得約8億美元的許可收益。此外，這類PAEs通常沒有正式的雇員，而且通過不同的層級(jí)安排設(shè)置了數(shù)百個(gè)關(guān)聯(lián)性的操作實(shí)體（外圍組織或機(jī)構(gòu)）。就其所持有的專利期限而言，平均較“組合型PAE”所持有的要年長三歲。
　　一個(gè)有趣的發(fā)現(xiàn)是，雖然報(bào)告中想刻意對PAE和NPE做出區(qū)別，因?yàn)楹笳呖赡馨�括了諸如大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)以及計(jì)算機(jī)芯片設(shè)計(jì)者等同樣從事各種技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)的單位和個(gè)人，但報(bào)告中對于無線網(wǎng)絡(luò)的調(diào)研部分卻發(fā)現(xiàn)，NPEs表現(xiàn)得時(shí)而像是“組合式PAE”，時(shí)而又像是“訴訟式PAE”。調(diào)研顯示，NPEs平均寄發(fā)了遠(yuǎn)比PAEs還多的警告信函，而多數(shù)的NPE許可費(fèi)收益是在30萬美元以下。
　　問題：PAEs是否違反競爭法規(guī)？
　　一個(gè)有趣的問題和現(xiàn)象是，作為聯(lián)邦反壟斷法的主要執(zhí)行機(jī)構(gòu)之一，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在這份報(bào)告中卻通篇對于究竟PAE的行為是否抵觸了現(xiàn)行的反壟斷法規(guī)沒有采取明確的立場。這是因?yàn)樵诒徽{(diào)研的“組合式PAE”案例中，只有1%屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利（standard and essential patents， SEPs），從而應(yīng)符合標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定組織以“公平/合理與非歧視性”（fair/reasonable and non-discriminatory， F/RAND）的待遇從事許可的要求和承諾。這個(gè)調(diào)研結(jié)果等于否定了過去外界認(rèn)為許多企業(yè)將其專利轉(zhuǎn)讓給PAEs是為了逃避F/RAND許可條件的猜測。
　　不過聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的主席伊迪絲?芮米瑞茲（Edith Ramirez）女士已經(jīng)表明，特定的PAE在建構(gòu)規(guī)模性專利組合的過程中如果涉及到許多替代性專利（substitute patents）的累積，那么就可能會(huì)觸發(fā)競爭法上的顧慮，因?yàn)檫@顯然很容易讓專利的持有者能對市場競爭造成“攔截”（hold-up）。不過在實(shí)踐中，至少從消費(fèi)者或使用者的視角來審查，要決定這種特定專利組合中的所有專利彼此間是否能從事合理的交換運(yùn)用往往是極度困難的。因此，該委員會(huì)的另一位委員莫琳?歐豪森（Maureen Ohlhausen）女士則表示，像這一類的專利組合事實(shí)上也有可能成為發(fā)明人與制造商之間的一個(gè)效能平臺(tái)，反而有助于推動(dòng)更多的創(chuàng)新。她進(jìn)一步將專利組合中的內(nèi)容細(xì)化區(qū)別為“相當(dāng)可能為無效或不構(gòu)成侵權(quán)的專利”（從而會(huì)引發(fā)“攔截”效果并產(chǎn)生抵觸反壟斷法的顧慮）以及堅(jiān)持忽略“適當(dāng)而且有益的專利”的企業(yè)但最終還是與PAE協(xié)商后達(dá)成許可協(xié)議等兩種情形。2

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