韓大元：變革中的憲法理念與當代憲法學

　　非常高興到山東大學法學院跟我們的本科生、碩士生同學們一起談當代憲法理念與憲法學發(fā)展趨勢的問題。我聽說昨天周葉中老師給你們做了有關憲法革命的演講。我也看過周老師寫的這方面的文章，基本贊同對憲法理念與革命問題的論述，但并不贊成用憲法“改革”或憲法“革命”的表述。在我看來，憲法是革命以后的產(chǎn)物，同時又是防止革命的基本規(guī)則，如果憲法經(jīng)常處于革命或改革的過程之中，或成為實現(xiàn)改革的工具的話，整個社會的基本價值體系就會處于不確定狀態(tài)。當然，周老師談這個問題時，有具體的概念表述與內(nèi)涵，基本價值追求是在法治社會中確立憲法的權威這樣一個命題。今天我想講的是社會變革時期憲法理念與當代憲法學總體上呈現(xiàn)出的發(fā)展趨勢問題。在座的同學們中可能有憲法專業(yè)的同學，但也有很多其他專業(yè)的同學，我想在憲法學知識的專業(yè)性與大眾化之間的話語中說明我對上述問題的基本認識與思考。

　　大家都學過憲法，所謂的憲法學實際上就是一種研究憲法現(xiàn)象的科學的知識體系。這個知識體系，首先體現(xiàn)的是人們對憲法或憲政理想的追求、期待和它的夢想。我們學習了很多憲法學理論，其實憲法學價值雖然表現(xiàn)為一種學說，一種理論或模式，表現(xiàn)出知識的力量，但它的背后可能隱含著很多些價值和事實的問題，因此我們把憲法學定位于一種研究、分析憲法現(xiàn)象的知識體系，而且這種體系它不是一種社會的某一個階級或某一個政黨所選擇的而是一種社會主體依據(jù)理念所選擇的科學的知識體系。而這種科學知識體系就是一種中立的知識體系，它不能用這種理論為某一個特定階級或階層服務，它應該是面向社會的，滿足社會成員實現(xiàn)憲政的理想，因此所謂憲法學具有這樣一種科學性與中立性的性質，而且?guī)в幸欢ǖ谋Ｊ匦�，這種保守性并不是說憲法是封閉的體系的，而是說它是開放的體系，但它建立的知識體系應該保持它作為一個科學體系或知識體系應該具有的基本屬性。所以我在給學生講課時，首先講什么是憲法，其次講什么是憲法學，然后講憲法學到底給我們?nèi)祟悗�來什么，給我們即將走上社會的同學們的未來帶來什么。

　　我不知道山東大學的情況，我們?nèi)舜蠓▽W院過去有一種現(xiàn)象，研究生選擇專業(yè)時多數(shù)同學感興趣的專業(yè)是民商法、經(jīng)濟法，特別是國際經(jīng)濟法等，你看國際法占了很多優(yōu)勢，一是經(jīng)濟，二是法、三是國際，三個最時髦的詞匯加在一起形成人們羨慕的國際經(jīng)濟法。但是大家看到人大學生這幾年報考博士研究生、碩士研究生時這種觀念已經(jīng)發(fā)生了變化：選擇憲法或行政法專業(yè)的同學越來越多。有一次面試的時候，我問過一名同學：你為什么選擇這個憲法專業(yè)？你的學習成績不是全班前五名嗎？你必須說實話，是怕考不上呢還是確實認為這個憲法學對你有吸引力？他說，他認真地思考了，覺得憲法學可能是一門入門容易但是真正要深造或研究的話非常難的一門學科。因為學習和研究憲必須具有一種非常豐富的知識，憲法學要研究一個國家的最根本制度，最大的國體問題、政體問題等，同時也要研究最微觀的問題：人的尊嚴、人的價值、人的追求、人的隱私，沒有一個學科像它的研究領域一樣包含著這么廣泛的內(nèi)容。另外，這名同學還提到，他認為憲法學本質上是研究人的問題。我說，你這個認識是非常正確的，憲法學的出發(fā)點、它的歸屬點就是人，是研究人怎樣成為一個有體面的、有尊嚴地生活的學問，人們可以選擇各種不同的生活方式，你可以過沒有尊嚴的生活，但是在法治社會里你要過體面的生活，你必須按照憲法來安排你的生活，把憲法作為你的基本的生活方式，因此在這一點上，憲法學是一種人學、是一門探討或研究人的價值的學科。

　　另外，學過憲法學的同學可能都知道，憲法學是一門越學越覺得自己是無知的一種學科，你越深入的學習就越覺得自己的很多想法是很幼稚的，是很無知的。知道了這種無知以后，你在憲法學這樣的知識海洋里探究各種價值與事實，并在兩者的徘徊中逐步領會憲法價值。因此憲法學知識的海洋同時是你的一個價值海洋；
在這個知識海洋里你可以找到一個人的最基本的問題：人為什么生存？什么樣的生存狀態(tài)是富有價值的？所以我想談具體問題之前，討論分析憲法學的基本認識方法與態(tài)度問題。首先，有些人認為憲法學與政治學是一樣的，無非就是研究國家權力或政治需求，都是原則性的規(guī)則，我想這是對憲法學的誤解。他只看到過去憲法學的歷史發(fā)展過程中與政治世界渾然一體情況，沒有看到隨著法治的發(fā)展，憲法學從政治學中獨立出來，成為一門獨立的知識體系的現(xiàn)狀。我們談論憲法問題時，有一個觀念需要改變，應該從法的角度來談憲法問題、憲法學的問題，不要僅僅從政治或政治學的角度來談憲法學問題；
同樣的一個問題，政治學角度和憲法學的角度是不一樣的，有什么不同呢？憲法學談論憲法問題是從憲法是法這樣一個基本的命題出發(fā)的，我們談論的是法律問題。有些同學或有些新聞記者經(jīng)常講這樣一個提法，我不知道同學們是否同意，說“憲法也是法”，剛才王德志老師介紹說我是韓大元，如果說韓大元也是人，這個“也”字意味著什么呢，為什么不說“刑法也是法或民法也是法”，談到憲法時加個“也”字呢？這是因為對憲法的法律屬性缺乏認識，沒有把憲法問題當作一個法律問題，而是當作一個政治問題來看。

　　第二個命題我們的同學可能不太注意，我們一般講“憲法首先是法”，我覺得這個命題也不是很嚴謹?shù)�。憲法本質上就是法，所以所有的憲法問題都要從法的角度來思考，這樣回歸到憲法的一個本體問題和憲法的基本價值問題，所以我談憲法理念與當代憲法學的發(fā)展趨勢時，也要注意從法的角度分析問題，并把憲法與憲法學發(fā)展放在社會變革的基本背景中認識和考察。這里我首先對這個題目做一個解釋。憲法理念是指憲法從政治憲法---經(jīng)濟憲法---文化憲法發(fā)展為以文化相對主義為基本內(nèi)涵的價值綜合體，它如何成為人類共同的社會方式與規(guī)則，分析的基本背景是：在社會變革中憲法理念發(fā)生變化的原因與形式。題目中的“當代”，指的是20世紀90年代以后到現(xiàn)在為止在世界范圍內(nèi)發(fā)生過的或正在發(fā)生的一種憲法學知識領域里邊新的一些變化。這個發(fā)展中有些已經(jīng)是呈現(xiàn)出的一種趨勢，有些是正在變化過程中的一種趨勢。由于時間關系，我想重點介紹社會變革給憲法學發(fā)展帶來的新課題與發(fā)展趨勢，并在憲法學的發(fā)展趨勢中說明憲法理念的變化。

　　在談論這個憲法理念與當代憲法學的發(fā)展趨勢以前，我想首先向同學們介紹一下今年的一月份在智利首都圣地亞哥舉行的第六屆世界憲法大會上討論的一些問題。因為我們談論當代憲法學發(fā)展趨勢時，必須要考慮世界的憲法學家們目前思考哪些問題。世界憲法大會是世界憲法學會召開的國際性的學術討論會，每四年世界上最有名的憲法學家們聚集在一起討論、研究、探討世界共同面臨的憲法問題。第六屆憲法學大會討論的問題大概有12個方面的問題，它這個題目就是：“憲政：老概念新世界。”

　　憲政是個老概念，但它面對的是個新世界，在新的世界里邊，憲政怎樣既保持它原有的價值體系，并在一種新的國際環(huán)境下進一步發(fā)展、完善它的價值體系，他們討論的問題主要有：

　　第一個問題是憲政國家的基本標準是什么，什么叫憲政國家。我們談論很多憲政，那么到底什么是憲政國家呢？什么是憲法國家？什么是法治國家？有沒有一種人們所遵循的一個基本的標準。

　　第二個問題，他們談論了一下人權和私法的關系，就是私人的“私”，人權的效力在私法領域里到底發(fā)揮什么作用。

　　第三個討論的是在憲政框架里如何保護少數(shù)人的利益。我想這個問題也是我們中國憲法學者所關注的問題，大家在課堂里學了憲法是民主價值的體現(xiàn)，而現(xiàn)代民主從過去的多數(shù)人的利益的保護已經(jīng)逐步轉向如何在多數(shù)人的統(tǒng)治下，保護少數(shù)人的利益。憲政的一個關注點不能只停留在如何保護多數(shù)人而是應該轉向如何保護少數(shù)人。它的一個最大的制度創(chuàng)新和進展就是在世界范圍里如何建立和不斷完善憲法訴訟制度。大家知道憲法訴訟制度的本質就是：一是控制一種立法權；
第二是保護多數(shù)人統(tǒng)治下的少數(shù)人利益。大家知道法律是國會制定的，但是國會制定的法律是不是都是一種合憲、合理呢？當國會制定的法律缺乏理性的時候，我們用什么樣的制度來糾正它？在國會的這樣一個程序上，只要是半數(shù)以上的國會議員投票，不管你承認還是不承認，這個法律都順利通過了，就有了一種形式上的合法性，但是法律中的確存在一些非理性。由于黨派之間的關系，包括議員的利益的一種非理性的選擇，國會通過的法律中就包含著一些非理性，按照一般的法制形成程序我們很難糾正，怎么辦？就是建立憲法訴訟制度，對國會制定的法律如果你有異議，認為不合理，可以通過憲法訴訟提起你的救濟要求，由憲法法院或憲法委員會或者美國式的最高法院對國會制定的法律的理性做出判斷，判斷的尺度和標準是什么呢？就是把憲法作為一個尺度進行判斷。這就是說，法定的違憲審查機關對你提出的是否違憲的請求進行審查后，可以宣布：國會制定的法律是違憲的，那么就保護了少數(shù)人的利益。因此現(xiàn)在世界范圍里談論憲政概念的時候，實際上價值的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了變化，它不在關心或者不再過分的追求多數(shù)人利益怎么保護的問題，而是怎樣通過憲法這樣一種機制在憲法的關懷下，使每個人特別是少數(shù)人利益和它的尊嚴、它的一種理性的判斷得到維護。

