力拓“賄賂鏈”反思_力拓集團(tuán)是做什么的

　　2009年7月5日，澳大利亞力拓公司上海辦事處的胡士泰等4名力拓雇員因涉嫌“竊取中國(guó)國(guó)家機(jī)密“被上海市國(guó)家安全局刑拘。7月11日，上海市檢察機(jī)關(guān)對(duì)胡士泰等4人作出批捕決定，指控他們涉嫌“侵犯商業(yè)秘密罪”。該事件引發(fā)了中國(guó)鋼鐵行業(yè)與力拓公司以及中澳政府雙方的高度關(guān)注，成為國(guó)內(nèi)媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。如何對(duì)“力拓案”涉案人員行為定性、如何由此事件透視中國(guó)經(jīng)濟(jì)安全的隱患并采取應(yīng)對(duì)措施、以及力拓案的處理對(duì)于中國(guó)外商投資環(huán)境的影響，已成為當(dāng)今公眾關(guān)心的熱點(diǎn)問(wèn)題。
　　
　　國(guó)家機(jī)密？商業(yè)秘密？
　　
　　在“力拓案”中，首當(dāng)其沖的關(guān)注焦點(diǎn)，是涉案人員的行為屬于“侵犯商業(yè)秘密”還是“竊取國(guó)家機(jī)密”�？梢哉f(shuō)，定性的關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)“商業(yè)秘密”和“國(guó)家機(jī)密”如何界定。
　　根據(jù)我國(guó)《刑法》、《最高人民法院關(guān)于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、《保守國(guó)家秘密法》以及《保守國(guó)家秘密法實(shí)施辦法》等相關(guān)法律的規(guī)定，國(guó)家秘密指的是“關(guān)系國(guó)家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)”，其中包括“國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的秘密事項(xiàng)”和“削弱國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、科技實(shí)力的事項(xiàng)”。在“力拓案”中，中方機(jī)密遭竊，讓力拓摸清了中國(guó)鋼鐵業(yè)的談判底線，陷于全面被動(dòng)。據(jù)測(cè)算顯示，自2002年鐵礦石價(jià)格飆升以來(lái)，中方為此累計(jì)多支付7000多億元。由于鋼鐵產(chǎn)業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，中國(guó)鋼鐵工業(yè)協(xié)會(huì)和一些大型國(guó)有鋼企，都可能對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行定密，與鐵礦石價(jià)格談判相關(guān)的信息因而可能被列為“國(guó)家秘密”的范圍。主張對(duì)力拓案以涉及國(guó)家秘密為由查辦的觀點(diǎn)，法律依據(jù)即在于此。
　　但應(yīng)當(dāng)注意的是，“力拓案”中的鐵礦石價(jià)格談判是商業(yè)談判，即使由中鋼協(xié)牽頭，其本質(zhì)上仍是企業(yè)行為。而上述有關(guān)國(guó)家機(jī)密的規(guī)定均有嚴(yán)格的主體限制，例如《保守國(guó)家秘密法》第10條、第11條的規(guī)定，在中國(guó)具有定密權(quán)限的主體包括“各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、單位”，而“單位”的范圍難以確定，導(dǎo)致國(guó)家秘密和商業(yè)秘密之間界限難分。如果將“力拓案”定性為“國(guó)家秘密”，執(zhí)法的“不確定性”可能成為外界對(duì)中國(guó)法治環(huán)境異議的例證。另一方面，對(duì)于商業(yè)談判中出現(xiàn)的利用不正當(dāng)手段拉攏對(duì)方內(nèi)部人員、刺探竊取商業(yè)秘密等情況，現(xiàn)行法律上已有更為合適的途徑，如《刑法》第219條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，以及《刑法》有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定，這也是世界上較為通行的做法。因此，本案不宜定性為竊取國(guó)家秘密。
