強世功：誰來解釋憲法？——從憲法文本看我國的二元違憲審查體制

　　一、問題與方法

　　法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文學著作中的文字就在于這些文字要通過國家暴力實施到現(xiàn)實生活之中。如果說文學的生命在于人們不斷地閱讀，那么法律的生命就在于它在現(xiàn)實生活之中被反復地運用。在現(xiàn)實生活中無法運用的法律，就是我們經(jīng)常所說的“書本上的法律”。對于這樣的法律文字，其命運和文學著作一樣依賴于人們的閱讀。今天，當我們談起《漢莫拉比法典》或《大清律例》的時候，我們很大程度上是在談論歷史文獻，而不是在談論法律。如果說它們是法律，其實也是說它們曾經(jīng)是法律，而且在今天依然具有法律的外在形式，并在形式上與文學區(qū)分開來。這樣的法律僅僅存活了其文字的生命，而其“法律生命”卻已經(jīng)消失，因為它已經(jīng)不再通過國家暴力實施到現(xiàn)實生活之中了。如何解釋這些歷史上的法典，很大程度上成了歷史學家們的個人興趣了，就像文學批評家們解釋文學作品很大程度上依賴他們自己的學術興趣一樣。法律史學家應當屬于史學家，而不是嚴格意義上的法學家，法學家對法律的解釋受制于法律共同體，因為這是一個職業(yè)共同體，而法律史家對這些喪失了“法律生命”的法律文本的解釋，與這個職業(yè)共同體顯得沒有任何關系，他們的解釋至多受制于史學界或者學術界對歷史哲學的態(tài)度，他們的解釋遵循學術共同體的游戲規(guī)則。史學家的解釋往往屬于私人的事情，如果我們可以將學術活動看作屬于私人事務的話，相反，法律解釋往往會進入公共領域，因為法律本身就是在公共生活中執(zhí)行的。

因此，當法律解釋希望在哲學/文學解釋學中獲得靈感的時候，[１]它實際上“使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規(guī)模地進入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中，這實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論�！盵２] 畢竟，法律解釋和哲學/文學解釋學所包含的解釋“旨趣”是根本不同的，支持哲學/文學解釋學的往往是流行的理論風潮，而支持法律解釋的卻是法律在現(xiàn)實中強制實施的權力結構。[３]總之，法律解釋與哲學/文學解釋學成為兩種知識譜系上的東西，法律解釋是司法活動中展現(xiàn)“技藝理性”（artificial reason）的藝術，而哲學解釋學是為了解決主客觀對立的形而上學問題。如果借用布迪厄的“場域”理論來說，法律解釋和哲學/文學解釋屬于兩個不同的場域的活動，前者是司法場域的活動，后者是學術場域的活動，二者不可以混為一談。[４]如果說哲學/文學解釋學關注的是為什么要有解釋存在，那么法律解釋關注的是如何解釋，如果說哲學/文學解釋學也關心如何解釋，那么法律解釋背后潛藏了一些根本性的問題：“誰在作法律解釋？”“在什么地方作法律解釋？”“這種法律解釋服務于什么目的？”“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”[５]對于這些問題，哲學/文學解釋學無法給出明確的答案或者答案總是有爭議的，但是，對于法律解釋來說，這些答案是或者應當是不言自明的。因為作為產(chǎn)生權力效果的法律解釋，必然是國家強制性機關所做出具有法律效力的解釋，必須是在國家權力的運作范圍內(nèi)做出解釋，解釋必須是為了解決法律問題，使這種解釋成為可能條件就是存在有效的司法制度。

但是，當我們在司法場域中將這些問題進一步明確化的時候，法律解釋也面臨著困難。究竟誰對法律具有國家強制權威的解釋呢？我們的第一反映肯定是法院，而不是法學家，因為法律是法院作為強制實施法律的機構肯定要履行解釋法律的職能。但是，究竟誰來解釋憲法呢？我們的第一個反應就是全國人大常委會，因為我們的憲法中明確規(guī)定，全國人大常委會作為國家公共權力的“職權”之一就是“解釋憲法”（第六十七條第一項）。那么，人民法院能不能解釋憲法呢？憲法沒有明確的規(guī)定，這顯然成了一個問題。

　　在齊玉苓案所引發(fā)的“憲法司法化”的討論中，這個問題就已經(jīng)明確地提了出來。如果說憲法也是法律，那么法院可以解釋法律，當然也就可以解釋憲法。這其實就是“憲法司法化”主張的基本思路，這種主張推定人民法院具有解釋憲法的權力。[６]對于這種說法，如果我們不是簡單地當作學術場域中可以“大膽設想”的私人事務，而是理解為法律共同體針對具體案件的具有國家強制力的法律解釋中，那么，我們的第一個反映就是：這種說法的憲法依據(jù)或者法律依據(jù)何在？換句話說，最高人民法院解釋憲法是不是有憲法上的依據(jù)？畢竟決定哪一個機構解釋憲法不是由學術場域中的法理學說來決定，而是由司法場域中的憲法強制力來規(guī)定，因為使 “憲法解釋成為可能的條件”不是法理學說，而是有效的憲政體制�！皯椃ㄋ痉ɑ�”的話語恰恰是因為忽略了這兩種場域的區(qū)別，忽略了使憲法解釋成為可能的制度性條件，才被攻擊為“司法搶灘”，從而具有違憲的嫌疑。[７]而“憲法司法化”的倡導者其實也可能由于意識到了這個憲法障礙才故意采取學術場域中流行的宏大話語的論證策略，而輕輕地避開了在司法場域中至關重要的憲法文本，試圖用學術場域來取代或者影響法律場域，由此導致了“憲法司法化”討論中“憲法缺場”的�？姮F(xiàn)象。[８]

　　因此，在司法場域中堅持人民法院的憲法解釋權就決不能采取回避憲法的鴕鳥政策，如果說法學家們試圖通過在學術場域中堅持人民法院的憲法解釋權來支持司法場域中人民法院對憲法的解釋，那也必須勇敢地面對來自憲法文本的挑戰(zhàn)，按照司法場域中憲法解釋的邏輯回應人民法院解釋憲法的憲法依據(jù)問題。本文正是遵循司法場域中的法律解釋邏輯，通過對憲法文本的細致解釋來探討我國憲法中所規(guī)定的憲法解釋和違憲審查體制。

　　本文第二部分和第三部分討論憲法上明確規(guī)定的全國人大常委會的“解釋憲法”的確切含義，依照對憲法條文和憲法結構的解釋，憲法上賦予全國人大常委會的那種憲法解釋權是一個排他性的專屬解釋權，但是這種憲法解釋不同于立法意義上的法律解釋，它絕對不是任意的、主動的、一般性的解釋，而必須從屬于憲法監(jiān)督，是作為憲法監(jiān)督手段而進行的針對具體問題的消極被動的解釋。本文的第四部分集中探討憲法賦予人民法院的“審判權”的基本含義�！皩徟袡唷辈粌H意味著對法律的解釋權，而且隱含了對憲法的解釋權，因為在對法律法規(guī)進行合憲性解釋的時候必然預設了對憲法的理解，而對憲法的解釋也必然出現(xiàn)在存在法律漏洞或者法律沖突的“疑難案件”中。本文的第五部分從行政訴訟法入手，集中討論了“審判權”所隱含的另一項重要權力，即“法律選擇權”。這項權力事實上隱含了人民法院的違憲審查權。在上述討論的基礎上，本文的第六部分探討了憲法中確立的二元違憲審查體制，全國人大及其常委會的立法違憲審查和最高人民法院的司法違憲審查不僅構成了相互補充的表里關系，而且形成了相互促進的互動機制�；�于這種解釋立場，文本結論中討論闡明這種法律解釋方法在推動憲法學研究和憲政發(fā)展中的重要意義。

　　二、憲法解釋權：全國人大常委會排他性的專屬權

　�。ㄒ唬�、解釋憲法是全國人大常委會的專屬權

　　憲法明確規(guī)定全國人民代表大會常務委員會行使“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職權。（《憲法》第六十七條第一項）我們必須注意到，這項內(nèi)容出現(xiàn)在憲法以列舉的方式明確規(guī)定全國人大常委會的“職權”范圍的第六十七條中，而且是憲法賦予全國人大常委會的第一項“職權”。

　　憲法賦予國家機構的“職權”不同與憲法賦予公民的基本“權利”。在法律上，“權利”是法律主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)不受外在力量干預而按照自己的自由意志行事的可能性。因此對于權利，當事人既可以主張，也可以自由放棄。而“職權”則是國家機關發(fā)揮規(guī)定職能和作用所必須履行的職責和義務。如果說公民的“權利”是可以自由放棄的話，那么國家機關的“職權”絕不能放棄。比如，憲法上規(guī)定公民有結社的權利（憲法第三十五條），對于一個喜歡獨處的人來說，他可以放棄這種權利，沒有人強迫他參與任何組織。但是憲法上規(guī)定了司法審判屬于司法機關的職權，（憲法第一百二十三條）當公民將糾紛提交到司法機關的時候，除非正當?shù)姆�律理由，司法機關必須給出司法判斷，而不能放棄這種職責。因此，“職權”作為一種“權力”的運用，其實意味著某種責任和義務。

　　憲法對國家機構相應職權的規(guī)定是根據(jù)這種機構的性質(zhì)和能力做出的，因此，憲法給不同的機構賦予了不同的職權。這樣一種具體化的區(qū)別對待，意味著憲法給某一個機構所規(guī)定的職權是不能轉讓的，更不能被其他的國家機構所取代，它是屬于規(guī)定的國家機構的專屬性權力，這也是分權學說的基本意涵。[９]正是由于國家機構的職權的專屬性，憲法在設立國家機構的時候絕不是隨心所欲設置的，而是根據(jù)國家行使不同權力之間的不同屬性，在專業(yè)化分工的基礎上，將國家履行的各種具體職權在經(jīng)過抽象化之后將那些性質(zhì)相同的職權集中規(guī)定在能夠履行這種職權的機構之中。由此，現(xiàn)代國家的職權通常按照性質(zhì)的不同而分為立法權、行政權和司法權等等。[１０]憲法按照這些權力的性質(zhì)分別將這些不同類型的權力規(guī)定在適合履行該類權力的機構之中。

　　我們的憲法將立法權、國家領導人的選舉權和對其他機構的監(jiān)督權等這些體現(xiàn)國家主權意志的權力賦予了全國人大及其常委會，將行政管理權賦予了中央人民政府，將體現(xiàn)國家主權代表的權力賦予了國家主席，將武裝國家軍事力量的權力賦予國家軍事委員會，將司法審判和檢察權分別賦予了人民法院和人民檢察院等等。這些國家機構在憲法所規(guī)定的職權方面有著明確的分工，因為分權首先就意味著基于促進效率而對國家權力的進行專業(yè)化分工。而解釋憲法的權力之所以歸于全國人大常委會就是因為它是體現(xiàn)人民意志的機構，是一種集中展現(xiàn)國家意志的機構，而憲法作為國家的根本大法對其解釋必然要體現(xiàn)人民的意志，因此，憲法解釋權自然也就屬于全國人大常委會。憲法規(guī)定“解釋憲法”屬于全國人大常委會的“職權”，那么就意味著，當憲法需要解釋的時候，全國人大常委會必須履行這項憲法職責和義務，而且這項職責是一種專屬性的義務，全國人大常委會既不能拒不履行者憲法所強加的義務，也不能將憲法賦予的職權轉讓給其他的國家機構來代替履行。

　�。ǘ�）、全國人大常委會的憲法解釋權是一種排他性的職權

　　盡管對于全國人大常委會來說，履行“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”是一項屬于體現(xiàn)人民意志的專屬職權。但是這種基于權力性質(zhì)的分工是不是意味著其他國家機構就不能通過制約這種權力而在某種程度上分享了這種權力？我們必須清楚地意識到，在關于國家職權的分權學說中，一直存在著兩種不同的思路。一種思路就是基于國家職權效率考慮的嚴格分權學說，也就是說一個機關不能侵犯其他機關的權力，這種分權思想我們可以稱之為“嚴格分權學說”，這種思想尤其體現(xiàn)在法國；
另一種分權思想是基于混合政體的考慮而在分權的基礎上進行制約平衡，也就是說一種國家機關的權力可能約束或“侵犯”其他國家機關的權力而分享了這種權力，這種分權思想我們可以稱之為“分權制衡學說”，這種思想尤其體現(xiàn)在美國。[１１]不過，對于我們憲法中的分權制度究竟是采取了嚴格分權模式還是分權制衡模式，不能依賴于某種法理學說或政治學說，而要依賴憲法文本的規(guī)定。