　　第四個討論的問題就是社會和經(jīng)濟權利。世界憲法大會討論這個問題的背景就是，大家都知道的，我們現(xiàn)在的人間體系從自由權已經(jīng)逐步向社會權并重的方向發(fā)展，也就是說過去人類主要是在自由權世界里生活著。但是現(xiàn)在光靠自由權人還不能充分享有一個自由，它必須把這個權利的范圍擴大到社會權。我們一方面需要社會權，另一方面我們也需要付出一種代價，什么代價呢？社會權的發(fā)展實際上是你把這個“恐怖的國家”請進到你這個生活圈子里來，而國家權力始終是具有二重性的，既能保護你的社會經(jīng)濟權利，同時也可能給你的自由、尊嚴帶來一些侵害，所以怎樣在社會權領域中既享受國家給我?guī)�來的一些利益，同時也要嚴格控制國家權力對你的侵害；
因為自由權領域是絕對排斥國家的，不需要國家的干預，但是社會權領里特別是比如受教育權，勞動權，社會保障權等必須依靠國家的干預。如果沒有國家提供的幫助，那么你的權利就無法實現(xiàn)，國際社會的憲法學者們關注自由權和社會權之間怎樣尋求一個合理平衡的問題。

　　第五個討論就是憲法制定的國際環(huán)境的問題。大家知道，制憲權是一個國家建立憲法的一個基礎，任何一個國家的憲法都是通過制憲權來制定的，那么你的制憲權是不是具有最高的一種權威呢？在進入20世紀特別是90年代以后的國際社會里，一個國家行使的制憲權受到國際的環(huán)境的制約，表現(xiàn)出相對化趨勢，就是你制定什么樣的憲法不僅僅是主權國家自己的選擇，而是要充分考慮國際社會的一種國際環(huán)境的影響。包括憲政制度上最強調議會主權的英國，它也不得不為了國家的利益加入到歐共體，不得不接受歐共體的一些規(guī)則，它不得不接受歐洲人權法院做出的判決，就是說，它由自我的一種絕對主權表現(xiàn)為相對主權。還有一個討論的問題呢，后面我就不作說明啦，法治和移民的關系問題。憲法審查的一種多樣化的社會基礎的問題，就是為什么先考察它的多樣化呢？它有什么樣的社會基礎？不成文憲法的歷史地位問題？因為英國的學術界有人已經(jīng)提出制定成文憲法的問題，這個世界上真正具有不成文憲法的國家是不多的，像以色列和英國，這幾個國家，但英國從1998年制定《人權法案》以后，明顯已經(jīng)看出來它有一個向成文憲法方向發(fā)展趨勢。所以，我問過同學們，英國憲法的特點是什么？如果你說它是不成文憲法，這個答案是不準確的，英國憲法應該是成文憲法和不成文憲法的一種混合體，其中原有的不成文憲法因素占多數(shù)，是主要的地位，但現(xiàn)在這種狀況正在發(fā)生變化，所以在國際化背景下應對不成文憲法也作一個新的評價，等等。

　　通過這個第六屆世界憲法大會這個討論的情況來，我們可以看出這樣一個基本的一種發(fā)展趨勢：第一，憲法問題從一個國家的主權問題，逐漸成為一個國際社會的帶有國際性的問題；
第二，國際社會正在面臨著很多一些問題，都表現(xiàn)為或者說主要表現(xiàn)為憲法問題；
第三，世界各國的憲法理念或理論都發(fā)生了深刻變化。下邊我做幾點說明：

　　一．我覺得從總體上看，當代憲法理念與憲法學的發(fā)展趨勢首先表現(xiàn)在，憲法學在規(guī)范性和經(jīng)驗性的統(tǒng)一中，尋求學科的發(fā)展。憲法學大家都清楚憲法學規(guī)范性問題，它是一種價值的表述，它所探討的是憲法學應當是什么的問題，通過對各種不同的憲法現(xiàn)象的描述和解釋，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們要尋找一個理想的憲法世界和現(xiàn)實的憲法世界之間的一種價值的聯(lián)系，這就是我們通過憲法學的規(guī)范性而做出的一種判斷。而憲法學的經(jīng)驗性，經(jīng)驗性指的是什么呢？憲法的存在的事實狀況和評價標準。憲法在客觀上到底是以什么狀態(tài)來存在？它是一種什么事實的關系？我們應該怎么評價它？這就是憲法學的經(jīng)驗性問題，那么它的目的就是為了分析實際生活中存在的一種憲法真實的一種狀況。關于憲法學的規(guī)范性和經(jīng)驗性問題，有的同學聽起來可能不是很好理解。我想憲法學和其他學科的一個最大的區(qū)別就在于我們是在價值和事實的沖突和矛盾、理想和現(xiàn)實的沖突和矛盾、原則和實踐的沖突和矛盾當中發(fā)展憲法學的。所以，憲法學知識體系中，我們有時候看到的是一種經(jīng)驗性的東西，看到的是矛盾事實和矛盾狀態(tài)。如果你的認識只是停留在憲法學的這個經(jīng)驗性的層面上的話，那么你有可能盲目地認定某一種憲法事實的合理性，這樣一種現(xiàn)實中存在的一些制度和這種狀況是否是理性的，光靠現(xiàn)實的體驗是很難判斷的，所以我們需要把憲法現(xiàn)實中存在的問題提高到憲法的一種所謂的規(guī)范性層面進行分析，這個規(guī)范是怎么規(guī)定的？如果我們的認識只停留在規(guī)范的層面，停留在一種價值表示的話，那么你的價值的表示和實際的生活之間是有距離的，因此憲法學既不能停留在規(guī)范性的層面上，也不能僅僅停留在一種經(jīng)驗性的層面上，我想應該把規(guī)范性和現(xiàn)實性結合起來尋求憲法學知識體系的規(guī)則，這也是世界各國目前在發(fā)展憲法學當中普遍重視的問題。當然這里我要強調一個問題，我們應提倡憲法學的批判精神，只有在批判中才能發(fā)展憲法學獨立的學術品格，但批判應建立在客觀的事實與價值認定上。有一種觀點認為，中國憲法學只停留在文本的研究不研究一個現(xiàn)實的問題，我覺得這個判斷是不準確的，恰恰相反，我們現(xiàn)在最缺乏的就是對我們憲法文本的研究和分析技術與規(guī)則，缺乏對自己文本的切身體會是中國憲法學的缺陷之一。當我們對憲法文本或者憲法規(guī)范缺乏一個準確的、全面認識的情況下，我們看待我們的憲法的經(jīng)驗或者憲法的建構就是處于一種矛盾的狀態(tài)，看到的現(xiàn)實是對憲政缺乏一個信心，沒有憲政理想的現(xiàn)實世界。看到我們文本時，大家覺得寫得不錯的，你怎樣把這兩種價值判斷結合在一起？給憲法學一個合理的定位，使這種憲法學的知識，不僅僅表示一種知識，也不僅僅表示一種規(guī)范，而是把兩者結合起來。所以我們前面提到過：理想的憲法世界和現(xiàn)實的憲法世界始終是有距離的，包括西方發(fā)達國家在內(nèi)，我們也不能說它的憲法理想和現(xiàn)實是完全吻合的，實際上是有距離的，問題在于這種距離是否能夠客觀的規(guī)則縮小或給予有效的控制，或者把它保持在一個什么樣的程度上。從憲法學的發(fā)展來看，應該重視規(guī)范和經(jīng)驗、價值和事實的相互聯(lián)系與互換。

　　我這里舉個例子。最近大家看到這個美國有重要的一些憲法的判例，我不知道在座的同學們是否也關注這些判例。這兩年美國最高法院所做出的對美國社會產(chǎn)生重大影響這樣的憲法判例，有哪些判例呢？哪位同學說一下？美國最高法院這兩年所作的判決當中，對整個美國社會的價值觀或者整個社會產(chǎn)生影響的判例，我覺得至少有兩三個吧。其中很重要的一個就是美國密歇根大學法學院在錄取學生的時候對有色人種給予優(yōu)惠政策的規(guī)定。按照這個規(guī)定，如果申請人是黑人、拉丁人或印地安人，可以在原有成績的基礎上自動加20分。有兩名白人學生狀告學校的規(guī)定是對白人的歧視，違反了憲法中的平等保護條款。這個官司長達六年，2003年6月才做出判決。白人學生的主要理由是，這個規(guī)定是違反了美國憲法的平等原則，同樣的達到了分數(shù)，但為黑人專門給他留一個5%的比例，這個白人學生的分數(shù)也夠了，但是因為人家要考慮5%的黑人，他上不了這個大學，所以他提出這個訴訟，一直到了最高法院，最后是以5：4的微弱多數(shù)裁定，憲法中的平等保護條款并不禁止該校法學院在招生時有節(jié)制地考慮種族因素以達到教育多元化的目的。最高法院在本案中進一步解釋了現(xiàn)實狀態(tài)中實際存在的一個憲法的現(xiàn)實，什么現(xiàn)實呢？由于美國的歷史傳統(tǒng)影響，黑人和白人在享有教育資源的過程中，歷史上是不平等的，現(xiàn)實中也是不平等的，因此如果不從平等的角度給這些黑人一點憲法關懷的話，黑人很難在這個國家中獲得一個平等的教育權。當黑人和白人這種生存環(huán)境、歷史傳統(tǒng)沒有達到平等以前，國家應該通過憲法賦予這些特定的群體一定的照顧，這種照顧雖然是不平等的，最高法院的法官解釋為美國憲法所認可的合理的差距。美國總統(tǒng)是反對的，他認為在21世紀的美國不應該有這種不平等的現(xiàn)象，黑人和白人在考試面前應該平等，你要達到這個分數(shù)你就上，為什么照顧他呢？最高法院并沒有受到總統(tǒng)的影響，而是獨立地作了一個判斷，最后關鍵的一票是一個女法官投的。因為大家知道美國最高法院有九名法官，最后投票的一個人是支持還是反對是非常關鍵的。這名女法官到人大法學院做過講座，我見過一次。她當時講，她為什么當時投這樣的票，支持這個，就是因為她認為憲法是一種現(xiàn)代社會中的價值體系，但是現(xiàn)代的價值體系中，我們必須承認它的歷史和傳統(tǒng)的價值。當某一個群體或者某一個人種由于歷史和傳統(tǒng)的原因，他不可能享有某種利益的時候，憲法應該給他們一個能夠獲得一個體面生活的、有尊嚴的條件，這個條件就是美國憲法上所講的合理差別的問題。那么這個案件引起了很大的反響，但也有憲法學家進行了批評。我認為，最高法院的基本價值判斷是正確的。從這個判例當中我們可以看出現(xiàn)實中的一些憲法事實不一定都是一個憲法規(guī)范的問題，也就是說，不平等現(xiàn)象不一定都是違反平等權的。所以我們憲法學上就應嚴格區(qū)分平等和平等權、法律問題和憲法問題、合法性審查和合憲性的審查，你不能人為的把許多法律問題或合法性的問題，提到合憲性問題上來，不能把所有的不平等都歸結到違反了憲法的平等權，我想這是對我們憲法基本原理的一個誤解。