　　根據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。根據(jù)相關(guān)報(bào)道，“力拓案”中胡士泰等人涉嫌刺探竊取的信息是中國(guó)主要鋼鐵企業(yè)的財(cái)務(wù)情況、生產(chǎn)成本、行業(yè)平均毛利、設(shè)備運(yùn)行情況、國(guó)家政策動(dòng)向等。其中較為關(guān)鍵的是與鐵礦石價(jià)格談判直接有關(guān)的相關(guān)鋼企的采購(gòu)計(jì)劃、原料庫(kù)存、生產(chǎn)安排等數(shù)據(jù)，以及中國(guó)鋼鐵工業(yè)協(xié)會(huì)牽頭組織的議價(jià)團(tuán)隊(duì)的談判策略、籌碼等信息。這些信息與其說(shuō)是“國(guó)家秘密”，不如說(shuō)其更符合“經(jīng)營(yíng)秘密”的特征。因此，有關(guān)部門將對(duì)胡士泰等人的指控從“竊取國(guó)家機(jī)密”變更為“侵犯商業(yè)秘密”的做法既符合法律規(guī)定，也合乎各個(gè)國(guó)家的通行做法。
　　
　　“洋賄賂”緣何頻發(fā)中國(guó)？
　　
　　透過(guò)對(duì)“力拓案”本身的分析，更要注意的是，這一事件或許只是長(zhǎng)期以來(lái)法律不健全釀成危機(jī)的一次爆發(fā)，隱身其后的是更大的經(jīng)濟(jì)安全漏洞。從2003年昆明“沃爾瑪案”、2004年“朗訊案”、2005年“德普案”、2006年“IBM案”、2007年“家樂(lè)福案”、2008年“西門子案”，再到如今的“力拓案”，跨國(guó)公司屢次在華爆出“賄賂門”。國(guó)內(nèi)民間經(jīng)濟(jì)分析機(jī)構(gòu)安邦集團(tuán)公布的一份研究報(bào)告顯示：中國(guó)在10年內(nèi)至少調(diào)查了50萬(wàn)件腐敗事件，其中64%與國(guó)際貿(mào)易和外商有關(guān)。涉外商業(yè)賄賂大大破壞了國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，嚴(yán)重?fù)p害了本國(guó)企業(yè)利益和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，甚至賄賂通過(guò)轉(zhuǎn)移而侵害了消費(fèi)者的利益。
　　中國(guó)成為“洋賄賂”滋生的熱土，固然有其他方面的原因，但有關(guān)法律的缺失也是不爭(zhēng)的事實(shí)。1996年通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)反對(duì)國(guó)際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為宣言》指出：“反對(duì)國(guó)際商業(yè)賄賂是改善國(guó)際商業(yè)環(huán)境的基本因素，應(yīng)制定詳盡而明確的法律，具體界定商業(yè)賄賂的范圍，并給予嚴(yán)厲的刑事處罰和經(jīng)濟(jì)制裁�！蔽覈�(guó)1993年通過(guò)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、1997年修訂的《刑法》以及其他部門法中的零散條文雖然包含了有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定，但分散而非專門詳細(xì)的界定、受賄主體的范圍局限以及缺乏海外反腐敗規(guī)定等方面的缺陷，使制訂一部專門立法顯得尤為必要。
　　世界各主要發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面的立法俯首皆是。德國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在世界上最早對(duì)包括跨國(guó)公司腐敗在內(nèi)的商業(yè)賄賂行為做出懲罰規(guī)定，該法和《刑法典》以及1997年8月份修訂的《反腐敗法》一起，共同構(gòu)成反對(duì)各種形式的商業(yè)腐敗行為的規(guī)范體系。美國(guó)的《反海外腐敗法》于1977年制定，期間經(jīng)過(guò)1988、1994、1998年三次修改，旨在限制美國(guó)公司個(gè)人賄賂國(guó)外政府官員的行為，并對(duì)在美國(guó)上市公司的財(cái)會(huì)制度做出了相關(guān)規(guī)定。2001年，韓國(guó)制訂了《腐敗防治法》，成立了總統(tǒng)直屬的腐敗防治委員會(huì)(后改為國(guó)家清廉委員會(huì))。從2003年起，國(guó)家清廉委員會(huì)對(duì)全國(guó)325個(gè)政府和公共機(jī)關(guān)進(jìn)行一年一度的清廉度調(diào)查，摸清各個(gè)機(jī)關(guān)是否存在接受商業(yè)賄賂、謀取不法利益的行為，嚴(yán)密的法網(wǎng)極大防范了跨國(guó)公司在韓國(guó)的賄賂行為。
