楊支柱：我看公、私財產(chǎn)的平等保護——七評喻華鋒案

　　如果喻華鋒案一審判決書所認定的事實是準確的話，那么這一無罪（關(guān)于喻華鋒無罪的論證詳見楊支柱《最富有想象力的判決書》和《犯罪、違法與制度性不合理》兩文）判有罪的做法，就不僅侵犯了喻華鋒的自由，也侵犯了喻華鋒的財產(chǎn)。喻華鋒所分得的獎金10萬元被追繳，并被沒收財產(chǎn)5萬元，為訴訟而支付的必要費用和誤工損失恐怕比前兩筆錢加起來還多，僅僅違反會計法是決不應該得到如此嚴重的處罰的。雖然自由的價值高于財產(chǎn)，但財產(chǎn)受到侵犯仍然是我們不應該忽略的。

　　因為喻華鋒案牽連而財產(chǎn)受到侵犯的，還有李民英和南方都市報的其他8名編委。我在網(wǎng)上搜尋了多遍沒有找到對李民英的一審判決原件，據(jù)報道李在被判刑的同時被并處沒收財產(chǎn)10萬元，他為訴訟而支付的必要費用和誤工損失恐怕也不是個小數(shù)字。其他8名編委所分得的48萬元是否沒收判決書沒有提到，但既然判決書認定“私分”58萬元的行為是貪污，那么這48萬元顯然處于隨時都可能被追繳的境地。

　　根據(jù)判決書，喻華鋒所分得的獎金10萬元被追繳后是要返還給南方都市報的。然而既然判決書已認定所“貪污”的是全體員工被扣留的獎金，怎么能判決“返還”給南方都市報這個非法人國有企業(yè)呢？這就好比是某人偷了甲的錢而法院判決追繳的贓款返還給乙，這是多么荒謬的判決呀！然而這一荒謬卻是認已從企業(yè)分離的獎金為公款的邏輯結(jié)果和事實結(jié)果。

　　還有所謂喻華鋒賄賂李民英的80萬元（網(wǎng)上轉(zhuǎn)載的那些報道李民英案判決的消息說，李民英被沒收的非法所得為97萬元，但愿這是筆誤，否則就變成行賄80萬元而受賄97萬元，那就更荒謬了），認定賄賂明顯不合邏輯，喻華鋒關(guān)于這筆錢是他代領(lǐng)、轉(zhuǎn)交給李民英的獎金的辯解要可信得多（分析、論證見楊支柱《最富有想象力的判決書》）。這80萬元，按喻華鋒案判決書的邏輯應該是要沒收上繳國庫了。這筆獎金根據(jù)南方報業(yè)集團的規(guī)定李民英是不該拿的，本來是可以分給員工的。但是喻華鋒把它給了李民英，法院再從李民英那里拿出來上繳國庫。這就好比是甲拿了他所管理的他與A、B、C的共有財產(chǎn)送給乙，而法院卻把這筆錢判給丙。只有認定喻華鋒“賄賂”李民英的80萬元是應該在全體員工中分配的獎金，也就是認定這筆錢為員工的共有財產(chǎn)，喻華鋒才可能和其他編委一起侵犯了員工的利益（不過既然是有權(quán)分配，那么這種侵犯也只是濫用職權(quán)，退賠是應該的，卻夠不成犯罪），然而法院卻扮演了侵犯員工利益的幫兇。

　　我算這筆賬，進行這一番推理，是受到盛洪先生在天則經(jīng)濟研究所“南都案”研討會上發(fā)言的啟發(fā)。盛先生說：“我覺得這個案件還不僅是冤枉幾個人的問題，我覺得在這個案件中，它表現(xiàn)的是對公共財產(chǎn)和私人財產(chǎn)邊界的錯誤劃分，而這個錯誤劃分是在我們今年人大通過‘保護個人合法財產(chǎn)’的憲法修正案后出現(xiàn)的。我們要明白一個道理，就是既存在私人侵犯公共財產(chǎn)的可能，也存在相反的可能。更危險的，是把明明是私人的財產(chǎn)，硬說成是公共財產(chǎn)，這種結(jié)果對整個社會所帶來的損害是更深刻的，更可怕的。”（引自《公共財產(chǎn)如何界定？——經(jīng)濟學家盛洪教授談南方都市報案》）

