完善我國(guó)私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境|私募股權(quán)投資基金考試

　　【摘要】本文對(duì)私募股權(quán)投資基金作了簡(jiǎn)單介紹，分析了我國(guó)私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境上的一些缺陷，并探討私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境改善的途徑。 　　【關(guān)鍵詞】私募股權(quán)投資基金；有限合伙制；監(jiān)管
　　【中圖分類號(hào)】DF438.7 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A
　　【文章編號(hào)】1007―4309（2010）10―0082―1.5
　　
　　一、私募股權(quán)投資基金簡(jiǎn)述
　　
　　私募股權(quán)投資基金（Private Equity ，簡(jiǎn)稱PE）是指通過(guò)私募形式對(duì)非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資，投資者按照其出資份額分享投資收益，承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在交易實(shí)施過(guò)程中通過(guò)上市、并購(gòu)或管理層回購(gòu)等方式將退出機(jī)制考慮在內(nèi)。
　　
　　二、我國(guó)私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境的缺陷
　　
　　近年來(lái)，隨著私募股權(quán)投資基金行業(yè)迅速發(fā)展，加之基金管理人員都擁有著豐富的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，非常熟悉國(guó)內(nèi)企業(yè)的狀況，國(guó)際上擁有較大規(guī)模的私募股權(quán)投資紛紛發(fā)起設(shè)立新基金以針對(duì)中國(guó)投資，而這些基金利用各種手段來(lái)規(guī)避國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)其的監(jiān)管，如注冊(cè)在開曼、百慕大等免稅島。
　　但是，與飛速發(fā)展的行業(yè)現(xiàn)狀相比，我國(guó)私募股權(quán)投資基金行業(yè)的法律制度建設(shè)和監(jiān)管體系仍存在不足。
　　（一）法律體系不夠完善
　　1．設(shè)立有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的主要問題
　　雖然新的《合伙企業(yè)法》確立了有限合伙企業(yè)形式，同時(shí)《公司法》也規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，但是我國(guó)至今沒有個(gè)人破產(chǎn)法，導(dǎo)致基金經(jīng)理個(gè)人需要承擔(dān)巨大的無(wú)限連帶責(zé)任，新《合伙企業(yè)法》也沒有具體的實(shí)施辦法，成為設(shè)立有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的障礙。
　　2．設(shè)立公司制私募股權(quán)投資基金的主要問題
　　繁瑣的公司資金注入和退出程序、僵硬的公司治理制度以及公司的治理結(jié)構(gòu)使基金管理者作為股東或投資顧問擁有的權(quán)利和肩負(fù)的責(zé)任不符。
　　3．設(shè)立產(chǎn)業(yè)投資基金的主要問題
　　一方面，在法律層面上我國(guó)尚未出臺(tái)《產(chǎn)業(yè)投資基金試點(diǎn)管理辦法》，無(wú)法可依；且產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立需要國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，對(duì)產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立產(chǎn)生了制約；另一方面，雖然相關(guān)產(chǎn)業(yè)采用的是契約型基金，但目前，一般行業(yè)運(yùn)用公司模式組建產(chǎn)業(yè)基金管理公司，在委托代理上存在著矛盾。
　�。ǘ�）監(jiān)管體系不夠成熟
　　1．監(jiān)管責(zé)任不明確
　　國(guó)務(wù)院于2002年成立了由財(cái)政部綜合司、證監(jiān)會(huì)機(jī)構(gòu)部、國(guó)家發(fā)展改革委中小企業(yè)司、商務(wù)部、科技部等十個(gè)部門組成的聯(lián)席會(huì)議，研究創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)的相關(guān)問題。但是到目前為止，只是《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2005年10月）出臺(tái)了，《創(chuàng)業(yè)投資基金管理辦法》也由于各種不同原因而未能達(dá)成一致。私募股權(quán)投資基金涉及部門多，觸面廣，形成政出多門的現(xiàn)象是不可避免的，這就要求不同部門之間進(jìn)行明確的職責(zé)劃分，相互配合，共同完成。
　　2．監(jiān)管的手段不健全
　　當(dāng)前，由發(fā)改委負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管，實(shí)行備案管理，給予備案的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)以稅收和資金的優(yōu)惠。但是界定稅收優(yōu)惠資格的責(zé)任是由稅務(wù)部門承擔(dān)，由科技部門和財(cái)政部門負(fù)責(zé)確定引導(dǎo)資金的優(yōu)惠，因此使得發(fā)改委的管理職能很難真正發(fā)揮。
　　
　　三、私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境改善途徑
　　
　�。ㄒ唬┩晟莆覈�(guó)私募股權(quán)投資基金的法律體系
　　我國(guó)《公司法》規(guī)定的股權(quán)投資與私募股權(quán)投資基金存在著極大的差異，雖然國(guó)內(nèi)的企業(yè)有較高的投資熱情，但當(dāng)私募股權(quán)投資基金轉(zhuǎn)換優(yōu)先股購(gòu)股權(quán)、可轉(zhuǎn)換債券和共同買股權(quán)、業(yè)績(jī)獎(jiǎng)懲條例等一系列條款的時(shí)候準(zhǔn)備不充分。這表明我國(guó)企業(yè)還不是很了解私募股權(quán)投資基金的情況，也凸現(xiàn)我國(guó)在私募股權(quán)投資基金立法方面的不足。為此，我們應(yīng)從以下幾方面完善相關(guān)法律法規(guī)。