首先，我們必須注意憲法中對國家機構的職權的規(guī)定方式。我們的憲法對國家機構的職權采取了兩種規(guī)定的方式，(點擊此處閱讀下一頁)一種方式就是采取明確的“列舉式規(guī)定”，也就是說，國家機構的職權是通過明確列舉的方式規(guī)定下來的，比如全國人大及其常委會的職權（《憲法》第六十二條和第六十七條）、國家主席的職權（《憲法》第八十條和第八十一條）、國務院的職權（《憲法》第八十九條）和地方人民代表大會和人民政府的職權都采取這種明確列舉的方式；
另一種就是采取“定義式規(guī)定”，也就是說，國家機構的職權是通過對這種權力的定義規(guī)定下來的，比如中央軍事委員會的職權（《憲法》第九十三條第一款）、人民法院的職權（《憲法》第一百二十三條）和人民檢察院的職權（《憲法》第一百二十九條）。憲法對國家機構的職權之所以采取不同的規(guī)定方式，是與不同國家機構的權力性質(zhì)有關。

一般說來，對國家機構的職權之所以采取明確列舉式的規(guī)定，是因為這種權力往往很龐雜，很寬泛，而且具有很大的彈性，因此，憲法采取這種明確列舉式的規(guī)定來授予權力實際上意味著一個限制，也就是說，那些沒有經(jīng)過明確列舉的權力就不屬于該國家機構的職權，在這個意義上，盡管憲法上規(guī)定全國人大及其常委會是“最高國家權力機關”，但是，我們絕對不能將其權力理解為“除了不能把男人變成女人和把女人變成男人之外的所有權力”，[１２]“最高權力”并不是不受限制的絕對權力，其權力范圍也絕不是無所不包的，而是由憲法明確限定的。從這個意義上來理解，憲法對國家機構的職權采取“列舉式規(guī)定”意味著一種限制性授權，這與那種定義式規(guī)定可能包含的擴展性授權形成了截然的對照。[１３]

　　其次，我們還必須進一步注意憲法在規(guī)定國家機構職權時采取的表述方式：憲法對全國人大常委會的權力采取了以肯定的方式加以明確列舉。否定與肯定是對立的范疇，在邏輯學的理解上，沒有否定的就是肯定的。但是，究竟是采取肯定的方式還是否定的方式來確立憲法上的規(guī)范，其含義與這種非此即彼的邏輯學卻大不相同。舉例來說，憲法中規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（《憲法》第五條第二款），那么這個憲法規(guī)范是不是意味著肯定了其他的規(guī)范（比如說黨的政策或者國家政策）就可以和憲法相抵觸呢？顯然不能做這種肯定性理解。同樣，“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”（《憲法》第三十六條第三款）也決不能理解為“任何組織”就可以利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。也就是說，憲法采取否定的方式來確立某個規(guī)范只能從否定的意義上理解，決不能從肯定的意義來理解。

那么，對于憲法上采取肯定的方式確立規(guī)范是不是也僅僅意味著在肯定的意義上來理解，而不能在否定的意義上來理解呢？比方說，憲法上以肯定的方式規(guī)定了全國人大常委會的憲法解釋權，是不是意味著僅僅肯定了全國人大常委會具有這種職權，而并不否定人民法院也可能具有這種職權？既然沒有否定人民法院具有憲法解釋權，那么是不是意味人民法院可能具有憲法解釋權？如果這種理解成立的話，那么是不是意味著人民檢察院也可能具有憲法解釋權。推而廣之，是不是其他的國家機構也可能具有憲法解釋權？顯然不能做這種邏輯上的理解，因為這種邏輯上的理解會導致整個國家機構的職權劃分的混亂和理解上的困難。因此，在憲法上規(guī)定國家機構的職權的時候，這種肯定性的規(guī)定方式不僅僅意味著一種肯定，而且同時意味著一種否定。明確地肯定了全國人大常委會具有憲法解釋權，就意味著否定了其他的國家機構具有這項權力；
肯定了人民法院的審判權就否定了其他國家機構擁有此項權力。也就是說，憲法中的肯定性規(guī)定往往要在否定的意義上來理解。[１４]

　　因此，從表述形式上來看，憲法明確以肯定的方式列舉了全國人大常委會包括解釋憲法在內(nèi)的職權，那么就意味著他一方面否定了全國人大常委會具有列舉權力之外的其他權力，另一方面也否定了其他國家機構具有憲法上明確賦予全國人大常委會的那些權力。憲法規(guī)定全國人大常委會具有“解釋憲法”的“職權”，那就意味著憲法以否定的方式規(guī)定其他的國家機構沒有這種解釋憲法的職權。因此，憲法以隱含的方式否定了人民法院具有和全國人大常委會相同的解釋憲法職權。由此看來，憲法規(guī)定全國人大常委會的“解釋憲法”職權不僅是一種專屬權，而且還是一種排他性的權力。

總之，無論憲法根據(jù)國家權力的性質(zhì)而在分工的基礎上對國家機構的職權做出明確劃分（權力的專屬性），還是憲法規(guī)定國家機構職權范圍時所采用的語法表述方式（隱含的權力的排他性），我們從中似乎可以得出這樣的結論，即人民法院不具有解釋憲法的職權。但是，在得出這種結論的時候，我們必須要小心，因為我們是在得出一個憲法性結論，我們決不能含糊其辭地說人民法院不具有解釋憲法的職權，而必須依照憲法的規(guī)定對這種籠統(tǒng)的表述加以明確化：依照憲法的規(guī)定，人民法院不具有憲法賦予全國人大常委會的那種憲法解釋權。那么，人民法院是不是具有這種憲法解釋權之外的其他類型的憲法解釋權呢？我們的憲法是不是規(guī)定了兩種不同類型的憲法解釋呢？對于這個憲法問題，我們既不能從一般的法學原理那里得出結論，更不能想當然地自作主張，而必須回到我們的憲法文本中，因為憲法問題的唯一答案就隱藏在憲法文本里。我們必須通過憲法文本來搞清楚憲法第六十七條第一項中所規(guī)定的“解釋憲法”的含義究竟是什么。

　　三、解釋憲法：監(jiān)督憲法實施的手段

　�。ㄒ唬�、“解釋”的誤區(qū)

　　要理解憲法中所規(guī)定的“解釋憲法”的含義，首先必須理解什么是“解釋”。需要注意的是，我們這里所謂的“解釋”是一個憲法文本中的概念，而不是語言學或者哲學著作中的概念，因此，不能按照通常語言學或者哲學上的“解釋”概念來理解，而必須按照憲法文本本身所賦予的含義來理解。

　　憲法文本中只有兩個地方出現(xiàn)了“解釋”概念，首先就是我們所討論的“解釋憲法”，其次就是憲法第六十七條第四項明確賦予全國人大常委會的權力“解釋法律”的職權。如果我們按照上面的思路，將憲法以肯定的方式所明確規(guī)定的國家職權理解為一種排他性的專屬權，那么，就意味著其他的國家機構，無論是行政機關還是司法機關，在不具有“解釋憲法”職權的同時，也同樣不具有“解釋法律”的權力。從這個意義上說，如果想理解憲法賦予全國人大常委會的憲法解釋權就必須比照理解憲法賦予它的法律解釋權。

按照法理學上的通行理解，法律解釋包括了立法解釋、行政解釋和司法解釋，而且需要注意的是，這三種解釋都是一種抽象的一般性解釋，都是一種帶有立法性質(zhì)的解釋。[１５]這種對法律解釋的理解是按照解釋法律的主體機關（立法機關、行政機關和司法機關）進行的分類，因此，憲法上賦予全國人大常委會的法律解釋權就被理解為其中的立法解釋。確實，在我們目前的法律解釋領域事實上存在著不同的國家機構在不同的范圍內(nèi)進行解釋法律的事實，這種關于法律解釋的三分法實際上不過是真實地記錄了法律解釋具體事實。

這樣一種關于法律解釋的學說實際上基于一種法律現(xiàn)實主義的立場，即將現(xiàn)實中存在的事實規(guī)范當作了真實的規(guī)范。然而，正是這種法律現(xiàn)實主義的立場無法確立法律實證主義所強調(diào)的規(guī)范意義，因為法律現(xiàn)實主義將“事實”等同于“規(guī)范”，法律就是對法官將要做什么的預測，這是霍姆斯就這個問題的經(jīng)典表述。[１６]“存在的”就是“規(guī)范的”，“強盜的命令”與“主權者的命名”一樣都屬于規(guī)范，這種現(xiàn)實主義的立場恰恰忽略了法律的規(guī)范性基礎，乃至瓦解了法律的規(guī)范性基礎。而法律實證主義就是要在區(qū)分“強盜的命令”與“主權者命令”的基礎上，確立整個法律規(guī)則體系的規(guī)范性基礎或者正當性基礎。[１７]只有區(qū)分這種將“事實”混同于“規(guī)范”的法律現(xiàn)實主義立場并將規(guī)范建立在正當性基礎之上的法律實證主義立場，我們才能理解法律解釋的真正含義。

　　由于采取了法律現(xiàn)實主義立場，我們在按照法律解釋主體對法律解釋進行分類的時候，將這種“事實上存在的法律解釋”與“規(guī)范上存在的法律解釋”不僅混淆了，而且將前者等同于后者，因為存在的就是規(guī)范的。因此，法理學上對法律解釋的這種主體分類不僅意味著我們的法律解釋中事實上存在著三個國家機構解釋法律的現(xiàn)象，而且假定了這三種解釋都具有一般規(guī)范的意義，也就是說假定了全國人大常委會具有了立法解釋權，行政機構具有行政解釋權，司法機構具有司法解釋權�？紤]到這三種解釋都是一般性的立法性解釋，那么就意味著這三個機構都合法地擁有了立法性的法律解釋權。那么，行政機構的立法性法律解釋權、司法機構的立法性法律解釋權的規(guī)范性基礎何在？我們的憲法將立法性的法律解釋權以明確地列舉的方式授予了全國人大常委會（憲法第六十七條第四款），這種憲法上定于一宗的立法性法律解釋權，怎么到了我們的法理學上就變成了天下三分的局面呢？看來，法理學不僅僅要總結實踐，而且要關注這種實踐的規(guī)范性基礎何在。

無論如何，我們的司法解釋已經(jīng)形成了法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)常常遭到規(guī)范主義者的批評，因為從憲法還是從學理上，說司法審判權就包含了立法性的法律解釋權，仿佛難以成立，[１８]但這并不意味著我們的司法解釋就缺乏規(guī)范性基礎。我們的司法機構之所以在事實上擁有了立法性的法律解釋權，是由于全國人大常委會的授權。1981年第五屆全國人大常委會第19次會議通過《關于加強法律解釋工作的決議》就是全國人大常委會根據(jù)建設社會主義法制的形勢需要，通過立法的形式將全國人大常委會所擁有的法律解釋權分配給審判機關、行政機關和地方人大和地方政府，由此確立了全國人大常委會為主體的各個機關分工配合的法律解釋體制。[１９]在這個意義上，行政機關和司法機關所擁有的立法性解釋權（即我們所謂的行政解釋和司法解釋）事實上來自全國人大常委會的授權，因此才具有了規(guī)范性基礎。至于這種授權是不是具有憲法上的依據(jù)，那當然是另外一個問題，我們暫且不論。[２０]

　　其實，早在1979年的《人民法院組織法》就明確地賦予了最高人民法院的立法性的司法解釋權。[２１]但是，2000年的《立法法》僅僅規(guī)定全國人大常委會具有法律解釋權。這意味著，盡管我們已經(jīng)確立了全國人大常委會為主體的各機關分工配合的法律解釋體制，但是，其中只有全國人大常委會的法律解釋才屬于“立法”，其他部門做出的行政解釋和司法解釋雖然在學理上具有立法的性質(zhì)，但是法律上（也就是法律的效力上）不能當作立法來看待。因此，立法解釋從來就不是與行政解釋、司法解釋不是處于同一個效力位階上的法律解釋，而是兩種性質(zhì)不同的法律解釋。全國人大常委會的立法解釋來自憲法的授權，而行政機關的行政解釋和司法機關的司法解釋并不是來自憲法上的授權，而是來自全國人大或者人大常委會的法律授權。因此，所謂的“立法解釋”就是憲法上所說的“解釋法律”，也就是《立法法》上所說的“立法”[２２]，是全國人大常委會作為國家立法機構進行主動的自主立法的一部分。這意味著全國人大常委會不僅具有制定“法律”的權力，而且通過“解釋法律”分享了憲法上賦予全國人民代表大會制定“基本法律”的權力。

　�。ǘ�）、“解釋憲法”不同于“解釋法律”

如果說，憲法賦予全國人大常委會“解釋法律”的職權是一種立法權，也就是說，不是針對“具體運用”的解釋，而是一種抽象性的立法活動。那么，是不是意味著我們可以在比照憲法第六十七條第四項的“解釋法律”的含義來理解憲法在第六十七條第一項的“解釋憲法”呢？換句話說，憲法上賦予全國人大常委會“解釋法律”的職權意味著全國人大常委會可以在立法的意義上進行解釋法律，那么，憲法上賦予全國人大常委會“解釋憲法”的職權是不是相應地意味著全國人大常委會可以在立憲的意義上主動對憲法進行解釋呢？(點擊此處閱讀下一頁)全國人大常委長的解釋憲法權是不是意味著分享了全國人民代表大會的修改憲法的權力，盡管可能是一種不規(guī)范的或者作為“過渡時期權宜之計”的修憲權或者制憲權？[２３]