　　反思中國(guó)經(jīng)濟(jì)安全體系力拓間諜案發(fā)生之后，澳大利亞方面反應(yīng)強(qiáng)烈，從總理陸克文到澳大利亞外交部長(zhǎng)、財(cái)政部長(zhǎng)、金融部長(zhǎng)、貿(mào)易部長(zhǎng)等，均不同程度對(duì)中國(guó)施加了壓力。隨后，在7月13日的華爾街日?qǐng)?bào)上，刊發(fā)了題目為“力拓間諜案或影響外商在華投資”的文章。可以說(shuō)，中國(guó)在處理“力拓案”中承擔(dān)著來(lái)自國(guó)際社會(huì)的猜疑和壓力，也遭受著對(duì)中國(guó)投資環(huán)境惡化的質(zhì)疑。但歸根結(jié)底，“力拓案”畢竟只是一個(gè)司法案件，追究的是確已觸犯我國(guó)法律的犯罪行為。只要有法可依、依法辦事，就可以讓澳大利亞以及國(guó)際社會(huì)信服。這并不會(huì)影響中國(guó)歡迎外國(guó)投資的態(tài)度，更不會(huì)影響中國(guó)與澳大利亞等其他國(guó)家的正常貿(mào)易往來(lái)。實(shí)際上，公正的依法判決不僅不會(huì)影響外國(guó)投資，還會(huì)讓外國(guó)投資者尊重中國(guó)，遵守中國(guó)的法律，有利于建立一個(gè)良好的投資環(huán)境。
　　國(guó)門依然要向世界開(kāi)放，這是走向世界強(qiáng)國(guó)的必經(jīng)路徑。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)以此次力拓“間諜門”為契機(jī)，全面評(píng)估反思我國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全體系，具體而言：
　　在觀念上，我們不能再將國(guó)際市場(chǎng)想象成風(fēng)平浪靜的、完全自由的競(jìng)爭(zhēng)福地，不能讓對(duì)外經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展蒙蔽了視線。
　　在立法上，我們應(yīng)當(dāng)借著此次《保密法》修訂的機(jī)遇，重新審視、縝密規(guī)劃我國(guó)保密法規(guī)體系建設(shè)，一方面要充分借鑒國(guó)際條約和其他國(guó)家的相關(guān)立法，及早制定專門的《涉外反商業(yè)賄賂法》，構(gòu)建完整高效的經(jīng)濟(jì)保密安全法規(guī)體系。另一方面也要順應(yīng)信息公開(kāi)時(shí)代潮流，努力消除定保密標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)寬泛、涵義模糊、難以操作的積弊，縮小保密范圍，精確保密要點(diǎn)。
　　在組織上，要加強(qiáng)相關(guān)部門的投入和協(xié)調(diào)。目前，我國(guó)還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一、有力的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，相關(guān)的人力、物力、財(cái)力投入也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，國(guó)家發(fā)改委直到今年5月才在國(guó)民經(jīng)濟(jì)綜合司下設(shè)經(jīng)濟(jì)安全處。反觀美國(guó)，不僅在政府部門設(shè)有國(guó)家安全委員會(huì)，在國(guó)會(huì)也設(shè)有相關(guān)的各種委員會(huì)，比如外國(guó)投資與審查委員會(huì)等。如果能借“力拓案”的機(jī)會(huì)徹查國(guó)內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，揪出并消滅泄密的腐敗源頭，那么“力拓案”將不再僅僅意味著一件丑聞，而是一次優(yōu)化國(guó)際經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的重大機(jī)遇。

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