　　1.完善現(xiàn)有法律
　　我國(guó)現(xiàn)有法律為私募股權(quán)投資基金的存在提供了初步的法律依據(jù)和規(guī)范，可以針對(duì)私募股權(quán)投資基金可利用的不同法律形式，將現(xiàn)有法律作為框架，通過(guò)補(bǔ)充和解釋《證券法》、《合伙企業(yè)法》與《公司法》等具體條款，從而使私募股權(quán)投資基金產(chǎn)生的外部環(huán)境得以改善，引導(dǎo)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展。
　　2.掃清私募股權(quán)投資基金法律形式存在的障礙
　　有限合伙制這種組織形式能夠在美國(guó)成為主流，得益于它靈活的資金進(jìn)出和理論分配模式，有效地激勵(lì)和風(fēng)險(xiǎn)控制方式，同時(shí)解決了雙重征稅，可以作為我國(guó)私募股權(quán)投資基金比較理想的法律形式加以發(fā)展，也可以針對(duì)性地解決其他組織形式在這些問題上的障礙。
　　3.稅收配套制度的完善
　　私募股權(quán)投資基金在我國(guó)設(shè)立投資實(shí)體，按照我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，其所得的投資收益必須繳納所得稅，而且沒有任何稅收減免，這難以讓私募股權(quán)投資基金接受。例如，私募股權(quán)投資基金在美國(guó)的稅負(fù)僅為15%的資本利得稅，而在我國(guó)設(shè)立投資實(shí)體，則要承擔(dān)33%的所得稅。因此私募股權(quán)投資基金規(guī)避現(xiàn)行法律和政策，采取越類越隱蔽和多樣化的曲線收購(gòu)方式，在百慕大和開曼群島等“避稅天堂”設(shè)立特殊目的公司，將其創(chuàng)造的價(jià)值放在海外，避免在我國(guó)繳納所得稅，導(dǎo)致我國(guó)稅收流失。
　　（三）建立私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管體系
　　監(jiān)管的實(shí)質(zhì)是通過(guò)限制市場(chǎng)行為主體（被監(jiān)管對(duì)象），從而影響影響市場(chǎng)主體的行為效果，最終達(dá)到預(yù)期的經(jīng)濟(jì)績(jī)效。而一種監(jiān)管制度有效與否是相對(duì)于設(shè)計(jì)制度的目標(biāo)而言的，那么這種制度有效的條件之一就是這種制度的運(yùn)行結(jié)果達(dá)到了制度設(shè)計(jì)的預(yù)期。
　　1.設(shè)立監(jiān)管體系
　　放寬監(jiān)管是私募股權(quán)投資基金發(fā)展的必要條件。從政策制定的角度來(lái)看，在決定對(duì)某個(gè)行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管或如何對(duì)某個(gè)行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管之前，應(yīng)主要從兩個(gè)方面加以考慮：一是該行業(yè)是否足以產(chǎn)生系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)；二是信息不對(duì)稱是否會(huì)對(duì)信息弱勢(shì)群體造成傷害以及造成什么樣的傷害。我們必須承認(rèn)的是，在大多數(shù)情況下，私募股權(quán)投資基金不在公開市場(chǎng)進(jìn)行交易，因此私募股權(quán)投資基金無(wú)須承擔(dān)信息披露義務(wù)，從而導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的存在。但是，私募股權(quán)投資基金鎖定期比較長(zhǎng)、融資杠桿率比較低的特點(diǎn)決定了它的風(fēng)險(xiǎn)目前還局限于少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者身上，加之有限合伙人數(shù)量又受到《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)的嚴(yán)格限制，不會(huì)造成系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。與此同時(shí)，對(duì)私募股權(quán)投資基金監(jiān)管的放寬并不是任其發(fā)展，而應(yīng)根據(jù)市場(chǎng)的特點(diǎn)，建立多層次的監(jiān)管體系，由法律對(duì)其進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范。
　　私募股權(quán)投資基金的發(fā)起、設(shè)立、運(yùn)轉(zhuǎn)和退出都會(huì)與證監(jiān)會(huì)的職能密不可分，我們可以采用以證監(jiān)會(huì)為主，以財(cái)政部和人民銀行為輔助的監(jiān)管體系，對(duì)其他部委可能涉及的事項(xiàng)均可由證監(jiān)會(huì)與其征求意見或協(xié)商解決。
　　2.建立合格投資人制度
　　我國(guó)的私募股權(quán)投資基金一般由機(jī)構(gòu)投資者出資，范圍的狹窄，不利于吸引社會(huì)資金。將來(lái)，在風(fēng)險(xiǎn)可控的條件下，考慮將個(gè)人投資納入到投資范圍，以分散股市與銀行的風(fēng)險(xiǎn)，增加百姓投資渠道。參照國(guó)外標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合中國(guó)國(guó)情定義合格投資人，建立合格投資人制度對(duì)私募股權(quán)投資基金投資人資格進(jìn)行監(jiān)管。在法律允許的情況下同意保險(xiǎn)公司或商業(yè)銀行將一定比例的資金投資入股到私募股權(quán)投資公司或通過(guò)委托私募股權(quán)投資公司、私募股權(quán)投資顧問公司運(yùn)作，而且要規(guī)范私募股權(quán)投資基金的投資方向，避免以股權(quán)投資名義設(shè)立的基金過(guò)多地投入到證券市場(chǎng)。
　　
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　　【收稿日期】2010年9月6日
　　【作者簡(jiǎn)介】鄭麗明：大連鐵路運(yùn)輸法院民事庭。

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