　　實際上，昨天可能周葉中老師也講過，現(xiàn)在憲法的確成了一個社會關注的熱點問題，很多的一些民眾也開始關注這個憲法，所以北京也出現(xiàn)了3月14號通過這個憲法修正案以后，3月17號一個拆遷戶拿著憲法，手里拿著憲法，抵抗違法拆遷的事件。當拆遷辦的工作人員來準備強制拆遷的時候，這位可愛的公民手里邊拿了憲法，家里橫幅上寫了：憲法規(guī)定：“私有財產(chǎn)不受侵犯�！辈疬w辦工作人員很害怕，因為這涉及到一個憲法問題啊，憲法可不能隨便碰啊，所以就趕緊回去，過了一個星期后還是拆啦，但是這期間拆遷公司和拆遷戶有一些協(xié)調。我們的民眾開始感到憲法的價值，不像過去那樣認為憲法只是高高在上的，離我們的生活很遠的規(guī)則。但是即使在這樣的情況下，包括在座的我們法律專業(yè)人士，我們的學者們努力把理性的憲法觀念和憲政觀念普及社會，不能把憲法問題庸俗化。不能這個片面的支持我們的老百姓什么問題都可以通過憲法來解決，憲法萬能的憲法是錯誤的，客觀上混淆了法律問題和憲法問題的界線。所以這幾年我們在中國發(fā)生的所謂一些平等權的問題，我想有些有的問題是典型的憲法問題，但是有些問題，雖然名義上是憲法問題，但本質上是法律問題，所以我們用憲法學來解決現(xiàn)實問題的時候，我想基本的理論引導就是：分析憲法現(xiàn)象，一定從規(guī)范和事實兩個角度來分析，不能只停留在事實層面上，如果停留在事實層面帶來的后果就是憲法法院的法官們無法審理每天都提起的憲法訴訟。我認為，德國的憲法法院是在違憲審查制度當中對保護人權效果最好的而且最有效的一個制度，但是憲法法院只有16名法官，因此它審理的案件就是通過合法性的審查仍然得不到全面充分地救濟或者窮盡法律救濟程序以后才能進入到合憲性的救濟程序。因此，任何把事實的判斷和規(guī)范的判斷結合在一起是我們應該關注的重要發(fā)展趨勢。

　　第二個發(fā)展趨勢是憲法理念的向價值一種演變。從過去的政治憲法到經(jīng)濟憲法到文化憲法，形成了一種綜合價值體系的憲法理念。所以我們現(xiàn)在談論憲法的時候，必須說明，憲法不僅僅是一個過去的一種政治憲法，僅僅調整政治權力的憲法，也是一種從文化角度分析憲法現(xiàn)象的一種文化憲法，這樣近代的憲法理念里包含著政治憲法、經(jīng)濟憲法和文化憲法這樣三種價值體系，是一種混合的價值體系，因此我們從憲法學角度分析憲法時既要看到它一種政治性的因素，同時也要看到一種憲法生存、發(fā)展、演變的一種經(jīng)濟的因素，同時更應該關注的是文化對憲法的影響，但是不能把這個影響片面地加以擴大。比如，對我們國家憲法中經(jīng)濟的條款、經(jīng)濟制度的規(guī)定有些學者提出批評，認為憲法中與經(jīng)濟有關的條文太多了，所以就引起了憲法的修改頻率高，但從另外一個角度說，現(xiàn)代很多國家的憲法中非常注意用憲法來調整經(jīng)濟生活。來山東以前我到對外經(jīng)貿(mào)大學講了一次憲法，我專門給他們講了一下國際經(jīng)濟法和憲法的關系，而且我給他們介紹了很有意義的一本書。我不知道在座的有沒有學習國際經(jīng)濟法的同學，也許學習國際經(jīng)濟法的同學不一定來聽這個憲法講座。其實你要注意的話，進入90年代后的國際經(jīng)濟法領域里最有影響力的而且最有吸引力的一種理論就是國際經(jīng)濟法的憲法功能問題。有一本書，這是比德斯曼寫的《國際經(jīng)濟法的憲法功能與憲法問題》，這本書就從憲法的角度分析了國際貿(mào)易、國際經(jīng)濟理念、它的價值和它的功能，一個在西方世界有影響力的這樣一本書。我介紹這樣一本書的主要原因是比德斯曼這位教授原來是研究憲法學的，他自己有一個介紹，他原來是講授憲法的，大概講授了20多年，然后他從憲法學的領域跨入到對外貿(mào)易，他對對外貿(mào)易的基本規(guī)則的解釋基本上按照憲法思維與理論。所以學者們認為，他是最早把這個憲法的思維引入到國際經(jīng)濟法領域的一個學者。這本書有中文版，就是高教出版社出的，今年6月份出的，《國際經(jīng)濟法的憲法功能與憲法問題》，比德斯曼寫的，大家有興趣可以看一下。所以那天到對外經(jīng)貿(mào)大學講憲法時，有的同學提出，憲法到底跟我有什么關系？我就拿了這本書問他們：你們看過這本書嗎？他們說不知道有這本書。我說這樣有名的書，你們?yōu)楹尾豢�？講了部分書的內(nèi)容后我問他們有什么感想？他們說過去把國際貿(mào)易和國際經(jīng)濟法只理解為經(jīng)濟價值的一種體現(xiàn)，但是看了這本書以后，他們覺得現(xiàn)代的國際貿(mào)易或國際經(jīng)濟法中實際上貫穿著一種價值就是一個憲政的基本價值。為什么發(fā)展經(jīng)濟？國際社會應當確立什么樣的國際秩序？應該都回歸到憲法的價值，這是為了人的生活、人的幸福生活提供更好的條件，這就是國際貿(mào)易的一個基本的價值定位。所以在座的同學不管你學什么專業(yè)，我想也應該從這樣一個角度來思考問題，那么，憲法理念這種綜合化的趨勢實際上給我們帶來了一些新課題，什么課題？就是你們所研究的憲法現(xiàn)象的一種綜合性課題。

　　前面我談到，憲法學是入門容易深入難的學科。入門很容易，看看這個憲法條文很容易，都學過，國體、政體，但是你真正從憲法的角度來解釋某一個問題，比如，我舉個例子。我們這個憲法文本中出現(xiàn)了60多次法律這個詞，它的含義是不是一樣？什么時候它表現(xiàn)為所謂形式意義上的法律？什么時候表現(xiàn)為一種實質意義上的法律？比如，我們憲法規(guī)定了結社自由，我們沒有結社法，但是我們有一個《社會團體登記管理條例》。我們憲法有出版自由，但是我們沒有出版法，國務院有一個《出版管理條例》，那么國務院的這種條例它有沒有合法性、有沒有合憲性？國務院能不能越過法律直接依據(jù)憲法制定某些所謂的行政法規(guī)？在我看來，按照憲法規(guī)定，國務院只能依照法律來規(guī)定它的行政法規(guī)，它絕無可能或者說沒有嚴格授權的情況下，它不能越過法律來制定所謂的行政法規(guī)。因此我們現(xiàn)在的許多行政法規(guī)是缺乏合憲性基礎的。因此，從這樣一個角度來分析，那么我們看到，憲法文本里面的許多問題都需要解釋的。國外的一個學者，專門對本國憲法文本中的法律寫了一篇博士論文，他詳細地分析了一下每個條文中的法律和法到底是一個什么樣的含義，如果你沒有一種嚴格地解釋和界限的話，那么法律就會發(fā)生一個像我們剛才講過的這樣一個混亂的局面。憲法是自己不能說話的，它只有條文，怎么說話呢？就是通過解釋來說話。所以，在一個國家如果沒有一個非常發(fā)達的憲法解釋體制，憲法就可能成為一個啞巴的憲法或者沒有牙齒的老虎這樣一個憲法。所以憲法的生命某種意義上就是它的經(jīng)驗，而經(jīng)驗的積累就是一個不斷的把解釋注入一個新的一種活力。在這一點上，我想我國目前的憲法制度之所以存在很多問題，我個人覺得很大程度上是因為我們沒有很好的發(fā)揮憲法解釋的作用，過分依賴于憲法的修改，使我們憲法的修憲頻率過高，憲法處于不穩(wěn)定狀態(tài)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　影響了民眾對憲法的信任，甚至影響了整個國家政權的一種運行。

　　我和我們學習民法的同學講了，我說憲法和民法有什么關系？為什么學習民法的同學必須要學好憲法？嗯，有一位學者提出來，說憲法是國家的根本法，民法是社會的根本法，就是社會中最高法律效力的是民法，國家生活中最高的法律是憲法。我說，憲法既是國家中最根本的法，同時也是社會的最高法。民法的原理，特別是契約的自由，它的價值受到憲法約束。所以我們學習民法，特別是學習契約自由的時候，你的這種知識體系里必須有一個基本理論的判斷：我這種契約自由的價值絕對不是一個絕對性的價值，它一個相對性的價值，而這種相對性就來自于憲法對你的約束。在這一點上我是主張我們國家應當有條件地把基本權利的效力擴大到這個私法領域里。當然，我們要堅持憲法本身是一種公共權力，憲法是針對公權力的，絕對不會對著老百姓的，但是由于一個國家的體制中的制度和運行中的問題，當公民的基本權利受到侵害的時候，必須考慮這種侵害里來自于公共權力、也有可能是其它的一種混和體，有些主體形式上是一種所謂私法或所謂的民間主體，但本質上是行使國家權力，如果你不用憲法來抵制，公民的基本權利就得不到有效的保護的。在這一點上，我們不能僅僅考慮西方的這樣一個理論；
西方世界它是嚴格的限制憲法對私法領域的控制，但是在我們國家，我覺得，某種意義上我們有條件的使用對公民基本權利的保護是有意義的。比如，最高法院曾經(jīng)做了一個司法解釋，大家都知道的，私營企業(yè)里的工人跟雇主簽訂合同的時候，契約里寫：工傷不負責任。就是，你在我私營企業(yè)里工作，如果你工傷的話，那么我可以不負責任的。如果你同意這個條件，你可以到我企業(yè)里工作；
如果你不同意你就到別的地方去，因為我這兒不是國有企業(yè)也不是集體企業(yè)。那么有一個case就是這樣的：一個工人簽合同，但是進去以后，在工作的時候，右手胳膊就斷啦，斷了以后家屬去找雇主，說：你看勞動時工傷的胳膊斷啦，應該承擔賠償責任吧。人家就拿出了這個簽訂的契約、合同，說寫的很明確：工傷不負責任，該企業(yè)概不負責，那么私營企業(yè)里這個合同條款是否符合憲法法律。最高法院有個司法解釋，這就是87年的司法解釋，非常好的司法解釋。保護勞動者的安全，這是憲法的一種規(guī)定，也是勞動者應該享有的基本權利。不管勞動者在國有企業(yè)工作，還是在集體企業(yè)里工作或者是在私營企業(yè)里工作，他作為基本權利主體的地位都是一樣的。因此，你不能說，我在私營企業(yè)里工作時發(fā)生工傷你不負責，這是違反我們的憲法，違反法律規(guī)定的。所以，根據(jù)司法解釋，這個問題就解決了，宣布契約的內(nèi)容是無效的。