　　顯然，我們不能做出這樣的解釋，因為這樣的解釋與憲政的基本原理是相矛盾的。從法理上說，制憲活動和修憲活動作為一種具有政治意義或者建國意義的“立法”（legislate）與立法機關在法律意義上進行“制定法律”（law-making）之間是完全不同的兩會事，[２４] 因為作為“制定法律”的機關本身所具有的合法性是有憲法本身所提供的，憲法上的立法機關不可能創(chuàng)制憲法，也就是說，全國人大及其常委會在法理上不可能創(chuàng)制憲法。但是，我們必須注意到，我們這里解釋的是具體的憲法文本，而不是理解一種抽象的憲政理論。對于憲政理論，我們完全可以在學術場域中給出不同的甚至相互矛盾的解釋，這種解釋恰恰展現(xiàn)了學術場域中的思想自由。但是，對于憲法文本，我們必須放在司法場域中來理解，我們是通過對憲法文本的解釋來體現(xiàn)憲法的最高權威性。因此，讓我們暫時“懸置”我們腦子里雜七雜八的憲政學說，如維特根斯坦所說的那樣，“只要看，不要想”，把眼光放在我們的憲法文本上，而不是憲政學說上。

　　如果回到憲法文本上，既然憲法在全國人大常委會的職權中明確規(guī)定了“解釋法律”和“解釋憲法”，為什么不能做出上述這種邏輯上的類比理解呢？如果我們做出這樣的理解，將會產(chǎn)生什么樣的后果呢？

　　憲法中明確規(guī)定全國人民代表大會的第一項職權就是“修改憲法”（《憲法》第六十二條第一項）�，F(xiàn)在如果將“解釋憲法”理解為全國人大常委會具有立憲性質(zhì)的憲法解釋權，[２５]那么，就會看到我們的憲法中出現(xiàn)了兩個修改憲法的機構，一個是全國人民代表大會，另一個是全國人大常委會。當然，憲法中將憲法修改權通過明示或者默示的方式賦予兩個不同的國家機構在理論上是可能的，只要這兩種國家機構的憲法解釋之間不會發(fā)生沖突或者發(fā)生沖突有憲法上的解決途徑。正如我們的憲法將立法權根據(jù)性質(zhì)和情況的不同明確分配給了中央人民政府和地方權力機關或者地方人民政府，而且憲法上明確規(guī)定這些不同的立法權之間發(fā)生沖突的解決辦法。[２６]那么，如果我們將“解釋憲法”理解為憲法中以默示的方式規(guī)定憲法的修改權分別屬于全國人大代表大會和全國人大常委會這兩個機構，那么二者在修改憲法上發(fā)生沖突是不是具有憲法上的解決渠道呢？

　　憲法規(guī)定全國人大常委會是全國人民代表大會的“常設機關”，常設機關的含義是指由于全國人大代表在會議結束后回到了原來的工作崗位，無法每時每刻履行人民代表的職權，因此他們在回到自己工作崗位的時候，把自己代表人民履行的職權委托給全國人大常委會，要求它在代替他們履行自己的職權。作為全國人民代表大會的“常設機關”，全國人大常委會也是一個“代理機關”，它的職權范圍不得超出全國人民代表大會根據(jù)憲法賦予的權限。當全國人大常委會做出了與全國人民代表大會的意志不相符合的決定，全國人民代表大會有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”（《憲法》第六十二條第十一項）。那么就意味著，當全國人大常委會通過解釋憲法而修改了憲法的時候，如果對憲法的這種修改侵犯了全國人民代表大會的修改憲法權的時候，全國人民代表大會完全可以改變或者撤銷全國人大常委會對憲法的修改。由此，保持了憲法內(nèi)部的一致性。

　　但是，我們的憲法對于全國人民代表大會修改憲法做出了專門的特別規(guī)定：“憲法的修改，……由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過�！保ā稇椃ā返诹�十四條第一款）如果說，憲法以默示的方式賦予了全國人大常委會的修改憲法權，那么就意味著全國人大常委會對憲法的修改不需要遵守憲法中關于憲法修改的專門條款，因為這個條款只針對全國人民代表大會而言，而并不是針對全國人大常委會的日常工作，而且憲法上規(guī)定，“法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數(shù)通過�！保ā稇椃ā返诹�十四條第二款）也就是說，如果全國人民代表大會“改變或者撤銷”全國人大常委會通過解釋憲法而做出修改憲法的決定，那么也僅僅需要由全國人民代表大會全體代表的半數(shù)就可以通過了。

　　由此可見，如果我們認為憲法第六十七條第一項中規(guī)定的“解釋憲法”以默示的方式包含了修改憲法的含義，那么就意味著我們國家的憲法在修改程序有兩條相互矛盾的規(guī)則，憲法的修改可以不遵守憲法第六十四條對修改憲法做作的專門的明示規(guī)定。也就是說，憲法內(nèi)部自相矛盾，憲法第六十四條這個關于修改憲法的明示規(guī)定在法律上是無效的和沒有實際意義的。需要注意，我們這里解釋的是憲法文本，是作為國家政治社會生活之最高權威依據(jù)的“根本大法”。當我們通過對憲法條款的解釋而得出憲法的默示內(nèi)容如果與憲法的明示內(nèi)容相沖突的話，那么不是憲法的明示內(nèi)容無效，而是我們解釋出來的默示內(nèi)容無效，因為我們的解釋基于在司法場域中憲法的權威性，而不是基于學術場域中的“大膽設想”。總之，我們不能想當然地從邏輯類比的角度來理解“解釋憲法”的內(nèi)容。憲法第六十七條第一項的“解釋憲法”與第四項的“解釋法律”是兩種完全不同的理解。

　�。ㄈ�）、“解釋憲法”與“監(jiān)督憲法實施” 盡管憲法賦予全國人大常委會“解釋憲法”和“解釋法律”的職權，但是，這兩種權力必須在不同的邏輯層次上來理解。如果全國人大常委會作為法律的解釋者與作為法律的制定者保持了主體資格的統(tǒng)一，那么，它作為憲法的解釋者完全不具有憲法制定者（或修改者）所具有的主體資格。如果這樣的話，憲法上賦予全國人大常委會“解釋憲法”的職權究竟意味著什么呢？我們還是要仔細地分析憲法文本。

　　對憲法的解釋，我們不能僅僅關心憲法文本中的詞句，不能簡單地從“解釋”一詞的字面含義來從理解“解釋法律”和“解釋憲法”的意涵，而必須堅持將憲法文本中的概念放在憲法結構中來理解，這些概念只有在憲法的結構背景上才能獲得自身的意義，因為這里的“解釋”概念既不是辭典上的概念，也不是哲學解釋學著作中的概念，而是憲法文本中的概念，而且是放在憲法第六十七條第一項和第四項中的概念。因此，對“解釋憲法”含義的理解必須以對該條款的理解為背景。

如果我們注意一下憲法第六十七條的排列結構，就會發(fā)現(xiàn)憲法對全國人大常委會的“解釋憲法權”和“解釋法律權”并不是放在一個條款中，而是放在兩個不同的條款中。這實際上是在明確地指出“解釋憲法”與“解釋法律”并不能在同樣的邏輯上來理解，否則這兩項職權完全可以放在一起。與“解釋法律”不同，“解釋憲法”并不是一個獨立的憲法條款，而僅僅是憲法第六十七條第一項的前半句，這一條款的全部內(nèi)容是全國人大常委會有權“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施。”“解釋憲法”和“監(jiān)督憲法的實施”是兩項獨立的內(nèi)容，但是，為什么把憲法中把“解釋憲法”與“監(jiān)督憲法的實施”放在一起，而不是將“解釋憲法”與“解釋法律”放在一起呢？ 顯然，把“解釋憲法”和“監(jiān)督憲法的實施”放在同一個條款中，就是意味著對“解釋憲法”的一種限制。也就是說，“解釋憲法”的含義必須放在該條款中來理解，必須放在“監(jiān)督憲法的實施”的背景下來理解。如果說，“解釋法律”是全國人大常委會的自主性立法的一部分，那么，“解釋憲法”實際上是全國人大常委會“監(jiān)督憲法實施”的一種手段。由此，要理解全國人大常委會的“解釋憲法”的職權，就必須理解憲法上所說的全國人大常委會“監(jiān)督憲法實施”的含義究竟是什么，而要理解“監(jiān)督憲法實施”的含義，就必須理解“憲法實施”的含義，由此將這句話的理解放在整個憲法文本的更大結構中來理解。

憲法序言的結尾一段明確規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責�！庇捎谶@段文字是在憲法序言中采取宣告式的一般規(guī)定，它指向的目標顯然是整個憲法的正文，因此這里“保證憲法實施”不可能具有超出憲法正文的特別含義，就是保證所有的機關、團體和個人都嚴格地遵守憲法，享受憲法賦予的權利，履行憲法賦予的職權和義務。因此，憲法實施不僅是全國人大常委會的職責，而且是其他國家機關、政黨、社會團體甚至公民個人的職責。那么，全國人大常委會“監(jiān)督憲法的實施”是不是意味著它不僅要監(jiān)督國家機關和政治社會團體是否落實了憲法，而且還要監(jiān)督公民個人是不是履行了憲法義務？對于這個問題，我們不能簡單地從邏輯上進行理解，還必須理解憲法的結構。

由于憲法自身的構造是基于公民（和公民結成的政治團體和社會團體）享受權力履行義務與國家機構之間的互動機制建立起來的，[２７]憲法的實施正是通過二者的良性互動機制完成的，“保證憲法實施”就是保證公民權利與國家機構之間的良性互動，而這種互動關系的關鍵就在于如何約束國家機構在行使權力過程中對公民權利的剝奪和侵害。由此，憲法的關鍵內(nèi)容與其說是對公民基本權利的規(guī)定，不如說是對國家機構侵害公民權利的制度性防范。[２８]保證憲法實施既然是憲法自身的要求，那么在憲法的具體制度中必然包含了保證憲法實施的機制或者制度。眾所周知，對國家權力進行劃分、對每個國家機關的權力進行界定和限制等等都是保證憲法實施的重要機制。不過，由于分權的不同模式，這種保證憲法實施的機制也有所不同。對于“分權制約平衡”模式來說，保證憲法實施主要依賴不同國家權力之間的相互制約，由此導致對公民權利的保護；
而對于“嚴格分權模式”來說，主要依賴民選的國家權力機關對其他的國家機構進行監(jiān)督。由于我們的憲法建立在人民代表大會制的嚴格分權模式之上，保證憲法實施尤其依賴國家權力機關其他國家機構實施監(jiān)督。因此，憲法明確規(guī)定全國人民代表大會的職權之一就是“監(jiān)督憲法的實施”（第六十二條第二項），而全國人大常委會的職權之一就是“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”�？梢娺@里所謂的“監(jiān)督憲法的實施”僅僅針對國家機關、政黨和社會團體，而不是針對公民個人。

如果從憲法的這個結構性背景上來理解，那么全國人大常委會行使解釋憲法權不可能像行使解釋法律權那樣成為一種獨立自主行使的活動，而必須是從屬于其他國家機構行使權力的一種附屬性活動，因為“解釋憲法”的目的是為了監(jiān)督憲法的實施，或者在監(jiān)督憲法實施過程中，發(fā)現(xiàn)憲法需要加以解釋。如果沒有作為監(jiān)督對象的其他國家機關和政治社會團體的行動，就不可能有“監(jiān)督”行動的出現(xiàn)，同樣，如果監(jiān)督對象沒有出現(xiàn)違憲行為，那么也就沒有解釋憲法的必要。

根據(jù)憲法第六十條對全國人大常委會的授權，人大常委會對其他國家機關一般采取兩種監(jiān)督方法，一種是法律監(jiān)督，一種是工作監(jiān)督。[２９]前者是行使違憲審查權和法律審查權（憲法第六十七條第八項和第九項）；
后者是對日常工作進行監(jiān)督（憲法第六十七條第七項）。在工作監(jiān)督中，有兩種情況，一種是其他國家機構對憲法的理解出現(xiàn)分歧，需要提請全國人大常委會對憲法給出最終的解釋，[３０]另一種就是其他國家機構在工作中遇到憲法問題，需要由全國人大常委會對憲法問題進行澄清和解釋。[３１]

　　四、“審判權”與憲法解釋權

如果說憲法賦予全國人大常委會解釋憲法的權力是作為監(jiān)督其他國家機關手段的職權，而且這種權力是全國人大常委會排他性的專屬權，那就意味著任何其他國家機關都沒有通過解釋憲法來監(jiān)督其他國家機構的職權。這是不是就意味著否定了其他機構或者公民以其他的方式來解釋憲法？比如說，是不是否定了公民個人對憲法采取一種自發(fā)的解釋和理解呢？(點擊此處閱讀下一頁)是不是否定了法學家對憲法條款的學理解釋呢？是不是否定了人民法院在司法個案中解釋憲法呢？顯然，憲法以這種特殊的方式賦予了全國人大常委會的憲法解釋權，并不意味著憲法自動地剝奪了其他機關和個人以其他的方式解釋憲法的權力/權利。換句話說，憲法上賦予全國人大常委會解釋憲法的這個排他性專屬權僅僅意味著它解釋憲法的方式是排他性的和專屬的。在此必須將“憲法解釋權”與“解釋憲法的方式”區(qū)分開來。公民個人有沒有采取自發(fā)的方式來解釋憲法取決于憲法上是否給公民賦予了言論自由權；
法學家有沒有權利對憲法做出自認為合理的學理解釋取決于憲法是不是保護學術自由或思想自由；
人民法院是否可以在個案中解釋憲法也同樣取決于憲法給人民法院的授權。就我們目前所要考察的人民法院的憲法解釋權而言，我們依然需要對憲法進行細致的解釋。

