季衛(wèi)東：對“南都案”定罪根據(jù)的質(zhì)疑

　　自去年7月下旬起，特別是2004年1月逮捕被告人以來，圍繞《南方都市報》案，法律界以及公眾輿論發(fā)生了非常激烈的爭論（參見《財經(jīng)》2004年第6期《“南都案”一審開庭》和2004年第11期《“南都案”出現(xiàn)顯著變數(shù)》）。

　　根據(jù)我的觀察，本案實際上涉及多個層面的問題。在這里，囿于文章的旨趣和篇幅，我僅就定罪量刑方面的法律專業(yè)性問題發(fā)表一點個人看法。

　　據(jù)報道，廣州市中級人民法院在2004年6月7日作出終審判決，確認了一審的定罪，只是對量刑略有減輕，從有期徒刑12年改判為8年。我不得不指出，這仍屬于重判。這項審判結果是很不公正、很不妥當?shù)模瑧�該予以批評和糾正。

　　喻華峰遭到指控的主要罪名是貪污。按照中國刑法的規(guī)定，認定貪污罪需要滿足三個基本條件，即行為人必須具有國家工作人員或者受國家機關等委托行使管理職能的身份；
利用了職務上的便利；
以非法手段占有國有財物。

　　但是，在本案中，有關資金的處分是以編委會名義根據(jù)既有權限作出的集體決定，要論罪也得算是“單位犯罪”，既不屬于喻華峰個人的貪污行為，也不具備數(shù)人共犯貪污的隱密性和共同責任。

　　進一步推敲案情以及有關法律規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)：在這里，其實無論是個人犯罪還是共同犯罪，或者從單位犯罪的觀點來看，貪污罪也都是不能成立的。即使要公訴和定罪，也應該按照刑法第396條的規(guī)定以私分國有資產(chǎn)罪來指控有關人士。

　　1997年改正刑法的一項重要內(nèi)容是增設私分國有資產(chǎn)罪，其目的正是要避免對貪污罪條款的濫用。但是，擔任此案的兩級法院審判人員似乎無視刑法第382條與第396條之間的區(qū)別以及立法機關的良苦用心。比較一下這兩個條文就知道，根據(jù)私分國有資產(chǎn)罪的規(guī)定來指控喻華峰會更加切合案情和法意。如果照此重新立案審理，那么有可能被追究刑事責任的只是主管人以及其他有直接責任的人員；
根據(jù)“數(shù)額較大”的標準來量刑，只能判處三年以下徒刑或者拘役以及并處或單處罰金�？梢姡�是貪污罪還是私分罪，后果大不一樣。

　　不過本案即使以私分國有資產(chǎn)來指控被告人，其實也同樣是站不住腳的。認定私分罪需要一個前提條件，這就是作為分配對象的只限于國有資產(chǎn)。國有資產(chǎn)管理局在1993年頒布《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》，以第二條對“國有資產(chǎn)”的概念給出了明確的定義。特別是該辦法的第12條第三項直接規(guī)定已提取用于職工獎勵、福利等分配給個人消費的基金不屬于國有資產(chǎn)。本案被私分的只是提留獎金，顯而易見，有關人員與私分國有資產(chǎn)罪也不沾邊。至于被告人是否違反內(nèi)部財務制度，要不要被追究行政上的責任，在道義上如何評價對廣告收入的提成、調(diào)劑以及私分，這就不屬于法院刑事審判庭有權管轄的范圍了。

　　至于另一項指控，法院對行賄罪構成要件中的“不正當利益”的論證也缺乏充分的說服力。按照法解釋學的技法，在本案中審判人員要對喻華峰定罪不得不采取邏輯推理的如下步驟：第一，收賄方是公務員并且利用了職務權限；
第二，收賄方必須具有明確的賄賂認識；
第三，行賄方為了實現(xiàn)不正當?shù)睦�益�?br>第四，行賄方不是單位而是個人。

　　然而，事實是南方日報報業(yè)集團社委會委員李民英在2001年12月退職擔任調(diào)研員之后，已經(jīng)失去利用職務權限的可能性。另外，由于李民英是《南方都市報》創(chuàng)辦者，如果他把所得款項理解為辦報成功之后對開拓者的貢獻的酬謝，也并沒有過于矯情的地方（至于這樣做對不對是另一層面的問題）。在這個意義上，有關當事人是否具有明確的賄賂意識，顯然是容許人們質(zhì)疑的�？梢姷谝徊胶偷诙�步的論證并沒有落實。

　　何況最高人民法院和最高人民檢察院在1999年發(fā)布的關于查處行賄犯罪分子的通知中明確指出“謀取不正當利益”的范圍以違反法律、法規(guī)和部門規(guī)章為限度劃定，因此，擔任本案的審判人員要證明被告人有行賄情節(jié)，還必須舉出李民英行為違法的證據(jù)。

　　如果按照廣州中級法院負責人接受記者訪談時所提供的情節(jié)，即爭取李默許《南方都市報》每年預收款項記入當年廣告收入，以提前領取獎金，這是否屬于“兩高”通知所說的違法行為還有待證實。僅就常識而言，提前領取獎金的行為即使不妥，也是無可厚非的。從已經(jīng)披露的事實來看，這樣權宜安排的初衷只是為了解決應收款項不能按時進賬的技術性問題，并不能發(fā)現(xiàn)明顯的被告人不正當利益。何況喻華峰接手廣告部時面對的是虧損爛攤子，照理不必以行賄的方式來包攬難題。

　　退一步說，即使背后有暗盤交易能滿足違法性要件，那么，為集體獎金所進行的私下交涉也應該屬于單位行賄的范疇，不能簡單地認定為喻華峰個人行賄。再退一步，即使法官形成了個人行賄的心證，那么僅憑過賬手續(xù)的名義為根據(jù)就定罪量刑未免太草率了些吧。由此可見，法律推理的四個步驟都沒有落到實處，行賄罪的指控也難以成立，除非給出更進一步的有說服力的論證。

　　鑒于以上分析，我同意許多法學者的主張，認為本案不足定罪、應該再審。在人民檢察院沒有提出抗訴的情況下，被告人有權提出申訴，啟動審判監(jiān)督程序。當然，新聞界也應該從這個案件中吸取教訓，建立和健全報社的各種規(guī)章制度，提高記者和編輯人員的職業(yè)倫理水平，加強作為社會良心代言人的使命感以及自律精神。

　　作者為中國著名法學家，日本神戶大學法學教授

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