　　大家可能都記著德國憲法法院的判決中最有名的一個判決就是獨身條款。一個私立醫(yī)院雇用護士的時候，它當時有個規(guī)定：護士到醫(yī)院工作以后，如果你要結婚的話，你自己必須要提出辭職；
如果你自己不提出辭職，醫(yī)院方有權依照這個契約解雇你。有一女護士就簽了這個協(xié)議，當了一年后談戀愛要準備結婚。醫(yī)院說，根據(jù)這個合同你要提出辭職，護士說我為什么要辭職啊，聯(lián)邦憲法保護我的權利，為什么男的結婚不提出辭職，而女的結婚就要提出辭職呢？這個醫(yī)院最后還是依據(jù)合同解雇了她。這個案件最后到了聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院在判詞里用了憲法六個方面的原理判定，私立醫(yī)院的合同是無效的。盡管它是一種雙方合意、私人自治這樣的一個原則下簽訂的合同，但是如果這種合同違反聯(lián)邦憲法的最高價值體系，也應該是無效的。首先它違反了男女平等的憲法原則。其次，限制了人們選擇職業(yè)的自由。我想到你這個醫(yī)院去工作，你有這個不合理的規(guī)定，所以我不能選擇你，這是限制了我選擇職業(yè)的自由。第三，什么原理呢？基本權利的效力對私人活動也有效。就私立的醫(yī)院和私人之間簽訂的合同如果違背了憲法的基本精神，那么憲法的人權效力也要適用于私人領域。第四，它違背了德國憲法的第一條，人的尊嚴的一些基本的原理，為什么呢？結婚是人的一種生活方式，是人的一種自由的選擇。，只要符合國家法律規(guī)定，你想什么時候結婚就可以結婚。因為這樣一種外在的壓力下使人選擇結婚這種幸福的時候，她不能做出一種自由的選擇，就是違背了人的尊嚴保護的一種原則。法學院課堂里經(jīng)�？吹綄W生們討論這個case里存在的憲法基本原理。那么我們現(xiàn)在有沒有這樣的基本情況呢？每年我們學生畢業(yè)的時候，就遇到很多憲法問題，有一位女生到一家上海企業(yè)工作，那家企業(yè)讓她簽一份合同，合同規(guī)定，三年之內(nèi)不準懷孕，就讓她簽這個合同，就等于三年之內(nèi)不能懷孕。企業(yè)算了一筆帳，因為它算了一下，第一年去熟悉工作，第二年結婚懷孕，懷孕以后按國家法律規(guī)定就讓她休息吧，這樣對公司經(jīng)濟利益不利，所以讓你簽這個合同。這個合同要不要簽，類似這樣的問題在我們國家為什么得不到有效解決呢？就是因為我們對基本權利，對這個領域里邊的效力還缺乏一個制度性的一個保障。其他的什么性別歧視，身高歧視等都與這個問題有關聯(lián)。比如最近我談過男女不同退休年齡是否與平等權原則相一致的問題。我不知道同學們想過沒有這個問題。英國政府今年的7月份正式宣布從明年的6月1號開始，在英國所有的一種職業(yè)、職位當中，全部取消這種退休制度，它認為這是英國作為一個憲政母國的最后的不平等問題的解決，是一個重大意義的價值選擇。在美國，大家知道，實際上是沒有退休制度的，因為美國的最高法院大法官作了一個憲法判決，認為在美國可能構成不平等的或者我們說的歧視的有三種情況：一個是年齡，一個是性別，一個是膚色。以三種原因作為一個理由實施的不平等，就構成了美國憲法上的不平等。因為年齡是人不能改變的，性別是不能改變的，你再有錢膚色也是不能改變的，黑人不能變成白人，白人不能變成黑人，這是不能變的。因為它的一個基本的憲法依據(jù)就是當一個人付出了多大的代價仍然不能改變的某一個事實作為依據(jù)，而實施的不平等就是歧視。這種不平等是不屬于憲法上的合理差距，它構成一個不平等。盡管我們國家存在變性人，男的能變成女的，現(xiàn)在有一個問題啊。有一個變性人手術做得很成功，變得很漂亮，然后到派出所去，說改一下戶口。把戶籍上的女性改成男性，派出所的民警啊堅決不干，說你出生的時候就是女的，或者是男的，你現(xiàn)在變成了女的或者變成了男的，但戶籍是不能改的。所以人家起訴嗎，起訴以后不知道結果是怎么樣的。你看選美比賽，大家都看到了有些選美比賽，有一個女青年整容以后看起來很漂亮，我在網(wǎng)上看的。（同學們笑）那么她能不能參加比賽呢？人家說我們只要自然美，不是一種人造的，所以不讓參加，她認為違反了憲法的平等原則，是吧？這是不平等的待遇，為什么不讓我參加呢？這些問題有些可能是與憲法有關的，有些并不是一個憲法問題。在美國，也有類似這樣的問題，我想，它不一定規(guī)定為一個憲法問題。我講的第二個發(fā)展趨勢，就是憲法理念的變化，是一種綜合性的、混合的一種憲法理念，應該從綜合的角度來判斷憲法問題。

　　第三個發(fā)展趨勢就是憲法學研究領域的拓展與體系的規(guī)范化。隨著社會的發(fā)展，憲法學調整領域或者研究領域越來越擴大，而這種擴大是以規(guī)范為前提的，就是憲法學的知識，它的研究領域呈現(xiàn)出日益一種規(guī)范化的趨勢。這種規(guī)范化表現(xiàn)為：憲法學有自己的一個嚴格的邏輯體系；
憲法學有一個自己特有的話語系統(tǒng)；
第三，有一個專業(yè)表述的載體，憲法學這種專業(yè)有自己的表述方式。最后是，憲法學有一種科學的范疇和基本規(guī)則。我們反思中國憲法學，我發(fā)現(xiàn)有一個現(xiàn)象不知道大家是否關注過，因為大家都關心憲法，因為今年正是54憲法頒布50周年，很多社會問題都成了一個憲法問題。但冷靜地思考的話，我們會不會發(fā)現(xiàn)憲法問題過于大眾化的現(xiàn)象，某種意義上，是不是影響了憲法學作為一種專業(yè)的知識體系的功能。當某一個學科成為一種完全大眾化的、每個人都可以談論的知識的時候，那么這個學科的專業(yè)性要受到影響。所以為什么國際社會都強調憲法學的規(guī)范化呢，就是因為大眾化和專業(yè)化之間的平衡影響憲法學的整體發(fā)展，必須是在憲法學知識專業(yè)化的前提下才能實現(xiàn)一個平衡，如果過分大眾化的話它會影響其自身發(fā)展。那么我們現(xiàn)在就發(fā)現(xiàn)憲法學家的數(shù)量突然多了起來，以前憲法學發(fā)展最困難的時候，大家都不愿意研究憲法。因為憲法又沒錢，談的又是敏感的問題，學生們選專業(yè)一般不愿意選憲法。但現(xiàn)在行情變啦（同學笑），憲法開始成為一個顯學啦。最關注的熱點問題、最容易出名的這些學科，只要你占了某一個憲法問題，通過記者發(fā)表某一個意見，媒體一宣傳，你就馬上成為名人啦（同學們笑），這一方面是個好事情，但另一方面從專業(yè)的角度來分析，是不是憲法學是人人都可以談的學科，如果你不掌握這個學科基本的范疇，不確立這個學科基本的思考方式，那么你怎么能談論憲法問題呢？所以其他的國家也有這樣的問題，比如前一段我去法國訪問。法國是一個憲政也很發(fā)達的國家，但他們的學者們也有擔心的問題。也存在憲法問題泛化，過于使用主義化，過于庸俗化的現(xiàn)象。本來憲法的判斷是一個非常一個嚴肅的話題，但是現(xiàn)在呢，他們覺得好像這個憲法問題與法律問題沒什么區(qū)別，把法律問題說成是一個憲法問題。提起一個憲法委員會的訴訟案件中，有些不是一個憲法問題，所以他們也覺得，憲法學應該建立自己的規(guī)范體系，就是你要談論憲法問題，必須用憲法的語言來談論憲法問題，這樣才能建立憲法學知識體系的基本規(guī)則。比如，我們談論民法問題，你必須掌握民法的基本的范疇、基本的規(guī)則，不知道債權是什么，你不能隨便談論民法問題，但是我發(fā)現(xiàn)很多人都可以很自由地、非常有熱情地談論憲法問題。憲法學的隊伍馬上就擴大了很多，但為什么這么短的時間里，我們的學科隊伍就一下子擴大了這么大是一個令人擔心的事情。所以在中國，有些問題成為熱點的時候，你必須要冷靜，熱的東西有時候是會帶來一些負面后果的，所以我想我們目前憲法學領域里邊還是應該強調一些規(guī)范化的問題。這是符合國際憲法學研究的趨勢和方向。