　�。ㄒ唬�、“審判權”意味著法律解釋權

　　如前所是，憲法對人民法院的職權采取了定義式的規(guī)定，將人民法院定義為國家的“審判機關”（憲法第一百二十三條），獨立行使“審判權”（第一百二十六條）。那么，什么是審判權？憲法上所說的“審判”究竟是什么含義？這里所說的“審判”是不是包含了“解釋憲法”呢？是不是包含了我們目前通行的“司法解釋”呢？對于這些問題，我們必須堅持三個基本的解釋原則加以理解。

第一個原則就是通行的學理解釋�！皩徟小辈⒉皇且粋�辭典上的普通概念，而是法理學中的核心概念，而且形成了司法審判的學說，因此，對這個概念的解釋必須要符合法理學中關于司法審判學說的通行理解。第二個原則就是符合法律制度的原則。因為我們堅持的是司法場域中的解釋邏輯，所以這種解釋必須具有法律制度上的依據(jù)，至少與現(xiàn)行的法律制度沒有沖突。第三個原則就是與憲法規(guī)定不沖突的原則。也就是說，無論是學理上的解釋，還是制度上的解釋，都不得與憲法的規(guī)定和原則相沖突。

從學理上講，審判就是對依照法律規(guī)則對具體的訴案做出判斷和裁判的活動，其中必然包含了對案件事實的審查和查明，對法律規(guī)則的理解和解釋和依照所理解的法律規(guī)則對案件做出裁判的審慎判斷。在這個過程中，核心問題就是對法律規(guī)則的解釋，正是這種解釋活動將立法者制定的法律與法官在審判過程中所解釋出來的法律區(qū)分開來，由此構成了法律實證主義學說和法律現(xiàn)實主義學說的根本區(qū)別�！敖忉尫�律”就成為“審判”概念中的核心要素，因為審判活動最后所做出判斷和裁決的依據(jù)是法官對法律規(guī)則所做出的理解和解釋，整個司法活動差不多就是依照“解釋法律”展開的。[３２]正是由于解釋法律的技藝在審判過程中的重要性，審判才被理解對“技藝理性”的運用，[３３]法官才需要職業(yè)化的訓練來培養(yǎng)這種技藝理性。因此，審判權必然包含了法官對法律的解釋權。如果沒有這樣的解釋權，審判活動差不多無法進行。這樣的理解不僅體現(xiàn)在訴訟法中“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的法律原則，而且體現(xiàn)在《人民法院組織法》中的“適用法律”這個概念之中，不僅與《法官法》的精神是一致的，[３４]而且與憲法中將國家機關權力職能進行分配的原則并不矛盾。

當然，這里所說的“解釋法律”并不是《人民法院組織法》授權最高人民法院的“司法解釋權”（第三十三條），而是法官在審判活動過程中對所適用的法律進行的理解和解釋。如果說憲法賦予人民法院的審判權包括了對法律的解釋權，這種法律解釋權是不是包括了憲法解釋權呢？由齊玉玲案引發(fā)的“憲法司法化”的討論中，一種流行的意見認為：審判權不僅包括法律解釋權，也包括對憲法的解釋權，因為憲法也是法律。然而，這種主張的依據(jù)不是憲法，而是一種含混的法理學說或者一種簡單的概念邏輯，即“憲法也是法律”。[３５]

　　從學理上講，在普通法傳統(tǒng)中，基于區(qū)分“法律”和“法律淵源”的判例法制度，法官在審判過程中將憲法、法律、習慣和學說等等都當作“法律淵源”而進行合理解釋，從而形成作為法律的判決，由此形成了美國的司法審查傳統(tǒng)。但是，我們這里解釋的不是一個學術概念，而是一個憲法概念。對“審判權”理解必須符合法律和憲法的規(guī)定。我們的憲法中將“法律”嚴格地限定在全國人大及其常委會制定的法律文件中，因此，“憲法也是法律”的說法在我們的憲法上是根本就不能成立的，因為它用學理上可以混淆的“法”與“法律”的概念偷偷取代了憲法上嚴格界定的“法律”。在我們的憲法上，“法律”就是只能由全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件（第六十七條第二項），因此，憲法就不是“法律”。而在我們的法律中，無論在訴訟法、法院組織法、法官法以及其他的法律，從來沒有規(guī)定法院可以解釋憲法，而且最高人民法院在其具有法律效力的司法問答中明確規(guī)定，法官在審判案件的過程中不能援引憲法，[３６]也自然就談不上解釋憲法了。但是法律上對審判權的界定是不是囊括了憲法上對審判權的定義呢？憲法上所定義的“審判權”是不是包含了解釋憲法權呢？

　　對于這個問題，憲法似乎保持了沉默。然而，這正是憲法的魅力所在。憲法的魅力就在于它在許多問題上僅僅提供了一般性的、抽象性的、原則性的、結構性的和框架性的規(guī)定，有時甚至看似矛盾的規(guī)定，它并不是對政治和社會生活的全面的規(guī)范，也不可能為所有的社會生活提供明確的行動的規(guī)則。正因為如此，它才為每一代對憲法的理解提供了解釋的空間，從而將每一代人的對社會生活的理解上升到基本法的高度上來。憲法才能成為為各種觀念開放的“實驗”，跨越時代的變化和社會的巨大發(fā)展而依然保持新鮮的活力。[３７]因此，要恰當?shù)乩斫鈶椃�，必須理解憲法的表達方式。正如《論語》是用格言寫成的，柏拉圖哲學是用對話寫成的，《圣經(jīng)》是用故事寫成的，憲法則是用結構性的語言寫成的。憲法中重要的不僅是具體的概念和連接概念的條款，而且是將這些條款連接在一起的結構，只有對憲法的結構和表述方式有了了解，我們才能理解憲法的真諦。

需要注意的是，我們的憲法采取了定義式的授權方式來規(guī)定人民法院的職權，這種授權方式有別于對全國人大常委會采取的列舉式的授權方式。這種定義式的授權方式為我們理解其職權提供了擴展的空間。憲法沒有明確地授權人民法院解釋憲法，那么會不會以隱含的方式授權人民法院解釋憲法呢？對此，我們還要理解憲法的法理基礎。

　　（二）、“憲法”與“法律”：金字塔式的法律體系

　　審判權的基本含義就包括解釋法律權。不過，這里的“法律”是指《立法法》中所說的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”（《立法法》第二條）這樣一個相對廣泛的含義，而不是憲法中規(guī)定的狹義理解。人民法院在行使審判權的時候，必然會受到這些法律、法規(guī)和條例的約束。問題在于約束法官的這種法律規(guī)則體系是雜亂無章的規(guī)則體系，還是整齊劃一的規(guī)則體系？當法律、法規(guī)或條例在同一個問題上出現(xiàn)分歧的時候，法官究竟應當適用哪一種法律規(guī)則呢？

　　我們的法理學從來都是遵循的“法律”高于“法規(guī)”、“法規(guī)”高于“規(guī)章”這樣的原則，而這些原則假定我們的法律是一個金字塔式的規(guī)則體系，而這個金字塔體系的頂端就是憲法。憲法明確公布憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”（序言），“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（第五條第一款），由此，我們的憲法法理學將憲法概括為“根本大法”。

　　對于什么是“根本大法”，毛澤東曾經(jīng)給過一個很好的比喻，認為憲法是“母法”，其他的法律是“子法”。如果我們從這個比喻入手，就會發(fā)現(xiàn)所謂的“母子”關系不是說“母親”擁有絕對的權威，具有最高的權力，因為在我們的文化中，“母親”從來不是最高的權威形象。如果從憲法具有最高的法律效力和權威角度來說，我們應當把憲法比喻為“父法”也許更為恰當。然而，作為中國憲法的奠基者，[３８]毛澤東用“母子關系”來理解憲法和其它法律的關系一定有自己獨特的考慮。事實上，在我們的文化中，“母親”雖然不是最高權威，但是卻是最高的“源泉”。“兒子”是由“母親”生出來的，“子法”是由“母法”所生出來的。在這個意義上，意味著法律規(guī)則在生產(chǎn)淵源上形成了一個體系，因為，“母法”可以生出“子法”，“子法”在生出“孫法”來，“子子孫孫無窮匱也”，由此形成一個的法律家族的等級體系來。根據(jù)毛澤東對憲法的這種理解，我們可以看出，憲法作為“根本法”不僅具有最高的效力，而且是所有法律規(guī)則體系的終極淵源，任何正式的法律規(guī)則最終要在憲法中找到自己創(chuàng)生的淵源。

　　盡管作為憲法的奠基者，毛澤東的觀點有助于我們準確地理解我們的憲法，但是，這并不意味著毛澤東個人的觀點或者意志就是憲法創(chuàng)制者的本來意圖，甚至毛澤東、劉少奇、周恩來、鄧小平、彭真等領導人們的集體意志也不是憲法創(chuàng)制者的本來意圖。他們僅僅是憲法的起草者甚至設計者，而憲法的真正創(chuàng)制者是“全體人民”。因此，盡管他們的個人觀點有助于我們理解憲法的意圖，但是，憲法創(chuàng)制者的真正意圖其實就體現(xiàn)在憲法文本之中，領袖們的一些說法僅僅為我們更好的理解憲法創(chuàng)制者們的意圖提供了有效的線索而已。如果我們在憲法文本中找不到相應的根據(jù)，那么毛澤東所說的話僅僅代表了他個人對憲法的理解，而不是憲法本身的意圖，不是憲法的創(chuàng)制者們的意圖。

　　事實上，我們在憲法的文本就可以發(fā)現(xiàn)這種“母法”與“子法”的生身關系。如果我們對憲法本文進行整體上的理解，就會發(fā)現(xiàn)憲法作為“母法”將如何誕生“子法”做了明確的規(guī)定。憲法明確規(guī)定，只有這些法律規(guī)則是從憲法中直接誕生的：全國人大委員會制定“基本法律”（第六十二條第三項），全國人大常委會制定“由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”（第六十七條第二項），國務院制定“行政法規(guī)”（第八十九條第一項），地方政府制定“地方法規(guī)”（第一百條）（包括第一百一十六條規(guī)定的民族區(qū)域自治地區(qū)的自治條例和單行條例）。如果說法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)是從憲法中誕生的，[３９]那么其他的各種規(guī)章、條例、辦法、措施等等就是從這些法規(guī)、法律和基本法律中誕生的，[４０]從邏輯上說，最終從憲法這個“母法”中誕生出來的。最終，《立法法》作為一個憲法性法律就是將憲法的作為“母法”所生出來的“子子孫孫”的法律規(guī)則的體系以“家譜”的方式確定下來，并規(guī)定了建立這個家譜所遵循的基本禮法。[４１]

　　正是基于上述憲法原則，我們建立起了金字塔式的法律體系，但不是根據(jù)某個法理學說建立起來的，而是根據(jù)憲法建立起來的。基本法律、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)本身就是對憲法中的一般原則和內(nèi)容加以具體化，尤其是對公民的基本權利和義務的具體化，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容必須在憲法之中找到依據(jù)，并且不能和憲法相抵觸。同樣，所有其他的各種規(guī)章、條例等等都是對這些法律和法規(guī)的要求和內(nèi)容的具體化。它們之間的關系與法律法規(guī)與憲法的關系是一樣的，都是一種“母子關系”，這種母子關系在《立法法》的家譜中，稱之為“上位法”與“下位法”。當然，“上位法”與“下位法”是嚴格的法律語言，其實這對法律范疇通俗的但是準確的理解就是“母法”與“子法”。在這樣的“母子關系”中，我們一方面可以看出憲法的血液已經(jīng)流淌在了這些具體的法律和法規(guī)之中，另一方面，這些具體的法律法規(guī)反過來又為“母法”的血液賦予了活生生的骨肉。沒有憲法，就不可能有法律法規(guī)，同樣沒有這些法律法規(guī)，憲法也就成了沒有生命延續(xù)的僵死教條。

我們的憲法正是通過對立法權的分配確立了憲法自我繁殖的能力，由此形成一個金字塔式的法律體系。憲法作是“根本法”處在金字塔頂端，成為所有其它法律、法規(guī)等等的“法源”，(點擊此處閱讀下一頁)[４２]由此繁衍出一個法律規(guī)則構成的自主性的世界。[４３]換句形象的話說，在我們的法學理論和憲法中，憲法不僅處在法律金字塔體系的最頂端，而且規(guī)定了法律金字塔的高度、周邊尺度等等，由此劃定這個整個法律金字塔的形狀和結構，所有的政治生活和社會生活都已經(jīng)被放置在這個憲法所創(chuàng)造的法律規(guī)則世界之中，任何政治問題、社會問題都可以在法律規(guī)則并最終在憲法中找到解決問題的方法甚至答案。

