刑辯律師之困

　　刑事辯護(hù)是律師業(yè)界最有價(jià)值的業(yè)務(wù)，因?yàn)樗�與人的自由和生命相關(guān)。但是，隨著越來越多的律師因之身陷囹圄，越來越多的業(yè)界精英棄絕而去，刑辯率屢創(chuàng)新低，已傷及司法公正與基本人權(quán)。這個(gè)律師業(yè)務(wù)的皇冠，在三十多年的法制恢復(fù)與建構(gòu)過程中，從未像現(xiàn)在這樣黯淡
　　
　　律師朱明勇在廣西北海的那些天里，做了一個(gè)跟重慶打黑案中的當(dāng)事人樊奇航有關(guān)的夢：“樊奇航執(zhí)刑快要一周年了，我去看望他。田野里到處是警察，帶著頭盔，端著沖鋒槍”。
　　作為當(dāng)年和李莊并肩辦理重慶打黑案的律師，朱明勇似乎并未被李莊案嚇倒，在日后的執(zhí)業(yè)中反而“愈挫愈勇”，如今是北海律師團(tuán)的主力。李莊的較真為其帶來了囹圄之災(zāi)，對朱明勇卻成了一種鼓舞。在刑事辯護(hù)律師隨時(shí)面臨“偽證罪”的司法環(huán)境中，朱明勇將每一次的控辯經(jīng)歷都稱為“刀尖上的舞蹈”：“即使環(huán)境險(xiǎn)惡，我們?nèi)阅芨F盡技術(shù)手段，讓每個(gè)案子辦得接近完美�！�
　　重慶黑社會(huì)第二號頭目樊奇航，是朱明勇十多年刑辯生涯中第一位被執(zhí)行死刑的當(dāng)事人�！胺�奇航的死，對我是個(gè)不小的打擊”――他從始至終堅(jiān)持對樊奇航作無罪辯護(hù)。
　　李莊被捕后，公眾將視線投向李莊，卻甚少關(guān)注打黑案本身。出人意料的是，重慶打黑案的最終結(jié)果是，原先由李莊辯護(hù)的黑社會(huì)老大龔剛模，在“李莊案”中指認(rèn)李莊作偽證之后，被判無期；而由朱明勇辯護(hù)的二號頭目樊奇航卻被判死刑。
　　在樊被判死刑并提交最高法院復(fù)核階段，朱明勇將后期在看守所會(huì)見樊時(shí)所拍的視頻影像資料送達(dá)最高法院。隨后在北京，他向數(shù)十家媒體公布了這些資料。影像資料中記錄了樊在看守所因刑訊逼供導(dǎo)致的身體傷痕，以及講述的被刑訊逼供經(jīng)過。當(dāng)然，這些也在此前的庭審中作為證據(jù)提交給了法官。
　　所有材料公開不久，朱明勇發(fā)現(xiàn)，自己在虛擬網(wǎng)絡(luò)上“被注銷”了：其公布的所有資料在網(wǎng)上全部被刪掉，“我的姓名被百度屏蔽了，博客密碼被別人改了，所有郵箱都進(jìn)不去了，一切網(wǎng)絡(luò)上的用戶名都登錄不了，我成了網(wǎng)絡(luò)上的隱形人。”
　　練過10年武術(shù)、在學(xué)校教過刑偵、做過紀(jì)檢工作的朱明勇，瞬間感覺到恐怖正在向他逼近。他害怕成為下一個(gè)李莊，決定“逃”。他關(guān)了手機(jī)，沒跟任何一個(gè)人說起，甚至包括他的妻子。從2010年7月底至9月底，他沒有在世界上留下過多痕跡：不坐飛機(jī)，不住賓館，凡是可能留下自己痕跡的方式，一律不采用。
　　直到9月底的一個(gè)深夜，他忍不住溜回家。秋天的北京已有涼意，他看到妻子臥床沉睡，10歲的兒子手握玩具沖鋒槍躺在床邊的地上。
　　回家的聲響驚醒了兒子，卻沒有驚喜的喊叫，兒子朦朧中喊了聲“爸爸”。朱明勇問兒子怕不怕，兒子搖頭。朱明勇看著兒子手中的玩具槍問：“為什么把小時(shí)候的玩具槍拿出來了？”兒子很擔(dān)當(dāng)?shù)鼗卮穑骸拔乙�保護(hù)媽媽�！�
　　“既然連我兒子都不怕了，我還怕什么呢？”朱明勇決定結(jié)束“逃亡”，重出江湖。大半年后，才重新有案源找上門。
　　李莊案二審期間，李莊家人找到朱明勇出庭作證，他沒有猶豫便答應(yīng)了：“我出庭，來回路費(fèi)我自己掏�！蓖�審當(dāng)日，朱在門外等了一天，法院并未給他出庭作證的機(jī)會(huì)。
　　朱明勇是京城新生代刑辯律師的代表，生活在北京，卻拒絕買房�！拔铱傆X得那幾百萬元如果不買房，可以做很多事情，比如到老家修所小學(xué)。”他開著一輛陳舊的車子，生活簡樸李莊案期間，有人試圖以收千萬黑錢的罪名栽贓給他而不得。
　　“如果調(diào)查取證做得細(xì)致，是有可能去改變‘鐵案’的。在正常的法律程序和良好的司法環(huán)境中，刑事辯護(hù)律師是有很多空間，并且非常有成就感�！眻�(zhí)業(yè)多年來，朱明勇辦理的案件以刑事案件為主，偶爾接些經(jīng)濟(jì)民事案件，但是后者讓他覺得毫無挑戰(zhàn)：“其實(shí)非常簡單，一下子能拿幾十萬的傭金，卻覺得沒意思，這錢拿得全無成就感�！�
　　刑事辯護(hù)是律師業(yè)界公認(rèn)的最有價(jià)值的業(yè)務(wù)，它與人的自由和生命相關(guān)。但是，這頂律師業(yè)務(wù)的皇冠，在改革開放后三十多年的法制恢復(fù)與建構(gòu)過程中，卻從未像現(xiàn)在這樣黯淡，朱明勇與他在中國內(nèi)地的十多萬同行，特別是有志于刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的同道們，感受到了前所未有的寒意。
　　首當(dāng)其沖的威脅，是《中華人民共和國刑法》第306條，即俗稱的“律師偽證罪”條款，它讓為階下囚們辯護(hù)的律師，時(shí)刻面臨自己淪為階下囚的危險(xiǎn)。
　　
　　劍懸306條
　　
　　刑法第306條是這樣規(guī)定的：