　　第四個當代憲法學發(fā)展趨勢是憲法學功能的多樣化。憲法學功能的多樣化，主要表現(xiàn)在：憲法學應進一步提高調整社會生活的能力。當一個國家出現(xiàn)了某一個社會問題或憲法問題的時候，憲法學能夠給予合理的解釋，給予提供一些理論的依據(jù)。第二個呢，科學技術的發(fā)展對憲法學功能的多樣化提供了一個合理的基礎，就是說憲法學功能的多樣化很大程度上受到科學技術發(fā)展的影響�？茖W技術對整個社會的發(fā)展都產(chǎn)生影響，但是，具體影響的方式是不一樣的�，F(xiàn)代或當代社會的發(fā)展中我們可以發(fā)現(xiàn)或者可以感受到科技的這種附加值越來越提高，很多問題都跟科技發(fā)展有關。那么面對科技的發(fā)展憲法學基本的態(tài)度或者它的基本的立場應該是對科技發(fā)展的積極的功能給予保護，對科技對人類帶來的一些負面的影響，積極采取限制性措施，減少科技給人類生活帶來的負面影響，為什么這么講呢？當一般的社會成員們?yōu)榭萍及l(fā)展歡呼的時候，我們的憲法學家們應該要處于一種苦惱，為什么？科技給我們的憲法帶來了很多很多的難題，也就是人類享受科技發(fā)展的一種利益的同時，你必須要付出一個代價，科技會損害憲法的基本的價值。比如，從憲法上我們允許不允許克隆技術，人能不能克隆出來？如果人克隆，那么憲法的權利、以憲法為核心建立的整個的社會的價值體系、社會的倫理關系會不會受到破壞？甚至它會改變憲法上的人的定義，它是一個無性繁殖啊，我們的憲法學幾百年來都是以一個有性繁殖作為一個基本的邏輯的判斷的，那么克隆人來到了我們中間，他會給我們的憲法帶來什么樣的影響？所以為什么很多國家包括美國等國都反對克隆人呢，就是因為基于憲法的這樣一個倫理和道德。

　　器官移植現(xiàn)在也是比較普遍的，我們前兩天在北京我們就討論一個問題，死刑犯的器官能不能移植？我不知道在座的同學有沒有研究過這個問題呀？有的說反正明天就判死刑，那么我今天能不能進行器官移植？也許死刑犯也愿意啊，明天被執(zhí)行死刑，我把好的器官都給你，一個是為這個家里解決一些經(jīng)濟困難的問題，那不是免費的嘛。第二，他可以作為一個對社會的一種懺悔或者這種對家屬的一種懺悔的角度，愿意移植器官。但是從憲法和法律上，死刑犯能不能器官移植？如果從一般法律的層面，只要他愿意的話，就可以嘛。因為現(xiàn)在等待這個器官的人很多啊，過去我們都說死刑結束以后，當場法官宣布死了，那么醫(yī)院的車把他運到醫(yī)院里邊來，這是習慣做法。但它畢竟是死人的，死了10分鐘或20分鐘后，進行器官移植，其成功率是不高的，活人的器官的成功率比較更，(點擊此處閱讀下一頁)

　　所以有些醫(yī)院就打這個主意：跟犯人聯(lián)系，討論器官移植的問題，說你即將離開這個世界以前，為社會做貢獻的很重要的方式就是把你的器官拿出來，給等待器官的這些兒童、這些家人、還有其他的一些患者。那么有些死刑犯也許是良心的發(fā)現(xiàn)，他也同意了。那么這樣問題的判斷如果納入到我們的憲法世界，答案是非常明確的：不能允許，為什么？為什么呢？國際社會的基本的理念就是死刑犯面對死亡的時候，他是恐懼的，在恐懼的環(huán)境中，他所做出的任何一個選擇都不是一種自由的選擇：第二，這也涉及到刑法上國家刑罰權的問題。假如我們舉極端的事例，把好的器官都拿出來后，槍斃的這個人到底是一個什么樣的人？（同學們笑）那么國際社會曾討論這個問題。因為這個臺灣呢，有名死刑犯接受了這個器官移植，國際社會的人權組織給予嚴歷的譴責，說它是一個反人權的。死刑犯在死刑以前也要享受像人一樣的基本的尊嚴，所以給他吃好的，非常尊重他，那么他有什么要求盡可能的給予滿足，我們能不能這個時候提出來你是否接受這個移植？

　　我們也談論過這樣一個事例，就是有一名死刑犯，執(zhí)行過程中，第一槍沒打死，然后補第二槍、第三槍。從憲法角度我們和刑法學者們討論了一個問題，就是說到底是第一槍以后這個國家行為結束了呢，還是可以一直打到死為止？因為曾發(fā)生了一個案例，一個很真實的案例，就是一個人在刑場上被執(zhí)行后，然后通知家屬把這個尸體領走，而家屬領走以后，準備第二天舉行葬禮啊，唉，晚上本以為已死的人活過來了（同學們笑）。家屬把他藏在一個地庫里。大概是過一個多月時間，鄰居就發(fā)現(xiàn)他們家的人每天把吃的東西送到一個地庫里面，他就覺得很奇怪，然后他就告到這個居委會，然后居委會就向派出所舉報，最后被抓。警察發(fā)現(xiàn)，一個月以前判死刑的人還活著呢。他當時大概昏過去了，沒有仔細地檢查，面對這個問題，憲法學者和刑法學者思考方式有些不同。有的刑法學者認為，國家刑罰權仍然有效，應該槍斃去（同學們笑）。但是，憲法學者的思考的問題就是，因為它是始終把人的尊嚴、人的生命作為一個憲法學研究的一個歷史使命。國家的刑罰權要有權威，第一槍沒打死，我可以補第二槍，一月以后發(fā)現(xiàn)你活了，那么你仍是一個死刑犯，我抓過來再執(zhí)行死刑。當作出這種價值判斷的時候，我們這個社會、我們的國家、我們的刑罰權，到底有多少一種人文的價值？從憲法的角度分析，國家這樣的行為是否也要受到限制？你第一槍沒打死，你這個行為是不是結束啦？或者說，一個月以后發(fā)現(xiàn)的死刑犯是否一定要再槍斃？能不能對他的一種生命給予一種符合人性的一種關懷？采取另外一種方式？槍斃是最簡單的方式，有沒有其他的一種方式對這個生命給予一定的關懷？但這個方面，意見的爭論就很大，我為什么談這個問題呢？就說科技發(fā)展給我們帶來一些好處，比如器官移植很容易，但是現(xiàn)在器官移植里邊存在著很多憲法問題，比如死刑犯就是一個問題。

　　另外，科技也帶來了其他一些問題，比如隱私權怎么保護的問題。我和我的學生們經(jīng)常討論科學技術與隱私權保護問題。也有一些同學反對我的意見。比如現(xiàn)在第三者問題比較嚴重，獲取證據(jù)比較難。所以有一個案件是，妻子懷疑丈夫有外遇，覺得有問題，為了拿到證據(jù)，對丈夫說，我要出差去了，到很遠的地方去，大概得要半個月才回來，丈夫就很高興。但沒過兩天，妻子回家，拿到了“確實的證據(jù)”，原來所謂出差以前，妻子在臥室里安裝非常小的真空的攝像頭，把丈夫和第三者的“活動”照下來。認為拿到了確鑿的證據(jù)，并提供給法庭。現(xiàn)在問題就出現(xiàn)了，你這個證據(jù)能不能采信？從民法的角度看，這個證據(jù)有沒有合法性呢？法官能不能采信呢？如果證據(jù)有效，就可以證明你有第三者，所以財產(chǎn)的分割也好，離婚也好，這個時候主要保護女方的利益，那么她這個獲取證據(jù)的手段是不是合法呢？非法收集的證據(jù)即使是符合事實的證據(jù)，但是我們能不能認可它的效力？從憲法學的角度來看，需要認真研究和論證的。我認為，雖然是夫妻，但在住宅里，各自是獨立的基本權利主體，你的憲法權利只能受到國家法律規(guī)定的特定機關通過特定程序才能限制的。夫妻之間關系再好，妻子不能限制丈夫的基本權利的，丈夫也不能限制妻子的基本權利，那么你有沒有權利把攝像頭裝在你的屋子里面？這樣的一種所謂的一種證據(jù)的收集，在我們國家的法律規(guī)定里只有特定的機關通過特定的程序才能做的，因此毫無疑問，她這個獲取證據(jù)的手段是非法的。既然非法，那么能采信她提供的這個證據(jù)嗎？公安部有一個公安機關辦理行政案件的規(guī)定里明確規(guī)定：非法取得的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)。非常明確，就是通過刑訊逼供他說的是真話，案件也破了，但是這個證據(jù)不能作為定案依據(jù)，因為取得證據(jù)的方式是違法的，違法的證據(jù)不能成為合法地做出判斷的依據(jù)。憲法學的邏輯思考和民法的邏輯思考是不同的，民法學者可能想保護一下第三者，所以討論時有個民法學者問我,“不采取這種方式,要采用什么方式才能取得證據(jù)？”的確，憲法不是萬能的,不可能解決所有的權利問題，但憲法作為社會共同體的最高規(guī)則，它提供了保護人權的基本價值目標與標準。在這類案件中，的確不好掌握證據(jù)，但能不能犧牲憲法上基本權利的價值，來獲取證據(jù)合法性價值呢？我覺得應堅持憲法價值的統(tǒng)一性原則。人類可以采用其他方式，但不能采取損害人的尊嚴的方式，我是主張非法取得的證據(jù)是不能成立的,法官不能采納，大家也可以討論一下。

　　在進入21世紀后，很多問題是科技發(fā)展帶給我們的。比如，北京市場里，出現(xiàn)了所謂新的“科技成果”，高科技的手機,花500元可以在手機中安裝一種信息系統(tǒng),可以監(jiān)聽其他人通話。我想監(jiān)聽你的電話，把你的電話號碼輸入到手機里，我可以隨時打開，開了以后你打的所有電話我都可以聽，人家起名為“監(jiān)聽王”，技術非常發(fā)達�？茖W技術發(fā)達，對我們有好處，但給我們隱私權等基本權利的保護帶來很大的損害，非�？膳�。我們現(xiàn)在強調政府的信息化，但不要忘了，政府一方面給我們的生活帶來好處，但你把你的所有信息交由政府管理后，也遇到一些問題。政府掌握了我們大量的信息，信息掌握在政府手中，如果不正當使用，你的隱私權就會受到侵犯。

　　今年司法考試有一個題，不定項選擇題：縣法院辦理案件的時候要求移動電話公司提供某一個用戶的電話清單，就問下列幾種表述哪個正確：一是法院有權利；
二是法院沒有權利要求移動電話公司提供電話清單；
三是移動用戶的電話清單是在憲法保護的通訊自由的范圍里。這個題的核心是我們憲法上沒有規(guī)定法院可以查詢公民的通訊自由，只有公安機關、檢察機關和國家安全機關為了國家安全或追查刑事犯罪的需要，可以對公民的通訊自由做出限制。憲法為什么沒有把法院作為主體呢？有的人說憲法規(guī)定不嚴謹，應該是人民法院和公安機關可以在必要時對公民的通訊自由做出限制。我說你不懂憲法，因為通訊自由就是作為公民抵制公權力侵害的權利，所以只規(guī)定公安機關和檢察機關，因為它是追查刑事犯罪的，是維護國家安全，有這樣重大國家利益的時候，你可以限制我的自由，其他的機關沒有權利限制你的自由，所以法院是沒權利向移動電話公司要電話清單的。在座的90%以上的同學都有手機，移動電話公司的信息系統(tǒng)里記載所有你的通話記錄，因為成立移動公司必須有這個設備。但移動電話公司不能擅自查詢這個電話，只有公安機關和安全機關為了國家利益的需要才可以查詢。但現(xiàn)在發(fā)生的案件就是這樣，為了在第三者案件中找證據(jù)，妻子為了查丈夫打電話的記錄，通過一些移動公司的朋友查詢。信息系統(tǒng)給我們生活帶來了很多方便，但使我們隱私權的空間越來越小，所以有些人擔心科學技術發(fā)達以后，我們的隱私權利變得越來越小。面對科技發(fā)展，憲法學的必須有一個應對的措施，否則憲法的人權保障功能就會遇到障礙。