　�。ㄈ�）、法律解釋的合憲性原則：隱含的憲法解釋權 按照這個憲法金字塔的法律規(guī)則體系，人民法院在行使審判權中是不是把憲法作為“法律淵源”或者說是不是在判決之中援引憲法已經(jīng)變得不是很重要了。因為在這個金字塔中，憲法已經(jīng)具體化為了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，并進一步具體化各種具體的規(guī)章、條例、辦法、措施等等。在這個意義上，審判機關在具體的案件中適用具體的法律、法規(guī)或者規(guī)則，可以理解為在適用憲法。當然不是適用憲法文本中的某個具體條款，而是在適用整個憲法的原則和要求。人民法院對整個憲法原則的適用實際上以一種隱含的方式適用憲法中的具體條款。正因為如此，在人民法院對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)這些“憲法的子法”進行解釋的時候，必須遵守合憲性這個基本原則。也就是說，人民法院對具體部門法的解釋不能導致部門法與憲法相沖突，否則這種解釋就不符合該部門法的立法要求或立法精神，是一種錯誤的解釋。這實際上是憲法在賦予人民法院“審判權”的本來意含�！皩徟袡唷辈粌H包括了對法律的解釋權，而且進一步要求人民法院的法律解釋必須遵循“合憲性解釋”的原則。人民法院對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)不能做出不符合憲法的解釋，除非這些法律法規(guī)本身與憲法相沖突。這反過來意味著法官必須遵照憲法的原則和規(guī)定對現(xiàn)行的法律法規(guī)進行解釋。人民法院在對部門法做出解釋的過程中，不是不考慮憲法，而是要時時考慮自己的解釋是不是超出了憲法的規(guī)定。

讓我們以齊玉苓案為例。正如許多學者指出的那樣，在齊玉苓案中，最高人民法院完全無需做出援引憲法的“批復”，法官完全可以依照《民法通則》和《教育法》進行審理這起民事案件。這種主張事實上假定如果能夠適用具體的部門法，就無需解釋憲法，因為這些部門法本身就體現(xiàn)了憲法所要求的內(nèi)容。的確，《教育法》和《民法通則》本身就是對憲法內(nèi)容的具體化�！睹穹ㄍ▌t》難道不是對憲法的總則、公民的權利義務內(nèi)容的具體化嗎？在這個意義上，人民法院在司法審判工作中對具體的部門法的適用，就是對憲法的適用，只不過以一種隱含的方式適用憲法。而人民法院以隱含的方式適用憲法正是人民法院履行憲法賦予的審判權的必然結果。

在這個意義上，人民法院在司法判決中是不是援引憲法條款并不具有實質(zhì)意義，這僅僅是一個技術性問題，也就是說是一個司法文書協(xié)作的格式問題。[４４]我們完全可以在所有的判決書中規(guī)定這樣的格式：“根據(jù)憲法某某條款以及相應的部門法的某某條款，判決如下……”。如果這樣的話，要不要援引憲法就變成司法文書寫作格式問題，這僅僅是一個技術性問題。如果案件能夠依據(jù)部門法來解決，那么援引憲法往往變得多此一舉，因為將憲法作為一種程式化的法律權威加以援引，顯然不是憲法制訂者的本意。由此，我們才能理解為什么最高人民法院曾經(jīng)在“批復”中禁止援引憲法或者要求不援引憲法，因為這種對憲法的援引是從“刑事判決書”和“制作法律文書”的角度來講的。[４５]在這個意義上，最高人民法院的要求是正確的，沒有必要輕易否定。[４６]

　　我相信，所有主張“憲法司法化”的學者并不認為在判決書中援引憲法是出于司法文書協(xié)作格式的技術性考慮，相反他們想要解決一個實質(zhì)性問題。就齊玉苓案一案來說，這個實質(zhì)問題就是：法律如何來保護齊玉苓已經(jīng)受到侵害的權益。這個問題在法律上的關鍵就在于：齊玉苓受到侵害的權益如何在金字塔式的法律規(guī)則體系之中加以表述？也就是說，這種受到侵害的權益如何“翻譯”為法律規(guī)則體系中具體的法律權利。在這個時候，法官首先要考慮的不是憲法問題，而是部門法問題，因為憲法中僅僅規(guī)定抽象的“憲法權利”或者“基本權利”（fundamental rights），而在部門法中才是將這種抽象權利具體化為“法律權益”（entitlements）。[４７]將憲法中規(guī)定的抽象權利轉化為或者解釋為具體的“法律權益”，并不是法院的職責，而是立法機關的職責。立法機關的職責就在于將憲法中的這些抽象原則或者權利根據(jù)現(xiàn)實的政治和社會情況轉化為具體的、可以實現(xiàn)的、可以操作的法律權益。法官所做的工作就是將這些具體的法律權利適用到具體的案件中，從而以一種隱含的方式將憲法適用到案件中。

在通常的情況下，立法工作有效地將憲法的原則和權利轉化為具體的部門法，我們可以將立法過程看作是填補“憲法孔隙”（constitutional gaps）的“憲法的具體化過程”，部門法由此可以被看作是“具體化了的憲法”。因此，人民法院對部門法的適用和解釋也就以隱含的方式適用和解釋憲法。如果說立法過程是立法機關依照立法時的現(xiàn)實狀況對憲法做出的一般性具體化，那么，人民法院的審判過程實質(zhì)上就是依照具體案件的具體情況對立法機關具體化了的憲法進行更為具體化的個案理解。既然解釋憲法這個實質(zhì)目標在司法審判中已經(jīng)實現(xiàn)了，那么要不要在司法判決書中明文援引憲法已經(jīng)不重要了。

　　在1986最高法院的一個“批復”中，不僅憲法不能援引，而且“國務院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用�！盵４８] 根據(jù)這個“批復”的精神，我們可以說，在判決書中不予以援引的那些法律淵源，比如，決定、決議、命令、規(guī)章和批復等等，依然可以作為法律規(guī)則來適用，同樣，憲法可以在具體個案中加以適用，但沒有必要加以“直接引用”。因此，最高人民法院的這個“批復”事實上公開了一個秘密：人民法院可以解釋憲法并且可以適用憲法，只不過是以隱含的方式進行，而不需要公開張揚。[４９]

　�。ㄋ模�、“疑難案件”：“解釋憲法”而非“援引憲法”

　　盡管立法過程是對憲法內(nèi)容的具體化，但是，立法過程不可能窮盡憲法的全部內(nèi)容。立法總是針對某個特定時期具體狀況而制定的，而憲法是為了適用一個更長的歷史時期而針對所有可能的狀況制定的。那么，當憲法所保護的公民權利還沒有具體化在具體的部門法，還沒有通過具體的部門法來保護的時候，法院能不能直接以憲法為依據(jù)進行審判呢？這實際上涉及到法院能不能填補“憲法空隙”的問題。由于我們的憲法中確立了“司法獨立”的原則，填補“憲法空隙”不是憲法賦予人民法院的職能。法院不能僅僅依靠解釋憲法而行使審判權，這樣的爭議不能構成法院可以救濟的爭議，因此不能成為法院可以受理的案件。[５０]

　　部門法以明確的方式界定權利義務關系的那些具體案件中，法院在解釋部門法的時候也以隱含的方式解釋憲法，這樣的案件我們可以稱之為“常規(guī)案件”，法院每天處理的案件大約都屬于這些常規(guī)案件。對于這些案件，法官根本不需要直接解釋憲法，因為他已經(jīng)間接地解釋了憲法。當某個具體爭議中的權利義務關系無法在部門法中找到明確的具體規(guī)定時，法院不能單單依據(jù)對憲法的解釋而審理這樣的案件，盡管這種爭議可能涉及到了憲法上所保護的權利，但是這樣的爭議如果沒有具體的部門法的依據(jù)并不能成為司法救濟的對象，而是司法不可能救濟的“非司法爭議”。我們的法院每天都以這樣的理由拒絕受理大量的“非司法爭議”。這兩種情況都屬于司法過程的常規(guī)情況。

　　但是，司法過程中往往出現(xiàn)一些例外情況，在這種情況下，法院所面對的爭議在部門法上有規(guī)定，而這種規(guī)定往往并不清楚，也不明確，如果按照部門法來審理案件，可能出現(xiàn)法律依據(jù)不足，如果拒絕提供救濟，那么法院實際上剝奪了當事人的某種權利，尤其是憲法上所賦予的基本權利；
而且在有的情況下，憲法規(guī)定的抽象規(guī)定與部門法上的具體規(guī)定之間仿佛存在這種不一致，從而出現(xiàn)了用部門法來理解憲法還是用憲法來理解部門法的困難。對于法院可以受理也可以拒絕的這些案件，我們稱之為“疑難案件”。它處于“常規(guī)案件”和“非法律爭議”之間的過渡地帶，開明的法官往往受理了這樣案件，他們通過法律規(guī)則之外的法律原則、法理與人情之類的標準來審判，而謹慎的法官則往往以沒有法律明確規(guī)定為由而拒絕受理。之所以出現(xiàn)這種情況，是因為我們的法理學中還缺乏一套解決“疑難案件”的法理學。齊玉苓就可以看作是這樣一個“疑難案件”。

　　在齊玉苓案中，主張憲法司法化的人們相信，無論事實上是不是如此，憲法賦予公民的受教育權并沒有被完全有效地具體化為部門法中的具體權益，[５１]法官面臨的困難就在于一方面齊玉苓所受到的侵害與《民法通則》對姓名權的保護有關，但是，在這里找不到保護齊玉苓所主張的“受教育權”具體規(guī)定。[５２]對于這樣的案件，如果我們僅僅依賴《民法通則》給予姓名權的保護，那么，本案中對原告受教育權的明確剝奪就無法通過司法獲得保護，如果要對原告的受教育權進行保護的話，可能的途徑是什么呢？對此最高人民法院的進行了一次大膽的理論創(chuàng)新，它提出了一種解決疑難案件的法理學，即人民法院在遇到“疑難案件”時，在援引部門法的同時，可以援引憲法來彌補部門法的不足或者援引憲法來擴充對部門法的理解。也就是說，在疑難案件中，憲法不是作為一個單獨的法律淵源來援引，而是作為理解部門法的一種手段而出現(xiàn)的。法官應當在“合憲性解釋”的原則下解釋部門法，從而憲法與部門法之間、憲法條文之間、部門法條文之間建立有效的合憲性解釋的循環(huán)，將憲法的原則和條文解釋到具體的部門法之中，將憲法中抽象的原則和權利解釋為部門法中具體的、可以操作的法律權利，同時也就現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的需要保護的權利通過解釋填充到憲法中，從而豐富憲法的內(nèi)容，不斷擴展對憲法和法律的理解。對于法官來說，這就需要一套高超的法律解釋技藝來區(qū)分每一個疑難案件的特別之處。[５３]在疑難案件中，核心的問題不是援引憲法權威，而是如何解釋憲法，通過解釋憲法來進一步明確部門法的含義，從而將憲法和部門法緊密地結合在一起來保護當事人的權利。最高人民法院關于齊玉苓案的“批復”的重要意義，不僅在于憲法本身，更主要的在于通過這個解釋來完善侵權法體系。[５４]

　　由此可見，出于明確權利義務關系的需要，出于理解部門法的需要，人民法院在審理“常規(guī)案件”時隱含的憲法解釋權在“疑難案件”中徹底公開了。在此，憲法不是作為法律權威來援引的，而是作為法律解釋過程中所必須考慮的，憲法的作用在于法律推理和法律解釋，而不是簡單的作為法律淵源來援引。[５５] 這種憲法解釋權是出于理解部門法的需要，但是在法律與憲法相抵觸的情況下，人民法院是不是可以行使違憲審查，或者由此產(chǎn)生的違憲審查是不是侵犯了全國人大及其常委會的違憲審查權，還需要進一步的探討。