　　在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
　　辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。
　　“刑法第306條來源于刑訴法第38條，后者是在1996年刑訴法修訂時(shí)增加的。其入法的背景，是律師辦理刑事案件時(shí)提前介入偵查和審查起訴階段，引起了偵查機(jī)關(guān)的擔(dān)憂和顧慮。”知名律師、中國律協(xié)刑事專業(yè)委員會(huì)主任田文昌說，博弈的結(jié)果是增加了刑法第306條，目的是為了對律師加以制約和限制。其出發(fā)點(diǎn)在于防止因辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)張而影響到刑事司法的打擊功能。
　　“刑法第306條首先是歧視性條款�！碧镂牟�說，關(guān)于偽證等妨害司法活動(dòng)的行為，307已有了一個(gè)一般主體的規(guī)定，為什么又要將辯護(hù)人和代理人單列出來？單列出來會(huì)造成很強(qiáng)的“引導(dǎo)性”，以為偽證的只有律師，實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)出現(xiàn)這種問題的嚴(yán)重程度和數(shù)量遠(yuǎn)高于律師。因?yàn)樗�是公�?quán)力，機(jī)會(huì)便利會(huì)更多，靠刑訊逼供取得的假證據(jù)就是偽證。
　　已故法學(xué)家、參與過此次刑法修訂的武漢大學(xué)教授馬克昌說，當(dāng)時(shí)增設(shè)306的爭議非常大，反對的聲音大于增加的聲音，但終究還是通過了，推力主要來自司法機(jī)關(guān)。
　　自此，中國內(nèi)地的刑事辯護(hù)，被分為前306時(shí)代與后306時(shí)代。
　　“官司還在打呢，檢察院就讓公安把律師抓走了，那還要法院干什么�。俊碧岬奖焙Ｂ蓭焸巫C案，北京尚權(quán)律所主任、云南李昌奎案再審程序的辯護(hù)人張青松認(rèn)為，當(dāng)律師涉嫌偽證時(shí)，正當(dāng)?shù)某绦蚴峭ㄟ^法庭自證，判斷證據(jù)真?zhèn)�。�?dāng)法庭審判證據(jù)為假并不予采納，才能考慮定律師的罪。
　　3年前，張青松也差點(diǎn)遭遇偽證罪。那時(shí)，他在北京辦理一個(gè)詐騙案。被告家屬向他提供了一份證據(jù)。證據(jù)對被告十分有利，他立刻遞交檢察院。沒想到的是，檢察院兩次拒收。無奈之下，張青松將證據(jù)直接交給法院。庭審質(zhì)證時(shí)，問題出現(xiàn)了，檢察官當(dāng)時(shí)就稱證據(jù)是假的，涉嫌偽證。張青松認(rèn)為檢察院的行為欠妥，站起來指責(zé)檢察官“您的行為是不禮貌的也是不合法的”。法庭上，事情暫時(shí)平息。不久，公安局找到張青松，說檢察院懷疑他涉嫌偽證，要求做筆錄。張青松說，“你無權(quán)對我進(jìn)行筆錄！我是辯護(hù)人。”隨后，公安局解釋這是檢察院的要求。張青松立馬給檢察院打電話，“我是辯護(hù)方，你是公訴方，我們兩個(gè)的地位是平等的。你要給我做筆錄的話，必須先接受我們給你做筆錄�！痹趶埱嗨蓳�(jù)理力爭下，檢察院作罷�！霸跇I(yè)界我的做法還算公開透明，都遇到了這種狀況，更不用說其他的律師了。”
　　據(jù)全國律協(xié)的有關(guān)調(diào)查顯示，1997年至2007年的10年間，已經(jīng)掌握的因刑法第306條被追訴的律師多達(dá)140多人，但該調(diào)查尚有很多遺漏，實(shí)際數(shù)字更高，而最終被判定有罪的只有32起（其中大部分仍在申訴中）。
　　在刑法306條背景下，最離奇的是一起律師出家事件。
　　王一冰與王瑋夫婦都是東北人，從事法律工作已經(jīng)二十多年。他們于1996年10月來到昆明，創(chuàng)辦了天泰律師事務(wù)所昆明分所，王瑋任主任。
　　1997年4月9日晚，云南省彌勒縣西一鄉(xiāng)財(cái)政所員工羅某的宿舍發(fā)生爆炸，房屋炸毀，未造成人員傷亡。縣公安局調(diào)查認(rèn)為童金祥的嫌疑最大，因?yàn)榱_某曾是童的未婚妻何桂芬的情人，于是把童帶去訊問，童拒不承認(rèn)爆炸是自己所為。但后來不知出于什么原因，又向公安機(jī)關(guān)“承認(rèn)”是自己炸的，公安機(jī)關(guān)于是對童實(shí)施了逮捕。
　　1997年5月初，何桂芬找到王一冰，請求他代理童金祥的案子。6月13日，彌勒縣人民法院開庭審理此案，童金祥當(dāng)庭翻供，拒不承認(rèn)自己實(shí)施了爆炸行為，并稱當(dāng)晚自己一直和未婚妻在一起，沒有作案時(shí)間。被告的翻供是公訴人意想不到的事情，檢察機(jī)關(guān)懷疑王一冰律師在其中作梗。當(dāng)年的12月11日，王一冰因涉嫌偽證罪被拘傳，3天后被逮捕。