　　第五個發(fā)展趨勢是憲法學研究方法的多樣化與綜合化問題，這是世界各國憲法學發(fā)展中非常明顯的趨勢。憲法學研究方法的綜合性主要由這樣的因素所決定：一是各國面臨的憲法現(xiàn)象本身就是綜合的；
二是對于綜合的憲法現(xiàn)象必須運用綜合的研究方法才能解釋和分析，同時它需要運用綜合的憲法知識。憲法學是一門科學，它首先表現(xiàn)為一種價值目標，不是工具。有些人習慣于說，“搞憲法”這樣說法是非常不嚴肅的，人家說毛主席在54年憲法制定的時候也說過“搞憲法就是搞科學”，所以現(xiàn)在經(jīng)常用這個“搞”字�！案恪边@個字的涵義是貶義詞，把這個貶義詞放在憲法上，很容易把憲法當作一種工具，沒有把憲法當成一種追求的價值目標、一種目的。這方面我們的教訓是深刻的，54年憲法那么好的憲法為什么沒有得到實施，就是我們的領導人包括執(zhí)政黨，一開始重視憲法，后來覺得政局比較穩(wěn)定了，過渡時期的任務完成，就覺得沒有必要再實施憲法，就不要憲法了，所以只是短短地實施了3年，我們的憲法觀念中有一種工具主義憲法觀。你到國外去，外國人非常羨慕學憲法的學生，他們覺得這么多法學學科中最難的研究的是憲法。你分析某一個憲法的案例，如果你沒有非常豐富的知識，沒有嚴格的訓練，你很難分析出一個案例。我不是說民法、刑法不重要，也是很重要的，但大家是否發(fā)現(xiàn)，從思維的方式上，民法的案例、刑法的案例和憲法的案例的分析方法是不一樣的。民法的案例和刑法的案例在特定的場景下對特定的事實和規(guī)范有一種特定的認識，相對來說我們運用的知識還是有一定局限性的。而憲法的案例都是不特定的事實情況，怎樣在事實和價值當中，運用你的才智發(fā)現(xiàn)案例背后的原理，我想很難，所以案例分析中最難的是憲法案例。比如上學期期末考試我給研究生出題，讓他從憲法學的角度分析乙肝歧視案件憲法原理，為什么乙肝歧視是一個憲法問題，要分析清楚是很難的。所以從思維方式上明顯表現(xiàn)出一種綜合性，就是說你分析憲法問題，你必須建立一種多元的綜合的研究思路，保持一種寬容的心態(tài)，才能發(fā)現(xiàn)案例中的憲法問題，所以我覺得寬容是學習憲法學生的一個基本品格�？梢赃@么說，我們憲法學的老師在家里都表現(xiàn)出寬容和理解，一般不會出現(xiàn)夫妻吵架的現(xiàn)象，因為我們是研究憲法的學者，這種寬容的憲政精神要求我們對人、對事寬容，甚至可以寬容你的敵人。所以我們的研究生、博士生同學，你要是進入憲法學世界里去研究，去思考，你的心態(tài)也會變寬容的，這樣一種寬容心態(tài)，對于你的人生，你的人際關系，包括你的家庭，包括對以后各種社會問題的處理，都會有所幫助。我現(xiàn)在強調研究生是不應該有什么專業(yè)，我是不主張有什么專業(yè)的，因為民法專業(yè)研究生畢業(yè)就到民庭去嗎？經(jīng)濟法畢業(yè)就要到經(jīng)濟庭去嗎？就是說你到法院去各種案件都要面對。在這一點上，中國的法學教育工作把法碩作為一個重要的改革，參照美國的經(jīng)驗，在原有的知識背景下學習法學不分專業(yè)，這是一個發(fā)展趨勢。實踐證明，1996年以后一直到現(xiàn)在的法學教育，雖然存在一些問題，但總的趨勢是這樣的。我們學習法學的同學不要過分地把自己的思路限定在某一個專業(yè)。什么時候你超越了專業(yè)，不以自己是民法研究生、國際經(jīng)濟法研究生而自豪的時候，你什么時候運用綜合的知識，你用法律的思維，憲法的思維去分析問題的時候，我想你的知識就完整了。而法律思維的基礎，就是憲法的思維；
沒有憲法的思維，你這個法律的思維、法律的訓練是不可能實現(xiàn)的。所以我們?nèi)�國外大學法學院聽憲法課時，明顯感覺到法律職業(yè)者最基本理念的訓練、知識的訓練、邏輯的訓練都來自于憲法學，所以不要把憲法作為某一個專業(yè)或是某一個選修課、必修課來對待，就是把憲法的思維和理念作為一個未來從事法律職業(yè)的一個基本思維來對待，這樣你會感到法律職業(yè)的一個真正的價值。

　　第六個發(fā)展趨勢憲法學在不同的憲法文化沖突和融合中得到發(fā)展，也就是憲法的發(fā)展既要面對憲法文化的沖突，同時通過沖突我們可以尋求憲法文化的融合。可以說21世紀是憲法文化的時代，盡管發(fā)生很多戰(zhàn)爭、文化對立、宗教沖突，但是一個基本發(fā)展趨勢是憲政價值的普及與實現(xiàn)。憲政的時代也是憲法文化的時代。一種西方憲法文化占主導地位的時代已經(jīng)過去，不同的文明都以自己的憲法文化作為自己的價值目標，形成一個相互尊重相互融合的新的趨勢，因此我們憲法學也要適應這種憲法文化沖突趨勢。在這一點上，我提倡憲法學中國化的命題，憲法學既要國際化，同時又要本土化，本土化或是一個中國化的憲法學并不是一個封閉的知識體系，它以開放性的知識為前提。但是解決中國的憲法問題時，我們應該運用自己的憲法學理論和憲法學的知識，因為每個國家的憲政發(fā)展道路不一樣，傳統(tǒng)不一樣，文化中所能感受到的價值不同，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們應該在憲政這個普遍性價值下提倡多樣性，尊重不同的文化、不同的文明，應該允許憲法學有一個文化特色與不同的風格。所以憲法學的中國化的命題是一個開放的命題。

　　目前我們面臨許多憲法問題，但憲法學也處于矛盾與尷尬的局面，出現(xiàn)了某一個憲法問題后，我們很難從先有的理論中找到一個有效的、有說服力的依據(jù)，我們的知識體系很多是西方的知識體系，西方的知識體系反映了一個成熟的經(jīng)驗，但是我們的社會背景和面臨的問題與西方是不同的，因此我們很難用西方的理論來解釋中國的憲法問題。而理論的生命力，一方面表現(xiàn)為理論本身的價值，另一方面也表現(xiàn)為解決實際問題的能力上，如果憲法學不能解決問題，那么憲法學理論體系再好，但沒有應有的生命力。從這一點上說，中國的憲法學應該一方面遵循憲法學普遍性的價值，同時也應該理直氣壯尋求憲法學中國化的命題，我們要研究中國的憲法理論，我們要推出中國的憲法學家，我們要推出有中國特色的憲法學理論，尋求與世界憲法學對話的條件。就是說在國際范圍里我們和西方的對話不能只是以西方憲法理論為參照系進行對話，他們感興趣的是中國憲法學的理論與中國的憲法思想。如果你到美國的哈佛大學，他們教授的課很少講其他國家的理論，他們認為美國的憲法理論是最完備的，你幾乎聽不到中國這樣的詞匯，但我們講課就不一樣了，很多內(nèi)容是講西方的。美國人最自豪的是，美國的憲法、美國的司法審查制度改變了世界，美國的憲法理論正在影響著西方世界與影響著非西方世界，所以很少有比較憲法課，談論的都是美國的。當然我們承認美國有200多年歷史，它有成熟的憲政經(jīng)驗。但是我們的中國的憲法問題或是我們面臨的問題和西方面臨問題不一樣的，比如齊玉苓案件，我們很多學者想在美國、德國的憲法案例中找有關依據(jù)，但找不到類似依據(jù)。因為齊玉苓案件本質上一半是憲法問題，一半是法律問題。沒有一個國家憲法規(guī)定的基本權利――受教育權利沉睡的時間這么長，如果齊玉苓這個案件不出現(xiàn)的話受教育權仍然不能發(fā)揮其價值，人們不知道它的基本價值。為什么會出現(xiàn)這樣的案子呢？國外是很難想象的，這就是中國的問題，那么中國怎樣用自己的理論解釋中國自己的憲法問題，如何給她憲法救濟？我見過齊玉苓兩次，一次是中央電視臺做節(jié)目的時候，第二次她找說，她不滿意現(xiàn)在判決的結果，她只拿了10多萬賠償。她說“如果我當年考上了大專，我的人生就是另外一種，同時問能不能恢復她上大學的權利。那么，憲法學理論能不能提供這個幫助，既要賠償民事上的責任，同時又給她恢復上學的權利，我們的理論就缺少一個非常有效的支持。最近網(wǎng)上討論黃色網(wǎng)站問題，有個鄰居舉報，夫妻在家看黃色網(wǎng)站，派出所抓他們，他就問在家里看黃色網(wǎng)站有什么違法的。派出所回答說，只要點擊15以上就是看黃色網(wǎng)站，就有社會危害性。那么公民在家里有沒有權利看這個黃色網(wǎng)站，要么自己看，要么夫妻兩個人一起看，這個跟憲法上的什么權利有關，憲法上有沒有保護這種權利的規(guī)定，如果憲法上有這個權利，公安機關就沒有任何理由來處罰。按照一般憲法理論來說，我覺得這是憲法保護的權利，他看黃色是道德評價問題，但也不能說看黃色就是道德差，這很難說。就是公權力和私權利的界限怎么劃定，應由憲法劃定。所以我們本科生學習外國憲法時，我專門講非洲憲法，我這個課改變了過去講課體系與內(nèi)容。過去就講英國憲法、法國憲法、德國憲法，外國憲法就講這五六個西方憲法。我就發(fā)現(xiàn)我們憲法的知識體系中的價值是不完整的，因為世界上200多個國家真正屬于西方國家沒有幾個，很多國家是非西方國家。那么非洲國家有沒有憲法，非洲通過什么樣的憲法來治理國家的，人權怎么樣，憲法觀念怎么樣，我們的學者也需要了解。所以我在外國憲法課堂里，講歐洲憲法，亞洲憲法，非洲憲法，最后是美洲憲法，按憲法文化和地域來區(qū)分憲法類型，不講社會主義和資本主義，很難說某個國家是社會主義還是資本主義，很多國家是民族民主國家，真正屬于社會主義國家的少，真正屬于資本主義國家的也少，如果你只分社會主義和資本主義，那么既不是社會主義也不是資本主義的國家就被排除在外，這是不科學的。我想真正掌握憲法必須具備三種知識體系，一是本國憲法的認識，二是對外國憲法的認識，最后才是比較憲法的認識。只了解自己國家的憲法的知識體系是不完整的，因為你只了解本國憲法，本國憲法之外還有很多豐富多彩的憲法世界，那么你要了解外國憲法；
而光了解外國憲法，你的知識體系也是不完整的，為什么呢？你的中國憲法和外國憲法不是一個完整的知識體系，而是相互獨立的體系。比較憲法給你提供一個比較的知識平臺，把外國憲法和中國憲法通過比較角度來分析，把憲法的多樣性用規(guī)則和理念來體現(xiàn)。

