法的起源 小冊子_論法的起源

　　馬克思以歷史唯物主義去考究法的起源，給法律的起源以唯物的、有據可循的理論，但在法律起源于什么時期的問題上，認為法與國家相伴而生。這里定義的法律以國家制定和強制力保障實施為標準，是以規(guī)范性、調整性、有法庭和軍隊為特征的法律體系。
　　原始社會作為人類最早的社會形態(tài)，孕育了現代社會的一切胚胎。梅因認為我們可以通過三條途徑去認識原始社會，其中之一就是：同時代比較落后的各種文明的記事――即現代社會中仍然存在著的保有原始社會習俗的民族。筆者認為，多數應該是民族世代相傳而來的民族圖騰等。因為史前社會沒有文字，而古代法律直接來源于原始習慣法，它最接近原始法的真相，并且靠著文字保存下來了。
　　“圖騰”是原始社會留給后人的證明。史前社會在文明社會的投影曾經幾乎是空白的，但“圖騰”的發(fā)現使文明社會的人類在對史前社會的了解上踩到了一塊實實在在的奠基石。
　　“圖騰”(totem）一詞，系北美印第安人阿爾袞琴部落奧吉布瓦方言的譯音。在我國，自嚴復將“圖騰”一詞引入以來，我國學者終于為各種古籍中關于人面獸身的怪物形象找到了圖騰學上的解釋，另外古籍中還有很多氏族和部落是以動物命名的。
　　現存的原始居民社會中存在的習慣、圖騰禁忌等規(guī)范人們行為的一些行為模式，雖然不成系統(tǒng)，但確實作用于原始居民并維系了社會的秩序。
　　第一，從習慣、圖騰禁忌內容看，它們指引著原始居民“為”與“不為”。
　　習慣，正如馬克思和恩格斯論及的在生產、交換、分配過程中時常發(fā)生的、往復的一些行為，這是經歷了相當長的歷史時期才實現的。同時，在原始社會居民之間、居民個人與集體之間也或多或少地發(fā)生著必然的聯系，存在著與公共利益相聯的一些公共事務，如各種糾紛的解決、組織宗教祭祀等，這些公共事務的處理方式、程序經過一定時期固定下來成為往復使用的模式，這些模式后被視為全社會共信的習慣，這些習慣告訴人類怎樣做，是具體的為。
　　而圖騰禁忌則規(guī)定了人們禁止的事項，主要有行為禁忌、食物禁忌、語言禁忌、婚姻禁忌。行為禁忌包括：對圖騰物象禁看、禁觸摸、禁捕打、禁殺傷的各種行為。圖騰食物禁忌，是指嚴禁食用圖騰物，只有在極特殊的情況下方可食用，但必須履行一定的儀式，乞求圖騰物予以寬恕后選擇允許食用的部位食用。圖騰語言禁忌，即禁止直呼圖騰之名，而以其他稱謂代稱。圖騰婚姻禁忌，指在屬于同一圖騰群體的男女成員間禁止通婚。這些禁忌規(guī)定了原始居民的不可為。
　　第二，圖騰禁忌的警告、懲罰功能及其與習慣對社會的調整作用。
　　無論各類禁忌，都有一個共同點，就是提醒人們在生產勞動、婚喪嫁娶、祭祀儀式時必須小心行事，千萬不能亂來。如納西族嚴禁任何人砍伐神樹，認為砍了神樹會刮大風下大雪，赫哲族外出打獵，遇見火堆要磕頭，否則認為不順利……在原始人類無法解釋一些自然現象和趨利避害的心理特征下，自覺地對圖騰禁忌進行服從并維護這些規(guī)則。
　　雖然在原始社會中沒有任何公示的方式將這些禁忌一一記錄，但原始居民依靠世代相傳自覺遵守實現著它們，這也是原始人類趨利避害的盲目崇拜的一種表現。這也是原始社會存在法的形式的證明。從這方面看禁忌不僅在法產生前起著約束、規(guī)范作用，在法律產生后仍起著補充的作用。從這一點出發(fā)，筆者認為雖然我們不能將圖騰禁忌直呼為法（適應當時歷史環(huán)境的法），但它具備法的功能，應該說是一種功能性的法（因為法是文明社會的產物）。
　　圖騰禁忌與習慣具有法律的社會協(xié)調、整合功能，共同調整著原始社會的社會秩序，是原始居民在生活中本著趨利避害的原則實踐總結出來的秩序規(guī)則。
　　第三，氏族內長老議事會等公共組織――保障禁忌的履行。
　　氏族、部落的習慣被違反，禁忌被觸犯，認定這些行為的組織是氏族內的公共組織，如長老議事會或氏族集團的代表，以原始法官的身份行使原始的司法、審判職能。如同在文明社會法的實施由統(tǒng)治階級執(zhí)行一樣，沒有階級劃分的原始社會，這種職能是全體氏族成員共同行使的。所謂我們在易洛魁人中間已經看到，當議事會開會時，人民――男男女女都站在周圍，有秩序地參加討論，這樣來影響它的決定。在原始社會的不同歷史時期都有著某種組織保障禁忌、習慣被遵守。這樣，原始社會既有調整居民行為的規(guī)范，又有保障其被遵守的公共組織，具備了法的功能和基本特征，可以說原始社會孕育了法律的種子。
　　雖然法的早期形式不明之于法學家是一種深徹的遺憾，但經過馬克思、恩格斯歷史的唯物的分析、研究，和考古學、民族學、歷史學等學科發(fā)現的助陣，近代以來越來越多的學者以歷史實證的方法認定了法是起源于原始社會的，只是在原始社會里孕育的并不能直呼為法律，它們只是在當時的歷史環(huán)境中適應社會需要的、功能相當于文明社會法律的功能性法。
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