　　不過，彌勒縣檢察院對王一冰的調(diào)查是從涉嫌“對何桂芬強(qiáng)奸”開始的，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為王一冰與何桂芬有不當(dāng)性行為，所以教唆其作偽證――涉嫌作偽證的何桂芬被抓后，被有關(guān)人員誘導(dǎo)說律師強(qiáng)奸了她。幸虧律師原本因病失去性功能，強(qiáng)奸罪無法成立。但1998年11月，彌勒縣檢察院還是對王一冰律師以涉嫌偽證罪提起了公訴。1998年12月3日，彌勒縣人民法院一審判決認(rèn)為：王一冰違反律師職業(yè)道德，對委托人要求翻證的想法不加勸阻，而是積極幫助證人實(shí)施翻證行為，妨礙了司法機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)，但情節(jié)輕微，宣告王一冰無罪。
　　檢察機(jī)關(guān)對這個(gè)結(jié)果無法接受，隨即提出抗訴。1999年12月13日，紅河州中級人民法院二審判決王一冰無罪。此時(shí)，王一冰已被逮捕了2年。精神和生活均陷入困境的王一冰夫婦想到了出家，2000年初，貧病交加的夫妻倆走進(jìn)了臥龍寺，剃去頭發(fā)，穿上了袈裟，“離開了令人傷心的滾滾紅塵”，過起了與世無爭的出家人生活。
　　后來，王一冰與妻子雖然還俗，重拾律師業(yè)務(wù)，但狀態(tài)卻大不如前。2008年，未滿70歲的王一冰因病去世。
　　全國律協(xié)對1997年至2007年間律師偽證罪的案例統(tǒng)計(jì)分析表明，錯(cuò)案率達(dá)到70%以上，這還沒有算上尚未判決和正在申訴的案件。新刑法實(shí)施后，律師執(zhí)業(yè)中涉及“幫助偽造證據(jù)罪”、“妨害作證罪”的案件占全部律師維權(quán)案件總量的80%。80%的涉嫌律師偽證案件疑似“報(bào)復(fù)性執(zhí)法”，而辦錯(cuò)案的執(zhí)法人員無需負(fù)任何法律責(zé)任，無形中縱容了執(zhí)法人員對律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)。
　　“實(shí)踐當(dāng)中，大部分情況是這樣，一旦律師調(diào)查證人證言發(fā)生變化以后，偵查機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)立即回過頭來找證人去核實(shí)。那么，這對證人產(chǎn)生的直接威脅就是，兩次證詞肯定有一次是偽證，那你就必然承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。而你為什么說假話，只有兩種可能，要么是你自己說的，要么是律師唆使的。”田文昌說，引誘證人改變證言這個(gè)說法是完全沒有道理的，必須徹底廢除。其中理由，一個(gè)是偵察機(jī)關(guān)調(diào)查在先，律師調(diào)查在后�！奥蓭熤灰�是去找你調(diào)查過的證人取證，那顯然是我對你的證人有疑問有質(zhì)疑才去問的。既然有質(zhì)疑，我的目標(biāo)就是希望他說的要發(fā)生變化，不發(fā)生變化我去找他干嘛？所以就出現(xiàn)了一個(gè)兩難的悖論。我找你不發(fā)生變化就沒有必要找你，一旦發(fā)生變化了我就有罪，那我還怎么做呢？另外一點(diǎn)就是沒有操作性。律師找證人調(diào)查，通常是單獨(dú)進(jìn)行的，那只要證人一個(gè)人說我引誘他，我就是引誘他嗎？”
　　“公權(quán)力的這種壓力導(dǎo)致證人很容易就把責(zé)任推到律師身上去。而律師在跟證人取證的時(shí)候又沒有什么旁證在，這樣就很容易形成一個(gè)借口，警方和檢察院實(shí)行職業(yè)報(bào)復(fù)的一個(gè)借口�！�
　　有了如劍在背的306條和防不勝防的陷阱，律師越來越不愿意做刑事辯護(hù)。
　　據(jù)全國律師協(xié)會(huì)刑辯委員會(huì)秘書長韓嘉毅介紹，在西部某省，法院刑事案件的受理數(shù)量快速增加，2008年為12235件，2009年為12887件，2010年為13547件。而律師辦理刑事案件的數(shù)量卻逐年減少。2008年為1863件，2009年為1828件，2010年為1441件。同時(shí)，律師隊(duì)伍每年仍以10%的數(shù)量增加。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這個(gè)省刑事案件的代理率為12%。即100個(gè)刑事案件當(dāng)事人中只有12人聘請了律師。
　　寒蟬效應(yīng)在刑法增設(shè)306條不久后就表現(xiàn)出來，2000年北京律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990的2.64件下降到2000年的0.78件。”各種統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，當(dāng)前我國刑事案件辯護(hù)率不到30%。“全國各地刑事辯護(hù)數(shù)量銳減，個(gè)別地方甚至出現(xiàn)律師拒絕參與刑事辯護(hù)的不良局面�！�
　　與此同時(shí)，刑辯律師的工作質(zhì)量也大打折扣�！耙粋�(gè)嚴(yán)重后果就是辯護(hù)律師不敢去調(diào)查取證。調(diào)查取證是律師辯護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。這么多年來，全國的辯護(hù)律師一提調(diào)查取證都是恐慌至極，敢于調(diào)查取證的律師微乎其微�！碧镂牟�說，“有的地方甚至明確規(guī)定，律師不能調(diào)查取證。這種現(xiàn)象極其嚴(yán)重地妨礙辯護(hù)職能的發(fā)揮，是造成冤假錯(cuò)案的重要原因，是非�？膳碌摹！�
　　 “刑法第306條第1款不僅在立法技術(shù)上有缺陷，在立法價(jià)值上也是有缺陷的。從實(shí)踐中反饋回來的信息看，其社會(huì)效果是不好的�！北本�師范大學(xué)法學(xué)院院長趙秉志接受媒體采訪時(shí)說，“這主要表現(xiàn)在以下3點(diǎn)：加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡；助長了有關(guān)司法機(jī)關(guān)對律師的職業(yè)性報(bào)復(fù)，惡化控辯雙方的正常關(guān)系；對律師事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生顯著的消極作用�！�
　　記者通過多種途徑試圖采訪公檢法部門對此問題的看法，全部被拒絕。
　　
　　從“三難”到“十難”
　　
　　“原來給我們的就是半份口供，連一份都不全的，加上很少的幾份旁證。這么大的一個(gè)案子，我們的權(quán)力是嚴(yán)格被限制的�！标愑形魃罡胁黄�，“閱卷權(quán)是律師高質(zhì)量辯護(hù)的基礎(chǔ)。沒有閱卷權(quán)，哪有高質(zhì)量辯護(hù)，案子都不了解，怎么辯護(hù)？”
　　8月初的廣州，夜晚天氣炎熱。陳有西與他的助手住在廣州市中級人民法院對面的一家賓館里，次日早上9點(diǎn)，有一件影響頗大的涉外刑事案件開庭，他是主要嫌疑人之一的辯護(hù)人。
　　“越是這樣搞的案子，越說明他們背后有毛病。沒毛病沒必要這樣搞。不過在我手里，再怎么難，哪怕不讓我閱卷，直接開庭，漏洞照樣逃不了。刑辯律師一般注重經(jīng)驗(yàn)和能力，就算直接在法庭上審，我們還是能把事情搞清楚。但對我們最不利的就是我們來不及舉證了。只有了解到控方的漏洞才能舉我們的證據(jù)，就兩天時(shí)間，調(diào)查取證根本來不及�！标愑形髡f。
　　陳有西的辦案經(jīng)歷在刑辯律師中司空見慣，調(diào)查取證的權(quán)利、會(huì)見當(dāng)事人不受監(jiān)控的權(quán)利、閱卷復(fù)印等刑訴法和律師法明確規(guī)定的權(quán)利，在現(xiàn)實(shí)通常大打折扣。刑辯“三難”或者“五難”之說由此產(chǎn)生。
　　“三難”主要指取證難、閱卷難、會(huì)見難，“五難”還包括取保候?qū)忞y、采納辯護(hù)律師的意見難。更有甚者，有的學(xué)者提出了“十難”之說。即除“五難”之外還有：舉證質(zhì)證難、辯論發(fā)言難、維護(hù)被告人合法權(quán)益難、律師得到出庭通知和法律文書難、維護(hù)律師的自身合法權(quán)益難。
　　去年，張青松在東北接手了一個(gè)涉黑的案件，已經(jīng)進(jìn)入二審，會(huì)見時(shí)仍然要向涉黑專案組匯報(bào)，專案組派人安排會(huì)見，警察在場監(jiān)視。無法理解的張青松向高院反映，請求依法辦事、自由會(huì)見。法官回應(yīng)，“希望你們理解，不要說是律師會(huì)見，就連法官去提審都得向?qū)０附M匯報(bào)，還得有人在場�！�
　　“有很多案件都是因?yàn)闊o法會(huì)見導(dǎo)致案件沒法完成，中途停止接手，退錢。這種情況越來越嚴(yán)重�！睆埱嗨烧f。
　　不能會(huì)見當(dāng)事人的直接結(jié)果是辯護(hù)律師與當(dāng)事人之間溝通不充分，影響辯護(hù)效果，容易造成冤假錯(cuò)案。庭審過程需要律師與被告人配合，庭審發(fā)問時(shí)的注意事項(xiàng)、庭審的基本程序、辯護(hù)思路的溝通，這些都需要在會(huì)見中商量。
　　按照法律的規(guī)定，對于不涉及國家機(jī)密的案子，犯罪嫌疑人在被采取強(qiáng)制措施并經(jīng)偵查機(jī)關(guān)第一次訊問以后，就有權(quán)會(huì)見律師，但通常，這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)尤如對律師的恩賜。
　　中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授何兵博士向媒體解釋道，對于偵查機(jī)關(guān)而言，律師的及時(shí)介入可能成為偵查過程中的麻煩和絆腳石，因?yàn)橄右扇双@得了法律幫助，就可能對偵查方可能的違法偵查行為構(gòu)成對抗和阻礙。更重要的是，律師的提前介入，還使辯護(hù)人可能獲得充分的信息，從而對以后可能進(jìn)行的公訴造成更大的麻煩。
　　說到“三難”、“五難”、“十難”，幾乎每個(gè)刑事辯護(hù)律師都有倒不完的苦水。韓嘉毅談到自己所經(jīng)歷的案例，戲稱“每個(gè)案子都有一首歌”。有一次，他在看守所會(huì)見當(dāng)事人，當(dāng)時(shí)警察在場，不容許律師帶電腦、卷宗，但是法院給的資料全部都是電子版。“會(huì)見途中，我給當(dāng)事人講法律規(guī)定，解釋訴訟的3個(gè)階段都沒問題，可是一旦涉及到類似自首、立功、客觀真實(shí)與法律真實(shí)、這個(gè)罪名如何規(guī)定這些字眼時(shí)，警察就以終止會(huì)見為由，打斷了我�！�
　　還有一次，庭審階段，韓嘉毅所代表的被告方出示人證、物證，甚至警察帶著被告人被刑訊逼供的書面證據(jù)出庭，最后也被忽略，“法官的陳詞完全沒理會(huì)這些證據(jù)”。
　　“現(xiàn)在公檢法的行為，最惡劣的就是違反法律。”陳有西說，北海那個(gè)案子，法律明確規(guī)定不能夠監(jiān)視律師會(huì)見，但一個(gè)多月來，一直在監(jiān)視，就是違法給你看。違法的行為又沒有上級去制止。何況到了審判階段，被告人屬于法院的人，刑偵已經(jīng)退出了。“北海這個(gè)事情是壞事變好事。這樣一做，讓全國人大看見了。原來我們這個(gè)現(xiàn)狀是這樣。所以下一步取消306條的希望就很大�！�
　　“在中國，如果你很厲害，大家不是說你水平很到，技巧很高，而是說你膽子很大，大量做了偽證，”田文昌說，在西方國家，律師可以窮盡一切的技巧――只要是合法的――去保護(hù)當(dāng)事人，甚至可以阻止真相被發(fā)現(xiàn)――通過一種技巧性的東西，通過一些程序性的規(guī)定，而我們?nèi)绻�去阻止他的話，他說你再說把你抓起來。人家是律師很厲害，他通過盤問，假定證人證詞是真的，律師通過證人的職業(yè)行為瑕疵來攻破證詞，而我國306條的規(guī)定使得律師根本沒法發(fā)揮其技巧性。
　　田文昌的助手徐瑩是位年輕律師，她戲稱自己是上了刑事辯護(hù)的“賊船”，被影視作品中英美律師針鋒相對、高智力的風(fēng)采所迷惑，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中卻發(fā)現(xiàn)步履維艱……
　　
　　重大冤案中的律師們
　　
　　2000年7月11日，云南省第一監(jiān)獄。當(dāng)杜培武看到律師劉胡樂站在鐵門外接他時(shí)，他愣住了。鐵門打開之后，他撲進(jìn)劉胡樂懷里號啕大哭，劉也不禁熱淚盈眶。杜培武說，“現(xiàn)在他就像我的親人一樣。”說劉胡樂給了杜培武第二次生命，并不為過。
　　杜培武冤案極富戲劇性和傳奇色彩，這起案子中，被害人是警察，真兇曾經(jīng)做過警察，冤案的制造者是警察，受害者還是警察。
　　1998年4月22日上午，昆明市路南縣公安局副局長王俊波、昆明市公安局通訊處警察王曉湘，一男一女兩名警察被發(fā)現(xiàn)死在一輛警用微型車內(nèi)，殞命槍擊。
　　警方初步調(diào)查后，認(rèn)定此案屬于情殺，王曉湘的丈夫、昆明市公安局強(qiáng)制戒毒所民警杜培武成為惟一的嫌疑人�，F(xiàn)在可以肯定的是，案發(fā)時(shí)杜培武在單位值班，根本沒有作案時(shí)間。案發(fā)5小時(shí)后，杜培武被警方留置盤問審查，從此失去人身自由。經(jīng)過嚴(yán)刑逼供和中院與高院兩次審判后，杜培武被判處死刑緩期兩年執(zhí)行，投入監(jiān)獄。
　　冤獄3年多后，2000年6月，真兇因他案落網(wǎng)，交待了3年前犯下的二王命案。最終云南省高級法院宣告杜培武無罪。
　　從一審開始，杜培武的辯護(hù)律師劉胡樂就做了無罪辯護(hù)。但在整個(gè)審查起訴階段，他都未獲準(zhǔn)與杜培武見面。
　　在經(jīng)歷公安局偵查、檢察院起訴后，1999年2月5日，昆明市中級法院一審認(rèn)定杜培武犯故意殺人罪，判處死刑。事實(shí)上，公訴方出示的全部證據(jù)中，惟一能把杜培武與犯罪現(xiàn)場的物證聯(lián)系起來的“證據(jù)”，只有杜培武的有罪供述，且這份供述在偵查期間多次反復(fù)。在公訴方的證據(jù)中，確定屬于偽證的就有兩項(xiàng)。
　　劉胡樂在辯護(hù)詞中，對警方刑訊逼供問題、違反法律程序取證問題、證據(jù)的證明力問題、鑒定時(shí)間問題，嫌疑人作案時(shí)間作案動(dòng)機(jī)不足、兇器下落不明等等問題作了充分的辯駁與闡述。
　　“警方說警犬嗅源是汽車剎車踏板上的泥塊，可現(xiàn)場勘查記錄顯示踏板上沒有泥塊；作案兇器沒有找到；有足夠證據(jù)表明杜沒有作案時(shí)間；更關(guān)鍵的是杜沒有作案動(dòng)機(jī)；偵查階段的刑訊逼供導(dǎo)致取證程序嚴(yán)重違法；控方的證據(jù)僅是線索性的，沒有直接的證據(jù)證明杜培武實(shí)施了殺人行為�！眲⒑鷺氛f。
　　這份對控方辯駁力十分強(qiáng)大的辯護(hù)詞，當(dāng)時(shí)卻被昆明市中院一審判決認(rèn)定為“純系主觀、片面認(rèn)識的推論”，“辯護(hù)人未能向法庭提供充分證據(jù)證明其辯護(hù)觀點(diǎn)的成立，該辯護(hù)意見不予采納�！�
　　“我的辯護(hù)意見當(dāng)時(shí)在他們看來是‘標(biāo)新立異’�！闭劶盀槭裁醋约旱霓q護(hù)意見沒有引起公檢法部門重視時(shí)，劉胡樂說，“沒有哪個(gè)辦案人員故意辦錯(cuò)案，每個(gè)錯(cuò)案都有特殊的時(shí)代背景。這個(gè)案子屬于公安部督辦的特別重大案件，時(shí)間緊、任務(wù)重，辦案人員承受的壓力特別大，想從快處理；但是，根源是他們在辦案過程中總有一種先入為主的想法，做有罪推定。”
　　“辯護(hù)意見不予采納”，這是無數(shù)刑辯律師極為熟悉的一句話。這句話就像一句魔咒，讓他們花費(fèi)巨大心血形成的辯護(hù)意見，輕易蒸發(fā)為無形。辯護(hù)意見通常分為罪輕辯護(hù)與無罪辯護(hù)，其中的無罪辯護(hù)更是難于上青天。