　　五、法律選擇權：隱含的違憲審查權

憲法為人民法院行使“審判權”確立了法律解釋的合憲性原則，也就是說，在常規(guī)案件中，人民法院對法律的解釋本身就以隱含的方式解釋了憲法，因為對法律的解釋必須符合憲法的內(nèi)容；
而在疑難案件中，人民法院對法律的解釋必須借助憲法才能彌補法律本身的漏洞，因此，有必要公開地對憲法進行解釋，當然這是與具體法律結合在一起的循環(huán)解釋，而不是對憲法進行單獨解釋。這兩種情況的前提是法律與憲法的要求是一致的，(點擊此處閱讀下一頁)但是，如果人民法院在行使審判權的過程中，發(fā)現(xiàn)所適用的法律法規(guī)與憲法相沖突，而且這種沖突如此明顯以及于即使通過法官對法律的合憲性解釋依然不能消除，怎么辦？是由人民法院向全國人大常委會提請違憲審查的申請，還是由人民法院依照自己的審判權來處理？ 如果說由人民法院向全國人大常委會提出違憲審查的申請，那么憲法上規(guī)定全國人大常委會僅僅對地方性法規(guī)和行政法規(guī)可以進行違憲審查，而沒有明確規(guī)定對法律進行違憲審查，這是不是意味著人民法院在行使審判權的過程發(fā)現(xiàn)法律與憲法相沖突時就缺乏一個憲法上的解決渠道？一部制定良好的憲法必然包含了解決法律與憲法的沖突從而樹立憲法權威的途徑，盡管有的時候這種解決的辦法可能不是公開規(guī)定的，而是以隱含的方式所賦予的。因此，我們需要發(fā)現(xiàn)這種隱含的規(guī)定，從而使這種規(guī)定構成我們憲法傳統(tǒng)的一部分，形成具有憲法約束力的憲法慣例。在此，我們要小心翼翼探尋人民法院能不能依照自己的審判權來解決法律與憲法的沖突，也就是說，憲法上賦予人民法院的審判權是不是具有違憲審查的內(nèi)容呢？我們還得從考察憲法賦予人民法院的審判權入手。

　　（一）、“抽象行政行為”的誤區(qū)：“受案范圍”與“審判規(guī)則”

　　1979年的《人民法院組織法》中將憲法授予人民法院的“審判權”僅僅理解為“審判刑事案和民事案件”（第三條）。然而，在十年后，隨著社會生活的變化，1989年通過的《行政訴訟法》將人民法院的審判權進一步擴展到“行政案件”中（第三條）。不同于傳統(tǒng)的刑事案件和民事案件，行政案件涉及到了對行政行為的審查問題。

　　通行的行政法學說對《行政訴訟法》的理解基于對“具體行政行為”和“抽象行政行為”的區(qū)分。一般的理解認為，《行政訴訟法》賦予了人民法院對具體行政行為進行司法審查的職權（第五條），但卻禁止對抽象行政行為進行司法審查，這種抽象行政行為尤其表現(xiàn)為制定具有普遍約束力的行政法規(guī)和規(guī)章的行政行為（第十二條第二項）。這樣的區(qū)分可能過分關注理論上的清晰以至于忽略了對法律文本的正確理解。

　　首先，具體行政行為與抽象行政行為不可以截然割裂開來，因為具體行政行為的做出本身已經(jīng)牽涉到了抽象行政行為，對具體行政行為的審查肯定涉及到對抽象行政行為本身的理解和解釋。出于對行政機關的尊重和信任，司法機關在對行政法規(guī)和規(guī)章這些抽象行政行為的理解必須推定它們是合乎憲法和法律的，因此，人民法院對行政法規(guī)和規(guī)章的解釋必須遵循合憲性和合法性的解釋原則，而這樣的解釋過程已經(jīng)隱含了對行政法規(guī)和規(guī)章的重新理解。這種重新理解過程在一定程度上可以看作是對抽象行政行為的審查過程。盡管行政法學關于對具體行政行為的審查存在著“合法性審查”與“合理性審查”的爭論，但是，二者的內(nèi)在關聯(lián)已經(jīng)體現(xiàn)在從“程序性正當法律程序”向“實質(zhì)性正當法律程序”的自然過渡之中。

　　其次，對抽象行政行為的司法審查問題普遍理解為行政訴訟的具體受案范圍，由此將具體的行政訴訟規(guī)則與行政訴訟過程中體現(xiàn)出來的法理學混為一談，從而以具體的行政訴訟規(guī)則取代甚至扼殺行政訴訟的法理學。因為人民法院可以審理哪些案件，和人民法院在審理案件過程遵循怎樣的“審判規(guī)則”是兩個截然不同的問題。在這個問題上，我們對《行政訴訟法》的理解就決不能簡單地采取文意解釋的方法，而必須采取結構解釋的方法。因為我們的《行政訴訟法》絕不是關于行政審判規(guī)則的大雜燴或者簡單羅列，而是一個精心制定的有組織、有次序、有結構的文本。它按照行政訴訟過程的法律邏輯將《行政訴訟法》分為十一章。每一章都有自己獨立的意含，每一章都統(tǒng)攝著該章所有條文的內(nèi)容。因此，對其中每個條款的解釋必須放在這個條款所在的具體章節(jié)中進行。

　　《行政訴訟法》第二章“受案范圍”確實規(guī)定人民法院受理某些詳細列舉的“具體行政行為”（第十一條），而且明確規(guī)定“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對”“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”“提起的訴訟”。（第十二條第二項）。但是，需要注意的是，這里僅僅規(guī)定人民法院不能受理直接針對抽象行政行為的訴訟。盡管某些抽象行政行為可能對公民造成了潛在的危害，但是，只要這些危害是潛在的，只要這些危害還沒有變成直接具體的危害，那么，公民、法人或者其他組織不能僅僅因為這些潛在的可能危害而提起訴訟。比如說，盡管《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》可能為每一個公民的人身自由權帶來了潛在的危害，但是，如果僅僅因此而向人民法院提起行政訴訟，人民法院就可以根據(jù)行政訴訟法而拒絕受理這樣的案件，公民只能向代表自己利益的全國人大常委會提出對這樣的行政法規(guī)進行違憲或者違法審查。[５６]但是，如果依據(jù)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這個抽象行政行為而做出限制某個具體個人的人身自由的具體行政行為，這顯然屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。只不過在審查這個具體行政行為的過程中，是不是需要審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這個抽象行政行為的合法性或合憲性，已經(jīng)不屬于《行政訴訟法》中的“受案范圍”所要規(guī)定的內(nèi)容，而屬于行政訴訟中“如何審理案件”所規(guī)定的內(nèi)容。

　　換句話說，人民法院在受理具體行政行為的案件中，是否能夠對這些具體行政行為所涉及的抽象行政行為進行審查，并不屬于《行政訴訟法》第二章“受案范圍”所要規(guī)定的內(nèi)容，而屬于《行政訴訟法》第七章“審理和判決”所要規(guī)定的內(nèi)容。只有堅持這種結構解釋的方法，將《行政訴訟法》的第二章“受案范圍”和第七章“審理和判決”在結構上去分開來，我們才能看到行政訴訟的“受案范圍”規(guī)定僅僅以具體行政行為作為訴由，而不能以抽象行政行為作為訴由，或者說，抽象行政行為不能像具體行政行為那樣成為獨立的受案范圍。人民法院只能受理因具體行政行為引起的爭議，而不能受理因抽象行政行為引起的爭議。[５７]至于在具有行政行為引起的爭議成為人民法院受理的行政訴訟案件之后，人民法院在審理這個案件是不是需要對抽象行政行為進行審查，這屬于第七章“審理和判決”所要規(guī)定的內(nèi)容，而與“受案范圍”無關�！笆馨阜秶�”中規(guī)定的法律規(guī)則不能決定“審理和判決”所遵循的審判規(guī)則，否則，《行政訴訟法》就沒有必須嚴格區(qū)分這兩章了。因此，從對《行政訴訟法》的結構解釋看，人民法院是否可以對抽象行政行為進行司法審查，應當遵循其第七章“審判和判決”中所確立的原則，而不是其第二章“受案范圍”所劃定的界限。因為什么樣的爭議能夠成為人民法院可以給予救濟的案件與如何審理這個案件在法律上是兩個完全不同的問題，由此《行政訴訟法》才將這些不同的內(nèi)容分別規(guī)定在不同的章節(jié)里。

　　（二）、規(guī)章選擇權：司法審查權的限度

　　《行政訴訟法》第七章“審理和判決”就具體規(guī)定了人民法院在審理行政訴訟案件中所必須遵循的規(guī)則，其中五十三條第一款明確規(guī)定：
　

　　人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。

　　對這一條的內(nèi)容行政法學界有不同的理解。但是，正確的理解必須從法條出發(fā)，把法條看作是立法者意圖的表達，對法條的理解必須通過文本來理解立法者的意圖。我們首先必須考察立法者的原意。

　　《行政訴訟法》是全國人大制定的“基本法律”，因此，其立法者應當是全國人大代表所代表的全國人民。對于這樣一些為數(shù)不多的基本法律，不可能由代表全國人民的全國人大代表來起草。根據(jù)立法程序，這樣的法律都是由專家組成的專門委員會來起草，在經(jīng)過反復的征求意見和討論的基礎上，形成了法律草案。但是，我們不能把這些法律的起草者看作是立法者，因為他們起草的僅僅是一個不具有法律效力的“草案”。當這樣的草案在全國人民代表大會上由人民代表來表決通過的時候，法律的起草者必須對該法律草案的立法目的和具體內(nèi)容作一個詳細的說明。由于人民代表并不是法律方面的專家，因此，他們對該法律的理解不同于法律起草者對它的理解，他們對該法律的理解基本上依賴法律起草者對該法律的說明。如果這種說明能夠說服人民代表，那么他們就投票通過該法律，否則，他們就會否決該法律的通過。因此，法律起草者在全國人民代表大會上對該法律所作的“說明”往往意味著人民代表通過該法律的時候對它所作的理解，這種說明在一定程度上就體現(xiàn)了該法律的立法意圖。

在1989年七屆人大二次會議上，王漢斌作了《關于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》，其中明確指出“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理余地�！本瓦@個《說明》所體現(xiàn)出來的《行政訴訟法》的立法精神而言，人民法院的“審判權”明確無誤地包括了對行政規(guī)章的“靈活處理”。我們把人民法院這種對行政規(guī)章的“靈活處理”概括為人民法院的“規(guī)章選擇權”。這種權力包括三個方面的意含：
其一，人民法院在行政審判中有權依照法律和行政法規(guī)對行政規(guī)章進行審查。這種審查的目的在于確定行政規(guī)章本身是不是與法律和行政法規(guī)相沖突。這其實就是行政法學界所說的司法審查權。

　　其二，如果這種審查的結論是規(guī)章與法律和行政法規(guī)之間沒有沖突，那么，法院“要參照執(zhí)行”。行政法學界著力區(qū)分《行政訴訟法》中的“參照”概念與其他訴訟法中通常使用的“以法律為依據(jù)”這個表述上的區(qū)別，表明“參照”體現(xiàn)出人民法院在適用行政規(guī)章的過程中所體現(xiàn)出來的自由度，而不是嚴格遵照執(zhí)行。

其三，如果這種審查的結論是規(guī)章與法律和行政法規(guī)之間存在著沖突，那么，人民法院對待這種“違法的規(guī)章”就可以“靈活處理”。問題的關鍵在于“靈活處理”是指什么呢？是適用還是不適用呢？這里的含義顯然是不能適用，如果可以適用的話，就可以歸入“參照”的內(nèi)容之中。但既然“不能適用”為什么不明確講出來，而要用“靈活處理”這種靈活的說法呢？原因就在于盡管這種“規(guī)章”在實體上是違法的，但是，這種規(guī)章在形式上依然具有法律的效力，依然對法院具有約束力。因此，“靈活處理”的目的就在于規(guī)避這種約束力。人民法院在審理案件中過程中可以不選擇這種規(guī)章作為法律依據(jù)，從而規(guī)避了這種規(guī)章的約束力。

由此可見，人民法院對行政規(guī)章的司法審查權與我們憲法學上理解的“司法審查”（judicial review）有著很大的距離�！八痉▽彶椤钡年P鍵在于宣布違憲或者違法的法律規(guī)則是無效的規(guī)則，不具有法律的約束力。但是，我們這里所說的司法審查權并不包括對違法規(guī)章宣布無效的權力，而僅僅是法院可以采取規(guī)避的方式對違法的但依然有效的規(guī)章采取不予適用的權力，因此，我們的司法審查權實質(zhì)上是一種“規(guī)章選擇權”。它意味著人民法院在審理行政案件中有權對那些違法的規(guī)章選擇不予適用的權力，從而使這種具有法律效力的規(guī)章在司法過程中歸于無效。這種規(guī)章選擇權盡管起到了司法審查的作用，但是，我們必須承認這種一種有限的司法審查。[５８]

　�。ㄈ�）、審判權包含了“法律選擇權”

當行政規(guī)章與法律法規(guī)發(fā)生沖突的時候，如果說人民法院可以通過對行政規(guī)章的選擇適用來行使對規(guī)章的司法審查權，那么，(點擊此處閱讀下一頁)當法律法規(guī)與憲法沖突的時候，人民法院是否可以通過對法律法規(guī)的選擇適用來行使對法律法規(guī)的違憲審查權呢？如果說人民法院行使規(guī)章選擇權具有《行政訴訟法》上的依據(jù)，那么人民法院行使法律選擇權的法律依據(jù)何在呢？在此，我們不僅要關注法條，而且要關注法條背后的法理。

