蕭瀚：劫波渡盡續(xù)公法

　　蕭瀚按：本文發(fā)表于12月9日的《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》，發(fā)表時(shí)有刪改，現(xiàn)將原文發(fā)表于此。

　　當(dāng)代中國(guó)，公法運(yùn)動(dòng)已是暗潮四涌、淼無(wú)涯岸，法治實(shí)踐正在進(jìn)入一個(gè)更深刻更復(fù)雜的轉(zhuǎn)型時(shí)代。

　　相對(duì)于民法、商法等私法而言的“公法”是個(gè)舶來(lái)詞，最初來(lái)自古代羅馬法學(xué)家烏爾比安的劃分。各憲政國(guó)家的公法，主要功能是限定政府權(quán)力，規(guī)范政府行為，厘清公權(quán)力與私權(quán)利的邊界，保障人權(quán)，人們?nèi)粘Ｓ|及的行政法、訴訟法、刑法等等都屬公法范疇。

　　以此檢討國(guó)史，遠(yuǎn)溯三代，近觀晚清，西周封建制（與郡縣制相對(duì)）與禮制、漢初無(wú)為之治、唐初三省六部制、宋代文官選拔制、清代滿洲貴族與漢官相互制衡以及督撫制度等歷代政治智慧中都蘊(yùn)涵了現(xiàn)代公法的部分要素，盡管不系統(tǒng)。古代中國(guó)并非毫無(wú)約束政府權(quán)力的公法，更不是一句“2000年專(zhuān)制”就可以蓋棺論定的，史家錢(qián)穆說(shuō)過(guò)，歷史上相權(quán)就構(gòu)成對(duì)皇權(quán)的制衡，公法在國(guó)史中可算有實(shí)無(wú)名的概念，至少不是“卓越千古，推倒一時(shí)”意義上的全新舶來(lái)。

　　晚清以降，傳統(tǒng)被全盤(pán)顛覆，但全面學(xué)習(xí)西方制度并不因此變得容易。20世紀(jì)初的近30年公法運(yùn)動(dòng)，是成文法意義上國(guó)人就現(xiàn)代政府管理模式轉(zhuǎn)型作出的努力，在現(xiàn)代化道路上，由于當(dāng)時(shí)波詭云譎的國(guó)際關(guān)系、歷史慣性的巨大、國(guó)內(nèi)社會(huì)狀況之復(fù)雜以及政治家素養(yǎng)難以避免的幼稚，該運(yùn)動(dòng)屢失時(shí)機(jī)、步態(tài)維艱，1928年以后這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)便“式微、式微”，直至1949年后暫時(shí)叫停。

　　50年代以來(lái)，中國(guó)繼承列寧否定公私法劃分的理論，步蘇俄后塵，將一切私法問(wèn)題公法化，一切社會(huì)問(wèn)題泛政治化，將紛繁復(fù)雜的社會(huì)閹割成一個(gè)列寧所謂的“郵局”流水線，個(gè)體的基本自由與權(quán)利在和平時(shí)期遭到了最嚴(yán)酷的侵害，其結(jié)合各社會(huì)歷史因素所帶來(lái)的種種災(zāi)難性后果，早讓人怵目驚心，余悸猶存。

　　1980年代，以民法為核心的私法理論研究與立法、司法實(shí)踐，在經(jīng)濟(jì)改革與社會(huì)轉(zhuǎn)型中起到了初步保障人權(quán)及相關(guān)秩序的基本作用。只是沒(méi)有公法奠基，私法不可能單騎突進(jìn)完成使命，因此公法性質(zhì)的立法早在80年代末就開(kāi)始暗渡陳倉(cāng)，如今則已下自成蹊、滿地繽紛了，否則，私法將蹈李陵覆轍，孤深大漠，后繼乏謀。

　　歷史與現(xiàn)實(shí)都發(fā)出警告，缺乏必要的制衡，公權(quán)力隨時(shí)可能變成《圣經(jīng)》中的深海怪物利維坦，吞噬人民基本權(quán)利，破壞穩(wěn)定與發(fā)展，即使善意行使公權(quán)力依然惡果難消！

　　五年來(lái)的改革進(jìn)一步深化，社會(huì)卻未及健康整合。

　　由于公法發(fā)育相對(duì)滯后，公權(quán)力制約不力、公共治理模式陳舊、資源配置不合理、利益分配不公也進(jìn)一步呈現(xiàn)、深化，權(quán)貴資本主義因此如魚(yú)得水，國(guó)有資產(chǎn)迅速流失，人民生活水準(zhǔn)日趨失衡，基本人權(quán)保障不力，社會(huì)公正嚴(yán)重闕如，尼采、舍勒所謂的小市民怨恨滋生蔓延——作為社會(huì)集體意識(shí)這無(wú)疑具有正當(dāng)性，社會(huì)穩(wěn)定面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。孫立平先生在其轉(zhuǎn)型社會(huì)學(xué)理論中將當(dāng)前中國(guó)社會(huì)稱(chēng)為斷裂社會(huì)，深刻揭示出其本質(zhì)：社會(huì)缺乏基本的公共倫理，高速轉(zhuǎn)型導(dǎo)致多時(shí)代遺留的社會(huì)觀念和社會(huì)矛盾糾結(jié)于同一時(shí)空以至難解。

　　人心思變，社會(huì)在尋找良方，公法問(wèn)題于是漸成焦點(diǎn)。雖說(shuō)作為專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的公法概念還“養(yǎng)在深宮人未識(shí)”——憲政、立法權(quán)、行政限權(quán)、司法獨(dú)立、違憲審查、中央與地方關(guān)系等重要公法概念更多現(xiàn)諸專(zhuān)家筆端，但具體化的公法問(wèn)題卻早被人“君子好逑，寤寐思服”：遷徙自由、拆遷、上訪、警察權(quán)、行政許可，還有人大代表職業(yè)化、政府信息公開(kāi)、公民言論自由、媒體輿論監(jiān)督、危機(jī)管理、司法公開(kāi)等一系列須完善公法才能理順的問(wèn)題，深入街談巷議，已然眾音深渾、遍傳神州。

　　去年以來(lái)一系列的立法成就更是表明了這一不可阻擋的趨勢(shì)，收容遣送制度的廢除，公民身份證制度的改革及其逐步落實(shí)，行政許可法的頒布、實(shí)施，金融制度的改革，媒體、出版業(yè)的改革，基層草根民主的逐步成熟，司法法的醞釀，審計(jì)制度的落實(shí)，不少地方的戶(hù)籍制度改革，部分地方政府取消農(nóng)業(yè)稅等等，這些雨點(diǎn)大雷聲小的穩(wěn)健變革背后，種種跡象進(jìn)一步表明公法運(yùn)動(dòng)已到了“至精無(wú)形、至大不可圍”（莊子）的壯闊境界。

　　亞里士多德曾說(shuō)雅典人是小麥和法律的發(fā)明者，他們雖用上小麥，卻沒(méi)有使用法律——良法之治在任何時(shí)空下均非易事。公法“大音希聲掃陰霾”已拉開(kāi)序幕，法治進(jìn)程的熱點(diǎn)正在轉(zhuǎn)向公法——是但不僅僅是晚清以來(lái)斷點(diǎn)續(xù)傳意義上的公法時(shí)代，但時(shí)艱恐怕也將接踵而至。

　　朝野上下不妨自問(wèn)：我們準(zhǔn)備好了嗎？

　　2004/11/5

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