　　在杜培武、佘祥林、趙作海等重大冤案錯(cuò)案曝光后，人們發(fā)現(xiàn)，這些案件的辯護(hù)律師當(dāng)初都為被告人作了無罪辯護(hù)，悲催的是，他們的辯護(hù)意見都沒有被采納。
　　如果不是因?yàn)椤八勒摺被丶�，河南農(nóng)民趙作海可能會(huì)冤死在監(jiān)獄里。法院認(rèn)定他謀殺了同村的趙振裳，但就在他坐牢11年后，趙振裳卻回到了村里。
　　2002年11月，已成為被告人的趙作海沒錢聘請律師，河南省商丘中院指定卓衡律師事務(wù)所的律師為其辯護(hù)。當(dāng)時(shí)，胡泓強(qiáng)是所里的實(shí)習(xí)律師，“其他律師正忙于別的業(yè)務(wù)，沒人有時(shí)間為趙作海辯護(hù)�！庇谑锹伤�主任委派胡泓強(qiáng)擔(dān)任趙作海的辯護(hù)人。
　　事實(shí)上，這也是胡泓強(qiáng)執(zhí)業(yè)生涯的第一個(gè)案件。由于沒有獲得律師執(zhí)業(yè)證書，“我無權(quán)在開庭前到看守所會(huì)見趙作海，只能復(fù)印案卷，自己在家閱讀整理�！�
　　閱卷和取證的過程并沒有遇到太多困難。胡泓強(qiáng)在看了案卷之后，“發(fā)現(xiàn)此案證據(jù)不足，證據(jù)之間缺乏關(guān)聯(lián)性，一些基本事實(shí)都還沒有查清楚”。例如將趙作海作為重大嫌疑人后，公安部門沒有追查兇器，也沒有確定兇器所能造成的傷痕是否與尸體的傷痕相符；公安部門根據(jù)殘尸，確定死者的身高是1.70米，但實(shí)際上，失蹤的趙振裳身高只有1.65米左右。“這些都被公安機(jī)關(guān)忽視，不符合我國法律對殺人罪的證據(jù)要求�！�
　　這起冤案之所以荒謬至極，在于警方首先連最基本的死者身份都搞錯(cuò)了。基于多處疑點(diǎn)，胡泓強(qiáng)為趙作海做無罪辯護(hù)，然而法院并未遵循“疑罪從無”的原則。
　　開庭前，胡泓強(qiáng)要求會(huì)見趙作海，獲得了法院的同意。“趙作海跟我說，他沒有殺人，是冤枉的�！钡�是，到庭審時(shí)出具的筆錄中，趙作海曾9次“供認(rèn)”殺人。盡管趙作海當(dāng)庭翻供，否認(rèn)殺人。最終，法院還是采納了公安機(jī)關(guān)提供的趙作海9次口述的證據(jù)。
　　初出茅廬的胡泓強(qiáng)很迷惘。他揣度，公安機(jī)關(guān)在取證過程中，采取了刑訊逼供手段。在案件的審理過程中，趙作海曾經(jīng)提出他被刑訊逼供過。胡泓強(qiáng)作為辯護(hù)人也反復(fù)強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，但兩人的意見并未被法院采信，“這嚴(yán)重?fù)p害了審判公平、公正的原則�！�
　　湖北佘祥林冤案的一審辯護(hù)律師何大林當(dāng)年的意見同樣被法院視若無物�！拔覐南嚓P(guān)案件材料中發(fā)現(xiàn)諸多疑點(diǎn)，比較關(guān)鍵的是，直接證據(jù)只有佘祥林的口供，間接證據(jù)則不能形成完整的證據(jù)鎖鏈，沒有足夠的證據(jù)證明佘祥林殺妻。”當(dāng)年何大林提出了4大疑點(diǎn)：作案手法口供竟有4種；作案工具也沒有明確描述；殺妻的動(dòng)機(jī)也難以成立；作案路線存疑。但這4點(diǎn)都被法院置之不理。
　　“現(xiàn)在最高院有個(gè)意見說，要制作一個(gè)法律文書寫下律師的觀點(diǎn)，法官不采納律師觀點(diǎn)的原因要羅列出來，但現(xiàn)實(shí)中法院好像執(zhí)行能力不夠�！睆V州律師陳勇說，“律師的失落感很強(qiáng)，無論你辯不辯，辯得怎么好，法官都不會(huì)采納。”
　　律師們透過媒體表達(dá)，與參與程序難相比，辯護(hù)意見采納難是最為核心的風(fēng)險(xiǎn)，它不僅能夠終結(jié)律師從事刑事辯護(hù)的信心，還會(huì)終結(jié)當(dāng)事人在刑事案件中委托律師的信心，這對一個(gè)國家刑事領(lǐng)域法治發(fā)展的影響是巨大的。
　　
　　“你為什么要替壞人辯護(hù)？”
　　
　　8月22日，身負(fù)強(qiáng)奸與殺人兩項(xiàng)罪名的李昌奎，最終被云南高院再審判處死刑，立即執(zhí)行。這起原判死緩的案件，因?yàn)榉缸锴楣?jié)的殘暴，激發(fā)了洶涌的公眾議論。毫無疑問，最后的結(jié)果，“民意”起了作用。
　　對于這個(gè)結(jié)果，李昌奎的再審辯護(hù)人、北京律師張青松顯得頗有些無奈，拋開案件本身的細(xì)節(jié)不論，在本案爭議最高潮時(shí)，張青松的一句“律師不是正義的化身”，引來罵聲一片。
　　他早已做好挨罵準(zhǔn)備�！氨涣R是肯定的，因?yàn)楣�眾�?huì)覺得你為壞人說話。這是人們長期形成的對律師的基本社會(huì)道德評判的偏差。”他說，“律師不能只為冤案辯護(hù)，即使他是十惡不赦的壞蛋，他也享有辯護(hù)權(quán)。”
　　不過，律師是拿人錢財(cái)、替人消災(zāi)的“訟棍”，是為虎作倀的罪犯幫兇，這種認(rèn)知在中國社會(huì)有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴?