　　第七個趨勢是憲法理念的公共性與憲法學知識的公共性的強化。這個趨勢的基本理論依據(jù)是憲法的公共性成為憲法的一個基本趨勢。人類選擇憲法，運用憲法追求的是人類社會中的公共的價值。這個公共性超越了國家和國家的界限，也超越了意識形態(tài)的界限，不同的國家能夠平等對話的平臺或者紐帶就是憲法。為什么3000多名各個世界國家憲法學家在一起開5--6天的會議來談論共同面對的憲法問題呢，就是因為大家超越了自己的意識形態(tài)，超越了自己的民族文化，用憲法的價值來談論共同面臨的問題。憲法的語言是人類共同的語言，已經(jīng)成為一種公共的選擇。比如歐洲這樣多樣化國家可以制定歐洲憲法，像英國這樣一個強調議會主權的國家也不得不加入歐共體，不得不同意制定歐洲憲法，就是因為憲法的公共性已經(jīng)成為各個國家維護國家利益的重要的價值選擇，給人類提供一個共同的價值目標，也成為人類發(fā)展的共同的思想資源，所以我們不能過分強調意識形態(tài)，應該超越意識形態(tài)，用憲法來治理國家。胡錦濤總書記在人民代表大會制度50周年紀念大會上強調兩個命題：依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政首先是依憲執(zhí)政。這兩個命題意味著，任何一個執(zhí)政黨的合法性，執(zhí)政黨力量來源以及執(zhí)政黨確認和鞏固政權的基礎就是憲法，離開了憲法，執(zhí)政黨不能進行法律意義上的執(zhí)政，資本主義國家也是一樣，這樣的認識就是人類所積累的憲法的公共性。不是說光資本主義重視憲法，社會主義不重視憲法，現(xiàn)在這個時代已經(jīng)過去了。

　　第八個發(fā)展趨勢是憲法學成為不同知識體系之間進行平等交流的重要的平臺。我想這是21世紀憲法學發(fā)展的重要趨勢，也是現(xiàn)代憲法學對人類和平與社會發(fā)展所做出的一個重大貢獻。首先，社會科學和自然科學之間平等的交流、價值之間的互動是通過憲法學來實現(xiàn)的。大家看，自然科學領域生物技術發(fā)展中的倫理問題、法律問題的解決，都回到憲法問題上來。比如克隆技術的問題絕不僅僅是憲法問題，還涉及到社會學，生物學，倫理學，也涉及憲法問題，哲學問題，所以研究克隆技術時，需要運用多種學科的知識。比如在人大有一個克隆人與憲法學的研究課題，這個課題組里有哲學老師，社會學的老師，生物學老師，也有憲法學老師，把這個問題解釋清楚必須有不同知識背景的教師。那么社會科學之間的交流，我想憲法學也會提供一個很重要的平臺。最近有個去世的著名的華人經(jīng)濟學家，有的學者認為他可能是現(xiàn)在華人里最有可能拿經(jīng)濟學的諾貝爾獎金的，但可惜他不到50歲就去世了。他的文章里四分之一是寫憲政和經(jīng)濟發(fā)展的，北京大學的公法網(wǎng)有五篇文章是值得看的，是談論經(jīng)濟發(fā)展和憲法關系。他是經(jīng)濟學家，但他談論經(jīng)濟問題是從憲法角度談的，他有很著名的一篇論文《如何維護憲法尊嚴》，或者說憲法什么時候才有尊嚴，這是非常獨特的思路。作為一個經(jīng)濟學家，談論經(jīng)濟正義時從憲法理性來追求理論支持，認為經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟增長是不一樣的，一個國家很容易實現(xiàn)經(jīng)濟增長。但經(jīng)濟增長在憲法上很可能失去理性，經(jīng)濟增長以后社會財富的分配是不公平的，也可能會帶來社會問題，也可能經(jīng)濟增長帶來的成果只能是一部分人享受，多數(shù)人不能享受。這樣的經(jīng)濟增長并不能體現(xiàn)憲法的正義。經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟增長的界限是憲法，憲法制約經(jīng)濟發(fā)展的目的是使它保持理性，如果經(jīng)濟發(fā)展是非理性的，那么老百姓的基本經(jīng)濟利益是不能得到維護的。從這一點上，我覺得我們目前的貧富差別可能是一種潛在的危險，為什么呢？經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟增長有時候是脫離憲法理性的，財富集中在20%人的手中，社會矛盾就會尖銳，憲法雖然不是提倡社會的平均主義，但我們必須把平等和自由區(qū)別開來，如果一個國家過分強調平等，那么自由的價值就受到威脅，因為都平等了，沒有自由發(fā)展的動力了，但是過分強調自由的話，社會平等也就危險了，所以自由和平等也有一個合理界限的問題。經(jīng)濟發(fā)展既要滿足社會成員的自由，還要滿足社會成員的普遍的經(jīng)濟要求，需要用憲法制約。經(jīng)濟學和憲法學，經(jīng)濟學和社會學的互動是非常重要的，現(xiàn)在國際上憲法學有一個公認的分支學科：憲法社會學，這是憲法學和社會學的結合，從社會的角度評價憲法的動態(tài)過程；
另外一個分支學科是憲法經(jīng)濟學，主要是如何用經(jīng)濟的方法來分析憲法現(xiàn)象。美國憲法學者比爾德寫的《美國憲法的經(jīng)濟觀》，對制憲者的經(jīng)濟背景、經(jīng)濟思想做了一個系統(tǒng)的分析，他認為美國憲法是經(jīng)濟文獻，因為每個制憲者的背后都有一個經(jīng)濟利益，當然有它合理性，強調了制憲和憲法運行中經(jīng)濟起很重要的作用，但把它絕對化了。另外憲法學要走向哲學，就要形成憲法哲學，把憲法原理通過哲學的方式來表述和表達，就是我們公認的憲法哲學。以及我們社科院陳云生教授研究的憲法人類學，這是一個很廣泛的概念，把人類學的原理運用在憲法學里，使憲法成為一個人類生存和發(fā)展的基本依據(jù)和生活方式等等。所以不同知識之間交流是通過憲法來完成的，那么在法律學科的內(nèi)部，憲法、民法、刑法或是其他學科也有一個知識的共同體的問題，那么這個知識共同體的形成也以憲法作為平臺。

　　第九個趨勢是，世界各國的憲法學正處于知識更新和理論創(chuàng)新的過程之中。傳統(tǒng)的憲法中有它的歷史缺陷，進入到21世紀后從憲法理念，憲法的體系到憲法學研究方法，憲法學本身的知識都處于一個更新的狀態(tài)中。

　　最后談一下面對世界的憲法學發(fā)展趨勢中國的憲法學發(fā)展走向的問題。

　　我認為中國憲法學面臨的挑戰(zhàn)主要有：首先是中國的憲法理論和憲法現(xiàn)實的沖突；
二是中國憲法學還不能為中國憲法實踐的發(fā)展提供有說服力的理論依據(jù)，理論依據(jù)還是有局限性的；
三是舊的憲法學體系發(fā)生更新，但新的憲法學體系還沒有確立；
四是雖然法學的共同體知識正在形成，但還沒有建立以憲法為平臺的合理的知識體系。

　　怎樣解決上述問題？我的基本思路是走憲法學中國化的道路，既遵循憲法的基本的價值，同時也應該發(fā)現(xiàn)和挖掘憲法中國本土的理論，建立能夠及時的解決中國現(xiàn)實問題的理論體系和理論資源。從這樣一個思路來看，中國的憲法學應該強調四個方面的要求：一是科學性。中國憲法學不應該只是滿足政治需求的政治學理論，而應該成為法學的理論體系，成為一種科學的理論。二是憲法學應該走向規(guī)范化。中國法學體系規(guī)范化程度底，從未來發(fā)展來看應該要規(guī)范化，建立自己的基本的范疇。三是強調綜合化。最后中國憲法學在保持本土化的同時，更要追求國際化，在國際化的背景中不斷地發(fā)展中國憲法學自己的理論，形成具有特色的憲法學理論風格。

　　自由討論

　　問題1：制憲權、解釋權和修憲權間的關系

　　制憲權、解釋權和修憲權是權力的基本體系，其權力存在的基本順序是制憲--解釋--修憲。制憲權是創(chuàng)建憲法的權力，有兩種意義上的使用：一是原始意義上的制憲，可以創(chuàng)立憲法，創(chuàng)立國家權力，不是說有了制憲權就有了國家權力。在舊中國，也有過制憲活動，但人民的制憲權由于沒有一種現(xiàn)實化的條件就不能通過現(xiàn)實環(huán)境來體現(xiàn)。第二種制憲權是以國家權力的現(xiàn)實存在為依據(jù)，具體創(chuàng)立憲法的力量。制憲權在一個國家可能只能行使一次，因為一個國家的權力主體是人民，當主體沒有發(fā)生變化時，只能通過解釋或修改活動來發(fā)展憲法。那么制憲權行使了以后是消失了還是仍然存在于憲法體系之中，國外有三種理論：一是消失說，權力的價值轉化了根據(jù)憲法制定的制度里面；
二是不能消失說，制憲權仍然存在于政治的運行過程，只是進入冬眠的狀態(tài)，可能50年、100年以后會醒來，但不存在制憲的條件下制憲權是不能醒來，所以這是冬眠理論；
第三種，制憲權可以多次使用。根據(jù)中國的制憲權理論，我認為制憲權應該只能行使一次，也就是制定54年憲法時已經(jīng)行使了制憲權，但它仍存在于憲法運行中，比如修憲權是制憲權的具體化，憲法解釋權也是制憲權的具體化，(點擊此處閱讀下一頁)