我們必須記住，我們所有的法律規(guī)則處于憲法統(tǒng)攝之下的金字塔體系之中�！读⒎ǚā穼⑦@個法律體系表述為一系列“上位法”與“下位法”的等級關系。這種等級關系包括兩方面的內(nèi)容。其一，“上位法”的法律效力高于“下位法”，如果二者發(fā)生沖突，“下位法”在法理上就應當是無效的，人民法院應當遵循“上位法”；
其二，“下位法”是對“上位法”內(nèi)容的具體化，如果二者沒有發(fā)生沖突的話，那么“下位法”的內(nèi)容就會被看作是對“上位法”內(nèi)容的進一步擴展和具體化，這些內(nèi)容其實就已經(jīng)隱含在“上位法”之中了，人民法院就應當遵循“下位法”，這就是司法審判中“特殊法優(yōu)先于一般法”的原則。如果說“太陽之下沒有什么是新鮮的”，我們在這個意義上可以說“憲法之下沒有什么規(guī)則是新鮮的”，所有的法律規(guī)則不過是對憲法內(nèi)容的進一步具體化。

因此，《行政訴訟法》中規(guī)定人民法院的規(guī)章選擇權并不是什么“新鮮的”內(nèi)容，而不過是對憲法中關于“審判權”的具體化而已。否則，全國人大通過立法賦予人民法院的“規(guī)章選擇權”，其憲法依據(jù)又何在呢？難道全國人民代表大會可以憑空創(chuàng)設一種憲法上沒有賦予的權力嗎？因此，唯一正確的理解就是憲法賦予人民法院行使“審判權”時就已經(jīng)假定審判權包括了這種規(guī)章選擇權，就像審判權隱含了法律解釋權一樣。如果說“審判權”就已經(jīng)包含了這種規(guī)章選擇權，那么，這在法理上存在兩種可能的理解：其一，審判權僅僅包括了行政訴訟中的規(guī)章選擇權，而不包括在民事和刑事訴訟中對法律法規(guī)的選擇權；
其二，審判權包括了規(guī)則選擇權，只不過在行政訴訟中這種規(guī)則選擇權集中體現(xiàn)在對規(guī)章的選擇權，而在其他訴訟中可能表現(xiàn)在對法律法規(guī)的選擇權，盡管這種選擇權還沒有通過立法明確公布出來。這是兩種在法理上都能成立的邏輯推理。究竟哪一個正確我們不能訴諸抽簽式的賭博，而要進一步剖析法理。

現(xiàn)在的問題在于：當具有法律效力的法律與憲法發(fā)生沖突的時候，人民法院怎么辦？是繼續(xù)適用具有法律約束力但卻違憲的法律呢？還是捍衛(wèi)憲法權威而不適用具有約束力的法律呢？這實際上將人民法院逼入兩難困境之中。一方面，民事和刑事訴訟法要求人民法院在審理案件過程中“以法律為準繩”，另一方面，憲法要求人民法院“以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”（《憲法》序言）在這兩種不同要求面前，人民法院怎么辦？怎么來行使自己的“審判權”？除了堅持“違憲的法律也是法律”這種法律實證主義的思路，或者堅持“違憲的法律不是法律”的自然法思路，有沒有可以避免非此及彼的第三條道路呢？ 正是在這個地方，行政訴訟法中展現(xiàn)出的規(guī)章選擇權就具有了意義，一方面它捍衛(wèi)了行政法規(guī)作為上位法的效力，另一方面也尊重行政規(guī)章作為下位法的效力，這實際上是人民法院對行政機關的尊重。這樣一種思路不僅是解決行政規(guī)章與行政法規(guī)沖突的思路，而且是解決所有“下位法”與“上位法”相沖突的思路，自然也成為解決法律法規(guī)與憲法相沖突的思路。因此，行政訴訟法中規(guī)定的規(guī)章選擇權就不能理解為只屬于行政訴訟過程中的權力，而應當理解為人民法院解決“下位法”與“上位法”相沖突的基本權力，這體現(xiàn)了人民法院的“規(guī)則選擇權”或者“法律選擇權”，這是憲法給人民法院賦予的“審判權”的基本含義。也就是說，只要憲法規(guī)定了人民法院行使“審判權”，那么，這種“審判權”不僅隱含了“法律解釋權”，而且隱含了“法律選擇權”，即在“下位法”與“上位法”相沖突時應當選擇不適用“下位法”。這種“法律選擇權”在行政訴訟中被明確地具體化為“規(guī)章選擇權”。如果憲法賦予人民法院的“審判權”中沒有隱含這種“法律選擇權”，那么，不僅《行政訴訟法》規(guī)定的“規(guī)章選擇權”缺乏憲法依據(jù)，而且憲法要求人民法院“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”也成為空話。事實上，一部完整有效的憲法不可能提出不可實施的原則。如果說憲法賦予人民法院的“審判權”隱含了解決“下位法”與“上位法”相沖突的“法律選擇權”，那么它必然隱含了違憲審查權，即對違憲的法律或法規(guī)進行審查，至于這種違憲審查的具體內(nèi)容還有待我們進一步探討。

　　六、二元違憲審查體制

　　如果說人民法院具有法律選擇權，那就意味著人民法院首先要對法律法規(guī)的合憲性問題進行審查，如果符合憲法就要按照訴訟法的規(guī)定遵照執(zhí)行，如果不符合憲法或與憲法抵觸，那么就應當選擇不予適用。如果我們將人民法院的這種法律選擇權也理解為一種違憲審查的話，那么人民法院的違憲審查權會不會侵犯了憲法上賦予的全國人大及其常委會的違憲審查權呢？在此，我們需要從憲法解釋權來理解兩種不同的違憲審查機制。

　�。ㄒ唬�、作為立法活動的違憲審查

　　需要特別注意的是，全國人大常委會的違憲審查權和憲法解釋權是兩種獨立的職權，二者之間并沒有必然的聯(lián)系。如前所述，全國人大常委會的“解釋憲法權”實際上是行使對憲法的監(jiān)督職權，而且是一種工作中的消極監(jiān)督，是針對其他國家機構對憲法本身的歧義而提出解釋申請而進行的解釋。一般來說全國人大常委會并不能積極主動地解釋憲法，除非出于違憲審查的需要。而違憲審查權盡管也是全國人大常委會行使其憲法監(jiān)督職權的重要手段。但是，這是一種可以積極行使的權力，對此憲法有兩種規(guī)定。

其一，全國人大常委會直接“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”（憲法第六十七條第七項）；
“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”（憲法第六十七條第八項）。這實際上是全國人大常委會單方面行使的違憲審查權，可以由其他國家機構提起，也可以無需其他國家機關提起，而且這項權力公開否決了這些違憲法規(guī)的法律效力。

其二，在全國人大常委會的違憲審查權中，憲法只規(guī)定針對“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”的違憲審查問題，而沒有規(guī)定針對“法律”的違憲審查問題。之所以沒有規(guī)定，并不是因為憲法假定全國人大及其常委會的立法不會出現(xiàn)違憲的問題，而是因為對于“法律”的違憲問題，全國人大及其常委會可以啟動另外一個程序，即法律修改程序。

憲法明確規(guī)定全國人大常委會“修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”（憲法第六十七條第二項）;“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”（憲法第六十七條第三項）。而且憲法還明確規(guī)定“修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”屬于全國人大的職權范圍（憲法第六十二條第三項）。由此可見，對于法律的違憲審查問題事實上由全國人大及其常委會來分別承擔，盡管憲法解釋權僅僅屬于全國人大常委會。

　　無論是對其他國家機關制定的違憲法規(guī)加以“撤銷”，還是對自己作為立法機關制定的法律進行“修改”，全國人大及其常委會的違憲審查權事實上表現(xiàn)為一種立法活動。對于行政法規(guī)和地方性法規(guī)而言，這些法規(guī)的效力是根據(jù)其制定機關的職權產(chǎn)生的，但是如果全國人大常委會對其進行違憲審查，就意味著對這些法規(guī)的法律效力進行審查，并直接撤銷違憲的法規(guī)，單方面否定其法律效力，而無須獲得其制定機關的同意。這剛好體現(xiàn)了全國人大及其常委會的主權權力，它是國家的最高權力機關，在實施違憲審查捍衛(wèi)憲法尊嚴方面具有最高權力。而對于全國人大及其常委會制定的法律的違憲審查，憲法直接規(guī)定在修改法律的立法活動過程之中。因此，我們可以把憲法賦予全國人大及其常委會的違憲審查權稱之為“立法違憲審查”。這種違憲審查直接針對法律的一般效力，要么否定法律的效力（針對行政法規(guī)和地方性法規(guī)），要么直接修改法律（針對“法律”）。

　�。ǘ�）、司法個案中的違憲審查

在界定了憲法賦予全國人大及其常委會的違憲審查權的具體內(nèi)容之后，我們現(xiàn)在來考察憲法賦予人民法院的“審判權”中所隱含的違憲審查權�？匆豢催@種違憲審查權是不是與全國人大及其常委會的違憲審查權相沖突。如果二者不沖突，那么證明我們對“審判權”的理解是正確的；
如果二者相沖突，那么證明我們對“審判權”的理解是錯誤的，因為憲法對全國人大及其常委會的違憲審查權是以公開的形式賦予的，而對人民法院的違憲審查權是以默示的或者隱含的方式規(guī)定的。對憲法中默示規(guī)定的理解不能與公開的規(guī)定相沖突，這是憲法解釋的基本規(guī)則。

由于人民法院的違憲審查權是隱含在其“法律選擇權”之中，因此，人民法院的違憲審查權不可能脫離其法律選擇權而存在，它必然受到了法律選擇權本身的規(guī)定性。根據(jù)人民法院的選擇選擇權的內(nèi)在要求，人民法院的違憲審查權必然表現(xiàn)出如下兩個特征：
其一，人民法院的違憲審查權是針對具體案件展開的，而且往往是體現(xiàn)在“疑難案件”中，在這個意義上，人民法院的違憲審查權是其解釋憲法的一部分。如前所述，在金字塔的法律體系中，如果法律法規(guī)作為“下位法”與作為“上位法”的憲法之間不存在沖突，那么，根據(jù)“特殊法優(yōu)先于一般法”的審判原則，人民法院在這些常規(guī)案件中就無需援引或者解釋憲法，自然也就不存在違憲審查的問題。但是，如果在疑難案件中，如果部門法上沒有明確規(guī)定或者規(guī)定似乎與憲法不一致，在這種情況下，法官就要對部門法進行“合憲性理解”，而這個解釋過程必然是對憲法的理解和解釋過程。如果在這個解釋過程中，盡管法官對具體的部門法作了最大努力的“合憲性理解”依然不能滿足憲法的要求，那么就意味著這個部門法與憲法發(fā)生了沖突。因此，人民法院對法律法規(guī)的違憲審查一定是在具體的案件針對具體的權利沖突展開的，而且這種對具體法律和憲法的理解也一定是針對具體個案的理解，而不是抽象的一般理解。正因為如此，同一個憲法條文或者法律條文在不同的案件中可能有不同的理解，憲法由此變成了一個開放的實驗。在這一點上，人民法院對憲法的解釋與全國人大常委會對憲法的解釋具有某種相似性，即都是針對具體的個案所作的解釋。只不過人民法院面對的是訴訟案件，而全國人大常委會面對的是下級部門在工作面臨憲法問題時做出的請示。

其二，正是由于人民法院的違憲審查權依賴個案中的憲法解釋，那么它所做出的違憲審查的效力也僅僅局限于這個具體案件，而沒有一般的效力。這是因為人民法院的法律選擇權僅僅意味著法院在面對“下位法”與“上位法”沖突時，僅僅有權選擇不適用“下位法”，但是不能在一般意義上否定該法律的效力。根據(jù)我們憲法所確立的權力分工原則，立法權分別屬于國家立法機關和行政機關，而不屬于司法機關。因此，一部法律的效力由這個法律的制定機關來決定的，無論是制定、修改、廢止都是該機關決定。當然唯一的例外就是全國人大常委會在行使違憲審查權的過程中，可以直接否定行政法規(guī)和地方性法規(guī)的法律效力。人民法院作為司法機關無權否定法律的效力，即使這種法律可能違憲，這是由憲法所確立的分權原則決定的，人民法院在司法審判的過程中決不能侵犯憲法賦予其他機構的立法權。在這種情況下，人民法院在行使審判權的過程中，如果遇到違憲問題也只能行使法律選擇權，對于那些違憲的法律采取不予適用，即在具體案件的中否定該法律的實質(zhì)效力，而不否定其基于立法程序所產(chǎn)生的形式上的效力或者對其他機構的效力。在這一點上，人民法院的違憲審查權與全國人大及其常委會的違憲審查權有著截然的區(qū)別。全國人大及其常委會的違憲審查權是一種公開的、直接否定違憲法律之效力的違憲審查權，而人民法院的違憲審查是一種隱含的、并不否定違憲法律之形式效力的違憲審查權。由于我們的司法傳統(tǒng)中還沒有確立判例的正式法律效力，因此，一個法院在某個具體案件中否定某個違憲法律的實質(zhì)效力并不影響該法律在其他法院或其他案件中繼續(xù)發(fā)揮其實質(zhì)效力，(點擊此處閱讀下一頁)因為該法律的形式效力沒有否定，它對人民法院依然具有約束力。