　　劉胡樂律師給人上課時(shí)，學(xué)員中有相當(dāng)多的是機(jī)關(guān)干部，他經(jīng)常被問到一個(gè)問題“這個(gè)人是壞人，你為什么還要給他辯護(hù)？”劉胡樂起先很頭痛，要從法制、人權(quán)意義等角度解釋，他往往要說得口干舌燥；最后，面對這種問題，他只給出一個(gè)簡單的反問，“假如犯罪嫌疑人是你的父母，是你的兄弟，你還會(huì)這樣問嗎？”
　　“每一個(gè)犯罪嫌疑人在被審判機(jī)關(guān)定罪前，都是無罪的。”劉胡樂說，對犯罪嫌疑人應(yīng)該不枉不縱，刑偵機(jī)關(guān)、公訴起關(guān)的出發(fā)點(diǎn)是“不縱”，律師的出發(fā)點(diǎn)是“不枉”，正是通過控辯雙方交鋒的制度設(shè)計(jì)，“訴聽兩造之言”，才得以讓法庭最大限度地了解事實(shí)真相，既打擊犯罪，又保護(hù)人權(quán)。
　　劉胡樂面臨的挑戰(zhàn)不僅有司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)大，還有案外的威脅和一些民眾的不解。辦理杜培武案的時(shí)候，第一次開庭后，劉胡樂就接到了匿名電話，“劉胡樂你很厲害呀，本來今天要?dú)⒍排辔涞�，被你攪停了，過幾天你也快進(jìn)去了”。
　　這樣的威脅、甚至直接的人身攻擊，不少刑辯律師都遇到過。田文昌有一次在西安辦理一個(gè)故意殺人案，是被告方的辯護(hù)律師。被害人家屬雇了一大幫人堵在法院門口。田文昌和助手到了法院，車都下不來，“他們圍著我們的車，就開始辱罵。就說什么收別人的錢，替壞人辯護(hù)啊，有沒有良心啊�！痹诜ň�護(hù)送下才進(jìn)了法庭。開完庭后依然被圍攻，最后是法院的車把他們偷偷送出來。
　　 “好多媒體采訪我，我說希望在全國媒體搞一個(gè)大討論，律師是個(gè)什么東西，很多人根本就不知道律師是什么東西，產(chǎn)生很多誤解。律師制度不被人理解也有一定的歷史原因，在國外，律師是一個(gè)歷史悠久的職業(yè)，但在中國只有百年左右的歷史�！碧镂牟�說，“我一直反對把律師打扮成正義的化身，打扮成包青天，這個(gè)認(rèn)識本身就是錯(cuò)誤的。律師既不是天使，也不是魔鬼，不代表正義，也不代表邪惡，律師是法律賦予的一種職責(zé)，他通過特有的為當(dāng)事人辯護(hù)和代理的一種方式，達(dá)到維護(hù)法律正義的目的。他的職責(zé)就是依法地最大限度維護(hù)委托人的合法利益�！碧镂牟�想起改革開放剛開始恢復(fù)律師制度的時(shí)候，有律師還以為自己是協(xié)助司法機(jī)關(guān)辦案，在法庭上訓(xùn)斥被告人，“說！你如實(shí)交待！好好跟法庭說！”
　　在中國律師界流傳甚廣的一句話，是一位美國律師說的：“在我國，刑事訴訟對立雙方所有當(dāng)事人，如刑事被告人、被告辯護(hù)律師、檢察官、警察和法官都在拼命爭奪個(gè)人和自身職業(yè)上的利益得失。雖說這個(gè)體制中似乎沒有人對抽象的正義感興趣，具有諷刺意味的是，實(shí)際達(dá)到的結(jié)果很可能是一種大體上公允的正義。”
　　這位律師就是哈佛大學(xué)法學(xué)院教授、辛普森辯護(hù)團(tuán)成員、著名的刑事辯護(hù)律師德肖維茨。在震動(dòng)世界的Ｏ•Ｊ•辛普森殺妻案審判后，他接到一位素不相識的人的來信，信中表達(dá)了對辯護(hù)律師為辛普森脫罪的不滿：“老鼠從最小的縫隙逃掉，你的每個(gè)卑劣伎倆也是這樣。在你看來，‘正義’只是一場游戲――沒有其他的東西了。你也知道的，正義早就被沖入馬桶。整個(gè)審判根本就是浪費(fèi)時(shí)間……你和你的同伙都臭氣熏天。呸！你不是為了正義服務(wù)的。”
　　德肖維茨就此進(jìn)行辯解：“刑事審判絕不是單純地追求真實(shí)。當(dāng)辯護(hù)律師代表一個(gè)確實(shí)有罪的當(dāng)事人時(shí)――就如大部分的情況下――他們的職責(zé)是嘗試用所有公平且合乎倫理的手段，來防止有關(guān)當(dāng)事人有罪的事實(shí)被浮現(xiàn)。如果做不到這一點(diǎn)――無法或者不愿去反對那些不當(dāng)獲得的事實(shí)――就是失職�！钡滦ぞS茨還辯解說：“就一個(gè)辯方律師的倫理而言，他應(yīng)當(dāng)盡力用所有合法的與合乎倫理的手段，讓被告獲得無罪判決。他們不能夠有其他的打算。他們不能將愛國心、公民的善良責(zé)任、宗教、性別或種族認(rèn)同，或其他任何的理念與承諾，看得比其當(dāng)事人更重要。”
　　一般人并不知道，德肖維茨代理的案件有一半是免費(fèi)為窮人服務(wù)的。德肖維茨說道：“我們選擇為面臨死刑或者長期監(jiān)禁的人辯護(hù)，并不代表我們同情這些殺人犯、強(qiáng)奸犯、搶劫犯或者團(tuán)伙犯罪……如果說一個(gè)殺人犯應(yīng)當(dāng)處死，那么就必須經(jīng)過合法公正的程序剝奪其生命。非經(jīng)合法程序而剝奪了一個(gè)該死的殺人犯的生命絕對是不公正的，同時(shí)也是非常危險(xiǎn)的，因?yàn)檫@將會(huì)導(dǎo)致司法的濫權(quán)和不可估量的無辜被告人受害。”
　　德肖維茨常對他的學(xué)生說，“一個(gè)國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不齒之徒辯護(hù)的人的態(tài)度�！�
　　德肖維茨的觀點(diǎn)在中國頭腦清醒的法律人中，在涉及對律師功能和定位的看法時(shí)，有了越來越多的粉絲。
　　
　　制度的困境
　　
　　關(guān)于刑事訴訟中律師與檢察官的關(guān)系，最高人民檢察院研究室的線杰曾用“對立統(tǒng)一”概括之�！斑@種對立，是限于合法程序范圍內(nèi)角色、職位的對立；這種統(tǒng)一，是指雙方參與刑事訴訟達(dá)到的最終目標(biāo)，使有罪的人依法得到懲罰，使無辜的人免受刑事追究，維護(hù)司法公正，保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施�！�
　　線杰還說，檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位的特殊性決定了檢察官指控犯罪權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性，律師辯護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于司法機(jī)關(guān)特別是檢察機(jī)關(guān)能否給予合法的保障。律師辯護(hù)職能能否得到合法確實(shí)的發(fā)揮，是一個(gè)國家人權(quán)得到保障的體現(xiàn)，是一個(gè)國家法治水平高低的標(biāo)志，是一個(gè)國家現(xiàn)代文明程度的反映。
　　一些律師提出的疑問是：“民事案件中，原告與被告的律師地位對等；但在刑事案件中，被告人的律師面對的卻是執(zhí)法者，一個(gè)是法律和委托人給予的權(quán)利，一個(gè)代表著國家機(jī)器，兩者的權(quán)利對等嗎？”
　　多年前，北京東城區(qū)人民檢察院曾與全國律協(xié)召開了“協(xié)調(diào)檢察工作與律師工作座談會(huì)”，會(huì)議的宗旨是“加強(qiáng)了解，消除隔閡”。會(huì)上，“庭上抗辯是對手，維護(hù)法制是戰(zhàn)友”成為檢察官和律師們的共識，“尊重、理解、配合、協(xié)調(diào)、制約”也被確立為處理雙方關(guān)系的準(zhǔn)則。
　　更深的反思指向中國司法領(lǐng)域的重大理念與深層問題。陳有西說，北海案的起因非常簡單，也沒有太復(fù)雜的背景因素，只是公安機(jī)關(guān)迫于“命案必破”的壓力，辦案粗了一點(diǎn)，可能搞錯(cuò)了嫌疑人，搞錯(cuò)了在場人。這樣的案件，出錯(cuò)本來很正常，經(jīng)過法庭審判，查明真相，有罪判掉，搞錯(cuò)就判無罪，很簡單。但是我們的法庭、檢察院、公安機(jī)關(guān)，容不得這種挑戰(zhàn)，特權(quán)思想和有罪推定思維把他們自己一步步逼上了懸崖峭壁，變得沒有退路。因此，這不是個(gè)別地方的事，而是一種法律思維的通病。全國抓刑事律師的案件，好多都是這種特權(quán)思想、有罪推定、“老子惹不得”思維造成的。
　　北海律師團(tuán)成員朱明勇就強(qiáng)烈質(zhì)疑“命案必破”之說。“這是違背客觀規(guī)律，也違背馬克思主義基本原理的。馬克思說世界是可以認(rèn)識的，但是不是我們可以立即認(rèn)識的？有很多東西是需要一段時(shí)間去認(rèn)識的�，F(xiàn)在的技偵手段、技術(shù)手段，或者警察辦案水平可能一時(shí)就是破不了這個(gè)案子，這是客觀的。為什么要求3天破案、10天破案？不破就要追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，破了就一定立功，這是沒有科學(xué)依據(jù)的。”
　　“中國的刑訊逼供，總根源在法院。中國的法庭大量地采信了偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供的證據(jù)，助長了偵查機(jī)關(guān)的這種違法辦案現(xiàn)象�！标愑形髟诙嗥�文章中都強(qiáng)調(diào)，一個(gè)顯而易見的證據(jù)是，所有的已經(jīng)發(fā)生錯(cuò)殺的嚴(yán)重刑訊逼供案，法院刑事判決書中沒有一份寫到刑訊逼供。像趙作海、佘祥林、杜培武冤案，沒有一個(gè)不是發(fā)生了刑訊逼供，沒有一個(gè)不是律師當(dāng)庭指出而被法院視而不見的。
　　另一方面，近年中國曝光的所有冤假錯(cuò)案，幾乎都有黨委政法委違法干預(yù)司法活動(dòng)的根源。已經(jīng)沒有必要隱諱，沒有必要回避。佘祥林、杜培武、聶樹斌、趙作海，沒有一個(gè)冤案不是政法委最終協(xié)調(diào)確定判的。但是最后問責(zé)時(shí)，都只處理公、檢、法了事，政法委的真正拍板者都逃脫了法律責(zé)任�！柏�(zé)權(quán)利”結(jié)合的政治問責(zé)基本原則，在中國一直沒有真正落實(shí)。法律責(zé)任追究一直有一個(gè)避風(fēng)港和黑洞�！斑@引起了我們的深思：黨委加強(qiáng)對政法工作的領(lǐng)導(dǎo)，其基本方式應(yīng)當(dāng)怎樣才是比較合理和沒有風(fēng)險(xiǎn)的？”陳有西說。
　　
　　覆巢之下，難有完卵
　　
　　在沈陽劉涌案中，曾任沈陽市人民檢察院檢察長、沈陽市中級人民法院院長的劉實(shí)因涉嫌貪污受賄罪被捕，老律師張思之作為辯護(hù)人與之會(huì)見，劉實(shí)一見張思之就開始訴苦：“我告訴你，他們對我連續(xù)審訊64小時(shí)，已經(jīng)構(gòu)成刑訊逼供了�！�
　　張思之回去仔細(xì)翻閱案卷，在提審記錄中一一核對時(shí)間，“時(shí)間記錄的確是64小時(shí)�！碑�(dāng)他再度在看守所見到劉實(shí)時(shí)，劉實(shí)憤然說：“太不像話了！”
　　“是你們過去太不像話了，如果你們過去做好一點(diǎn)，現(xiàn)在他們也不會(huì)這么對你�！睆埶贾�說。
　　類似的經(jīng)歷發(fā)生在許多為“貪官”辯護(hù)的律師身上�！八麄儽绕渌�人顯得更加無助，更加弱勢。因?yàn)樗麄兊姆床钐�大了。他們在位的時(shí)候把律師當(dāng)作絆腳石，一旦被指控了就把律師當(dāng)成救命稻草�！标愑形髡f，“那些今天在制造冤案的人，自己往往也受到這種體制的報(bào)應(yīng)，一旦蒙冤，再無拯救之途。我辯護(hù)過的好多政法機(jī)關(guān)、紀(jì)委的前領(lǐng)導(dǎo)，有大量這樣血的事實(shí)。覆巢之下，難有完卵�！�
　　“總有一天，我們的政治家會(huì)明白，加強(qiáng)警察和武警，不如加強(qiáng)國家律師制度建設(shè)，進(jìn)一步發(fā)揮律師的作用。用高壓方式維穩(wěn)，不如高度重視國家律師隊(duì)伍建設(shè)（不是控制），依靠律師來梳理社會(huì)矛盾，讓人民的訴求理性地表達(dá)出來�！�
　　 (感謝《南都周刊》提供部分圖片)

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