　　我原來認為，喻華鋒不構(gòu)成貪污的要點在于獎金已從國有資產(chǎn)中分離和獎金的非工資性，而不在于是不是公款，因為刑法規(guī)定國有單位使用、管理、運輸中的私有財產(chǎn)以公有財產(chǎn)論處。這并不錯，但我認為討論獎金是公產(chǎn)還是私產(chǎn)不重要的說法，看來是有問題的。確認是公產(chǎn)還是私產(chǎn)，在本案中雖然對是否構(gòu)成貪污并不重要，但對于涉案財產(chǎn)的處理卻是極端重要的。盛洪先生把已分離而待分配的獎金定性為“自然人待分配財產(chǎn)的集合”，也比我在《最富有想象力的判決書》中定性為“共有財產(chǎn)”準確。雖然“共有財產(chǎn)”并非就是“公有財產(chǎn)”在法學界早有定論，但畢竟兩個公法人或兩個國有企業(yè)之間也是可以通過合伙等形式形成共有財產(chǎn)的；
而且“共有財產(chǎn)”、“公共財產(chǎn)”、“公有財產(chǎn)”這幾個概念，非法學專業(yè)人員也很難搞清楚它們的區(qū)別。另外“自然人待分配財產(chǎn)的集合”這一理論概括可能還有一些別的用途。

　　不過盛洪先生用法人財產(chǎn)論來為喻華鋒辯護我是不贊同的。中國刑法貪污罪所指向的公共財產(chǎn)明明白白是就財產(chǎn)的最終權(quán)屬而言的，并不是就法律形式意義上的所有權(quán)而言的。我們可以說刑法的規(guī)定在國有企業(yè)股份制改造后已不適應形勢，因為管理層侵犯同一個企業(yè)的財產(chǎn)居然可能要根據(jù)國有股和非國有股的比例分別定貪污罪和侵占罪，不但徒增麻煩，而且也顯示出法律對于公、私財產(chǎn)保護的不平等。我贊同由全國人民代表大會來修改刑法，把貪污罪的適用范圍限制為國家工作人員或公益組織財產(chǎn)管理人利用職務之便侵吞國庫、機關(guān)或其他公益組織的財產(chǎn)。但是，第一，在刑法沒有修改以前不能僅僅依據(jù)理論上應該如何來為利用職務之便侵吞國有企業(yè)財產(chǎn)的行為辯護；
第二，即使刑法將來修改了，也不過是把現(xiàn)在定貪污罪的行為改為定侵占罪，不能根據(jù)法人所有權(quán)來為侵吞、私分企業(yè)中的國有資產(chǎn)的行為辯護。

　　盛洪先生也許意識到了用法人所有權(quán)、自主經(jīng)營、自負盈虧來為公司管理層分獎金辯護可能導致公司管理層將企業(yè)的資產(chǎn)分光，因此他又說“對國有企業(yè)的資產(chǎn)要在法人財產(chǎn)和國有財產(chǎn)之間進行劃分”。這個說法我也是不贊同的。公司法人不能享有自己的股份，法人所有權(quán)的資產(chǎn)總值就是公司全部股權(quán)的總值；
否則不但會導致資產(chǎn)重復計算，還會導致公司利益與股東利益的沖突。因此公司法人對任何第三人來說享有公司的全部產(chǎn)權(quán)，對全體股東來說則不享有任何產(chǎn)權(quán)。非工資性獎金由于法律上公司并無義務支付，其利益毫無疑問本應是屬于股東的。但是為了激勵員工，又確有必要賦予董事會、總經(jīng)理甚至經(jīng)理以一定范圍內(nèi)的獎勵權(quán)。為了防止管理層為自肥或討好員工而損害股東利益，公司管理層給員工額外獎勵必須在公司章程直接或間接授權(quán)的范圍內(nèi)進行，如章程未授權(quán)則需要取得股東大會的批準。

　　就喻華鋒案而言，獎金是根據(jù)南方日報集團的規(guī)章制度從南方日報集團財務處提取的，并不是拿南方都市報管理的經(jīng)營資產(chǎn)發(fā)放的，應該說是取得了公司（本案中是南方日報社）章程的間接授權(quán)。判決書也沒有說南方都市報發(fā)獎金本身是侵犯國有資產(chǎn)，沒有必要用一些似是而非的理由來畫蛇添足。

　　另外盛洪先生的講話中還有把違憲說成犯罪（置罪刑法定原則于何地？）、把刑事案件受害人等同于起訴人等細節(jié)上的錯誤，由于這些錯誤學過法律的人一看就明白，我就不在這里做吹毛求疵的分析了。

　　2004年4月24日

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