　　通過憲法解釋仍然不能解決問題，我們再用修憲權。因此在一個比較健全的憲政國家里，在一種比較合理的憲政環(huán)境中，我們可以看到，制憲以后的主要任務是憲法解釋活動，制憲的價值表現(xiàn)在憲法解釋里，因為憲法文本本身是不能表現(xiàn)制憲權的，而憲法很多是來自經(jīng)驗，你必須通過憲法解釋權不斷給予活力和內(nèi)涵，特別是憲法條文和現(xiàn)實發(fā)生沖突時，我們盡可能通過解釋權來解決問題。世界各國，包括美國都是這樣解決問題的，雖然沒有修改憲法，只有27條修正案，但通過最高法院法官的創(chuàng)造性的有智慧的憲法解釋來豐富憲法。我們社會成員真正感受憲法的基本途徑并不是憲法修改的時候而是解釋憲法時，每次重大的憲法解釋都會引起社會成員的普遍關注。當然，解釋權不是絕對的，功能是有限的，當解釋權不能解決沖突時，不得已才能用憲法修改權。三個權力的關系大體可以這樣解釋。

　　問題2：從憲法角度看我國的勞動和社會保障制度及建議

　　如果用憲法的基本原理分析我國的勞動和社會保障制度最大的不合理是什么？你認為目前的救濟機制能夠有效的保障普通勞動者的權利嗎？建議是什么？

　　這次修憲從憲法角度確立了社會保障制度，我們要分析研究的憲法問題是社會保障權能不能成為獨立的憲法的基本權利，如果社會保障權成為憲法權利，在社會保障領域里，公民享受的不是現(xiàn)在的政策層面上的權利，也不是國家“幫助”意義上的權利，而是憲法上的權利�，F(xiàn)在的社會保障權不是明確的權利形態(tài)，而是國家政策上的或是物質幫助的權利。如果你的權利是憲法權利，那么國家有義務實現(xiàn)公民的社會保障權，給你提供充分幫助。我個人認為，社會保障權應該是獨立的憲法權，國家不是從政策層面關心民工，而是從履行國家義務的角度來實現(xiàn)公民的基本生活，比如目前的最低生活保障制度，理論依據(jù)是什么？就是憲法上的基本生活保障權，所以這不是政府給你的關懷，當政府部門把保障金送到你家里時，你沒有必要感謝政府，因為這是你應該實現(xiàn)的權利，國家和政府有義務保護每個公民的權利。我這里舉個例子，也是現(xiàn)在受到批評的，深圳有些地方酒吧比較多，三陪小姐也多，深圳市政府為了保護三陪小姐的健康，規(guī)定政府提供免費安全套。有些學者提出批評說，買安全套用的是納稅人的錢，三陪小姐本身就是損害社會道德，你這樣做不是讓她們更放心做一些傷害社會道德的事嗎？我說三陪小姐也好，吸毒犯也好，首先是人，人的生命健康和自由是應該由政府保護的，你首先應該把他們當成人，政府有義務保護每一個人，至于實行了什么樣的犯罪行為，該法律制裁的應該制裁，所以這是政府應該履行的義務。對于公民的最低生活保障，這也是作為政府應該做的事情，履行保護公民的義務。溫總理幫民工討工錢，一方面是體現(xiàn)了對民工的保護，但客觀上帶來的后果也應該給予考慮。也有可能對規(guī)則意識和法律秩序帶來負面影響，因為我們現(xiàn)在有根深蒂固的人治的思想，法律的權威還沒有建立，勞動后付工錢是基本的法律規(guī)定，勞動法是明確規(guī)定的。不給工資是違法的行為，沒有必要通過領導人來推動，這容易給老百姓傳遞錯誤的信息，靠法律是不解決問題的，而領導人的批示就解決了，有可能形成以人治來推動法治的后果。比如，在北京一些法院為了實現(xiàn)人性化管理，法院大廳放了輕音樂，有咖啡廳，如果開庭日是犯罪嫌疑人的生日，就改天判，這是所謂的司法的人性化的改革措施。我覺得司法的人性化不能體現(xiàn)法院大廳放輕音樂，世界上有哪個國家法院大廳放輕音樂？法院本身就是嚴肅的地方，所以我是不同意，也不同意公安部通過的很多所謂的便民措施，我們應通過現(xiàn)有的法律規(guī)定來推動社會發(fā)展，不應該過多地通過非法律形式推動社會發(fā)展。也許主觀目的是好的，出發(fā)點是好的，但有可能破壞確定的法律秩序。所以我想社會保障制度也應該建立規(guī)范的法律，明確受到物質幫助權主體的權利是基本權利，這樣才能更有效地得到物質幫助。

　　問題3：人大代表職業(yè)化和競選制問題

　　我是非常贊成我們的選舉法引進競選和競爭機制，差額選舉如果沒有這種機制是不能成為真正意義上的差額選舉，這不僅關系到候選人的權利問題，也關系到選民的選擇權利問題。你不把競選制引入到選舉中、缺乏候選人和選民之間的見面的基本制度安排，這樣的選舉制度是缺少生命力的。今天上午開會時發(fā)現(xiàn)有個教師也講了這個問題，但用的是競爭，競爭和競選實際是同一個意思。選舉法修改完后主要有四個方面的新發(fā)展：第一個方面在一定程度上強化了候選人和選民見面的途徑的多樣化，選民對候選人的情況以前只看書面情況，現(xiàn)在規(guī)定可以見面，見面以后可以給選民的判斷權提供一個更廣泛的途徑。根據(jù)經(jīng)驗有的時候好人壞人是可以判斷出來的，判斷他的競選演說：你為什么當人民代表？當人民代表你做什么？所以我覺得選舉權是公民的一個重要的政治權利，從選民的角度應該珍惜它，你也要主動地爭取同候選舉人見面，我們的選舉法也應該提供讓候選人在選民面前接受一個考驗的機會，把你的才能，你的表達能力，你過去的工作表現(xiàn)出來，讓選民自由地選擇。所以你說的人大代表的職業(yè)化從長遠的考慮我是贊同的。但是在我們國家首要實現(xiàn)的是常務委員會委員的職業(yè)化，然后才有可能實現(xiàn)代表的職業(yè)化，而代表的職業(yè)化先實現(xiàn)部分全國人大代表的職業(yè)化，然后才是地方。那么我們的代表能不能完全職業(yè)化呢，我想沒必要也不可能，因為關系到代表的構成和代表的功能，還有數(shù)量的問題。我想應該考慮中國是世界上人口最多的國家，如果減少代表的話，代表的廣泛性就會受到影響，如果只強調代表性不考慮廣泛性因素，議會的利益調整功能會受到影響，所以在中國這是比較復雜的問題，包括城鄉(xiāng)的人口比例問題，原來是5：1現(xiàn)在是4：1但還是不平等的。只是看我們的社會結構里合理的結構是什么樣的，然后逐步實行職業(yè)化，這可能是中國的發(fā)展方向吧。

　　問題4：關于54年憲法

　　許多學者對54年憲法持肯定態(tài)度，認為只是執(zhí)政黨和領導人的不重視才沒有發(fā)揮作用，但你是不是認為憲法最基本的作用是限制執(zhí)政黨，如果做不到這一點，公民的基本權利以及制度規(guī)范的再完美也是危險的，從這個角度看54憲法上是否是成功的？

　　我最近出版了一本書，書名是《1954年憲法與新中國憲政》，這本書是我這幾年對54年憲法的思考，不是專著而是編著，比較詳細地記錄了54憲法制定過程的檔案。這個同學講很多學者對54年憲法持肯定態(tài)度，我想這不符合事實，因為在北京開的幾次有關54憲法的會議上，實際有相當一部分學者是持批判態(tài)度。認為54年憲法參照了蘇聯(lián)36年憲法，而制定54年憲法具有一種功利性的，所以只實施了三年，毛主席自己也講“54年憲法是我制定的，但我現(xiàn)在條文也記不住了，所以我們現(xiàn)在不靠法律，靠會議，靠政策�！彼�以不能用肯定或否定來評價54憲法，我自己有三個基本觀點：一是歷史的評價，一個是客觀的評價，一個是寬容的態(tài)度。首先我們應該把54憲法置于當時的歷史環(huán)境中進行評價；
二是54憲法的歷史功能也應該有客觀的評價，對54年以前的制憲者、政治家們學者的智慧，他們的選擇，包括對憲法上觀念上的不正確的認識，我們應該持寬容的態(tài)度，因為那是54年以前發(fā)生的狀況，所以我們應該允許當時的人們對于憲法認識的局限性，應允許在特定的國際國內(nèi)環(huán)境下做出那樣的選擇。54憲法對于我們有三種意義與啟示：一是作為一個歷史文獻的54憲法。它已經(jīng)完成了歷史任務，我們應該肯定它，無論如何54憲法是我們中國人民自主制定的社會主義憲法，也是我們中華人民共和國土地上第一次也可能是唯一一次制憲權的行使，在這一點上對于它歷史文獻應該給予肯定。二是54憲法的基本精神與原則仍然存在于我們現(xiàn)在的憲政體制中。54憲法的精神仍然存在于現(xiàn)在憲法運行之中，所以82年憲法與54憲法條文完全一樣的有50%多，相似的30%多，加在一起有80%多，所以我們現(xiàn)行憲法有54憲法的精神和原則。而54憲法中不合理的一部分也應該客觀的評價，但是不能采取肯定和否定的簡單方式，所以應該寬容，客觀評價是必要的。當然，54憲法是有缺陷的，在憲法理念上沒有把憲法作為價值目標，只理解為一種工具或是使用主義的東西；
二是在執(zhí)政黨的關系上，我們沒有充分注意到，憲政不僅要限制公共權力，而是要把執(zhí)政黨活動納入憲法范圍內(nèi)，執(zhí)政黨應該嚴格受到憲法的約束，從當時制憲者的觀念中缺乏這種意識；
從制憲的目的來看，國家權力和人權的關系沒有得到合理的處理；
三是憲法運行上，保障制度是有缺陷的。但我認為54憲法的悲劇并不在于54憲法本身的規(guī)定上，而是在于我們的執(zhí)政黨脫離了自己確定的54憲法的精神與程序，沒有按照憲法的規(guī)定來運行。我們紀念54憲法的意義在于，一方面回顧它的發(fā)展，更重要的是反思它的教訓，客觀地分析我們目前現(xiàn)實的憲法制度，為我們未來的發(fā)展設計一個更為合理的方案，這就是研究54憲法的理論與實踐價值。

　�。ㄕ�理：張鳳英　柯巖，來源：中國憲政網(wǎng)）

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