由此可見，人民法院的違憲審查實際上是一種“司法違憲審查”，它并沒有侵犯全國人大及其常委會的違憲審查權，而且剛好與全國人大及其常委會的立法的違憲審查形成補充。前者是針對個案效力的，后者是針對一般效力的；
前者是被動提請的，而后者往往是主動進行的；
前者是隱含進行的，后者是公開做出的�！傲⒎ㄟ`憲審查”與“司法違憲審查”剛好形成了有機互補的表里關系，巧妙地構成了我國憲法的二元違憲審查體制。

　�。ㄈ�）、二元違憲審查體制的互動機制

　　盡管立法的違憲審查和司法的違憲審查之間的互補性構成了二元違憲審查體制，但是，這畢竟是兩個不同的審查體制。要將二者有機地結合起來，從而形成統(tǒng)一的違憲審查體制，還必須注意一些促使二者有效互動的制度機制。

　　首先，根據(jù)憲法，司法違憲審查權集中在最高人民法院，而不是分散在各級人民法院。憲法中將“審判權”籠統(tǒng)地授予“人民法院”，但是，具體到如何在不同等級的人民法院之間有效地組織和分配這種權力，憲法將其授權立法機關來決定（憲法第一百二十四條第三款）。立法機關通過《人民法院組織法》和民事、刑事和行政訴訟法來進行具體分配。那么，對于“審判權”中隱含的“憲法解釋權”和“法律選擇權”在各級人民法院之間如何分配呢？

　　法院的等級體系不同于行政官僚體制，并不是嚴格地下級服從上級的支配統(tǒng)治關系，而是通過訴訟程序進行監(jiān)督的關系。根據(jù)訴訟法的規(guī)定，各級法院之間的受案范圍不同，但是，在審理具體案件中適用法律的權力是一致的。在這個意義上，“審判權”作為一種對法律的判斷在各級法院中是完全一致的，因此，“憲法解釋權”和“法律選擇權”作為“審判權”的一部分，也應當在各級法院中是一致的，也就是說，各級法院（包括基層法庭）看起來都有權在“疑難案件”中適用“憲法解釋權”和“法律選擇權”。

　　但需要注意的是，《人民法院組織法》中對最高人民法院作了特別的規(guī)定，它將立法性質(zhì)的“司法解釋權”分配給最高人民法院。這意味著最高人民法院不僅僅是一個“上訴法院”，而且是一個“上級法院”，因為它具有其他法院所沒有的特殊的“審判權”。這種特權就是通過司法解釋來指導各級法院的審判工作。因此，除了訴訟法上規(guī)定的二審程序和審判監(jiān)督程序之外，最高法院具有對各級法院的“指導權”。當然“指導權”不同于行政官僚體系中的“命令權”，它是通過示范、說服和引導的方法來指導下級法院的工作的。這種示范、說服和引導就體現(xiàn)出一種最高法院的理性權威，即最高法院在對法律的理解方面比起下級法院可能具有更大的權威性，因為最高法院對于法律的理解不僅是一種基于法條的學理理解，而且由于最高法院處在特殊的位置上更多地是從公共政策和政治原則的角度來理解法律。

　　正因為如此，下級法院的遇到“疑難案件”的時候，一般都要向最高人民法院請示，由最高人民法院對這些法律問題進行解釋、解答和批復。因此，在疑難案件中涉及到憲法解釋和違憲審查的問題，一般只能由最高人民法院來行使“憲法解釋權”和“法律選擇權”這兩項特權。從而避免了各級法院由在違憲審查中對憲法的不同理解而導致憲法權威的喪失，導致同樣的法律法規(guī)在不同的法院具有不同的效力這種法制不統(tǒng)一的局面。

　　其次，盡管最高人民法院可以行使違憲審查權，但是由于這種違憲審查僅僅否定這些違憲法律法規(guī)在個案中的實質(zhì)效力，并沒有否定該法律法規(guī)的法律效力，因此，最高人民法院在個案中否定了該法律法規(guī)的實質(zhì)效力之后，應當向全國人大及其常委會提出對相關法律或者法規(guī)進行違憲審查的動議，由全國人大及其常委會就相關的問題進行審議，從而做出修改法律的決定或者否定相關法規(guī)的決定。如果全國人大及其常委會經(jīng)過審議認為最高人民法院對憲法或相關法律法規(guī)的理解不準確，那么應當給出相應的理解和解釋，從而要求最高人民法院在此后的判決中予以遵照執(zhí)行。

　　這個機制非常重要，因為違憲審查涉及到了憲法和法律法規(guī)的理解，這是一項非常復雜的專門的理性活動，需要由專門的機構進行。一方面，全國人大及其常委會是一個代議機構，相比之下，最高法院的是一個專門從事法律審判的機構，它比全國人大常委會更能有效地理解法律法規(guī)與憲法的沖突；
另一方面，最高人民法院是一種被動接受違憲審查的機構，因為違憲的法律法規(guī)所造成的直接危害會由當事人直接通過訴訟而進入到司法的違憲審查的視野之中，而通過代議機構的層層反映會影響到糾正違憲法律的效率，因此，司法違憲審查比立法違憲審查更為直接和有效。一旦啟動司法違憲審查，大量的違憲問題會通過司法訴訟進入到最高法院，而最高法院在經(jīng)過專業(yè)法律知識的過濾之后，然后提交到全國人大及其常委會進行立法的違憲審查。這樣，一方面司法違憲審查為立法違憲審查提供了學理上的依據(jù)，另一方面，大量的違憲問題經(jīng)過了最高法院的過濾，從而將少數(shù)真正的違憲問題交由全國人大及其常委會審議，有效地節(jié)約了立法違憲審查的資源耗費，提高了立法違憲審查的效率。

　　由此可見，“司法違憲審查”與“立法違憲審查”的關系不僅僅是個案效力與一般效力、被動審查與主動審查和隱含審查與公開審查這些相互彌補的表里關系，而且是相互促進的互動東西。一方面立法違憲審查可以提高司法違憲審查的權威性，因為司法審查認為違憲的法律法規(guī)最終可能通過立法違憲審查來否定其效力或者修改其效力，另一方面，司法違憲審查也在推動立法違憲審查的發(fā)展，同時也為立法違憲審查建立了隔離緩沖帶，是立法違憲審查的“預先審查”或者“初步審查”。正是在這些相互彌補的表里關系和相互促進的互動關系中，二元違憲審查在憲法的框架中有效地運行。

　　結 論

　　對于法學界來說，二元違憲審查機制其實并不是什么特別的創(chuàng)新。盡管有些學者主張建立憲法委員會，但是并不排除司法審查，而且往往將憲法委員會作為一個過渡階段，等待成熟之后在成立獨立的憲法法院，[５９]而且有的學者直接主張建立憲法委員會和司法審查并行的“復合違憲審查體制”。[６０]這些主張對于目前推動中國憲政的進程具有非常重要的意義。本文的不同并不在于這些實質(zhì)主張上，而是在法學研究方法上，即本文采取法律解釋學的立場，而不是法律政策學的立場。[６１]這種法學方法的不同反映在憲法研究中就在于我們究竟是捍衛(wèi)憲法的文本，還是捍衛(wèi)抽象的憲法理念？究竟把憲法當作一種通過學理解釋發(fā)展起來的豐富知識傳統(tǒng)，而是當作簡單的教條？是通過法律解釋的藝術來拓展憲法的空間，還是通過改革的變法來試圖制定完美的新憲法？采取前一種立場自然會堅守法律科學的陣地，通過憲法知識傳統(tǒng)的改變將憲政建立在深厚的知識傳統(tǒng)中，而采取后一種立場就自然會卷入到公共領域的論戰(zhàn)中，試圖通過改革憲法制度來確立憲政。這兩種方法無論在知識傳統(tǒng)上還是在推動憲政發(fā)展的實踐中，往往是有基地交織在一起。

不過，在目前這兩種方法對于中國的憲政建設無疑具有不同的意義。事實上，采取公共知識分子的立場，我們往往將中國的憲政問題理解為一個修憲或者制定新憲法的問題。1980年代自由派知識分子人為中國憲政難題在于“序言”中的“四項基本原則”問題，因此提出憲法的序言不是憲法有機組織部分這種缺乏學理依據(jù)的論斷。[６２]1990年代以來的發(fā)展導致了“習慣性修憲”的傳統(tǒng)，也就是根據(jù)黨的路線方針的變化而不斷修憲。在這種“習慣性修憲”的思維定式中，知識分子忙于提出各種各樣的修憲方案，而即將來臨的修憲中，私有財產(chǎn)保護和違憲審查問題無疑成為知識分子關注的熱點。[６３]然而，這種“習慣性修憲”不免在事實上對于憲政建設產(chǎn)生了負面的影響。一方面憲法的穩(wěn)定性和權威性打了折扣，因為憲法總是處于修改之中，沒有人會認真對待憲法，而是以“等待多戈”的心態(tài)來對待憲法，把憲政的希望寄托在未來的完善憲法中，而以輕蔑的態(tài)度對待當下的憲法權威；
另一方面，把憲政理解為修憲和制憲問題，理解為憲法條文問題，而不是理解為憲法條文如何運作的問題。從憲法條文上講，我們的憲法不可謂不完美，但是，憲政建設差強人意不在于憲法如何規(guī)定，而是在于憲法如何實施。因此，關注憲法如何具體運作，關注憲法如何實施是推動憲政建設的必由途徑。在這個過程中，必然涉及到對憲法本身的解釋和理解問題。遺憾的是，法學界迷戀于千篇一律的憲政理念，而對具體的憲法制度和憲法解釋缺乏深厚的研究和知識積累。

當然，有人可能認為憲法不能落實的原因不在憲法本身，而在于其他的政治因素，因此落實憲法的目標不在于如何具體理解憲法條文，而是如何改革這些阻礙憲法實施的政治障礙。這種說法不無道理，但是仔細想來，從晚清以來，我們處在不斷改革政治甚至政治革命的斗爭之中，乃至出現(xiàn)了“一張白紙”上面可以畫美好圖案的大好時機，可是我們的憲政建設依然沒有成功。這種主張沒有看到憲政本身就是對政治革命的克服，因此寄希望于通過政治革命來建設憲政無疑于南轅北轍。真正的憲政建設依賴于強大的憲法知識傳統(tǒng)所形成的普遍的憲法文化，而這些知識提供就在于法學家和憲法學家。沒有憲法知識傳統(tǒng)，沒有普遍的憲法文化，不可能建立其真正的憲政，因為只有這種知識傳統(tǒng)才使得人們習慣于通過憲法的角度來考慮政治問題和權利分配問題。當我們的法學家把憲法條文和憲法知識置之腦后的時候，我們希望政治家們遵守憲法條文難道不是落入文人政治的荒唐嗎？因此，推動中國憲政建設必須從法學家們自我作起，必須革除法學界蔑視憲法條文、蔑視注釋法學技藝的陋習，必須首先在法學研究中確立對憲法權威的尊重，確立注釋法學技藝的崇高地位。而憲法解釋無疑是有效的途徑，它不僅可以革除法學家自身的用流行的公共話語來掩蓋自身理性能力孱弱和法律技藝粗疏的陋習，而且可以通過對憲法的嚴肅理性思考來建立憲法的知識傳統(tǒng)，并成為尊重憲法的政治文化，只有在這樣的土壤中，憲政才能生根發(fā)芽并茁壯成長。因此，如何將我們政治意見的分歧轉變?yōu)閼椃ㄉ系姆制�，將文人的政治論�?zhàn)轉變?yōu)榉▽W家對憲法原則和規(guī)則的不同理解，并努力通過憲法解釋的技藝來有效地解決這些分歧，無疑是一項長期而艱巨的任務。

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* 本文在寫作過程中得到沈巋博士和何海波博士的大力幫助，并就其中一些問題進行了有益的討論（盡管他們不一定完全同意本文的一些解釋），特此致謝。當然，由作者本人對文章負責。

[１] 在1990年代中后期法學界開始出現(xiàn)的法律解釋熱潮中，大多數(shù)法律解釋的論文或著作都要以伽達默爾的哲學闡釋學作為依據(jù)，強調(diào)哲學闡釋學與法律解釋學之間的關系，仿佛法律解釋是哲學闡釋學方法在法律中的具體運用。參見梁慧星：《民法解釋學》，北京：中國政法大學出版社，1995；
梁治平（編）：《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年。關于這個問題在西方的狀況，參見Michael S. Moore, The Search Term Begin InIiSearch Term End Interpretative Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?, 41 STAN. L. REV. 871 (1989)；
J.M. Balkin, Understanding Legal UnderstandingSearch Term Begin Search Term End : The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence,(點擊此處閱讀下一頁)103 Yale L.J. 105, 171 (1993)；
Georgia, Warnke, Justice and Interpretation, Polity Press,1992, ch.4。

　　[２] 強世功、趙曉力：“雙重結構化下的法律解釋”，載梁治平，前注引書。

　　[３] 強世功、趙曉力，前注引文；
蘇力：“解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問”，《中國社會科學》，1997年第4期。

　　[４] 關于“場域”理論，參見布迪厄、華康德：《反思與實踐》，李猛、李康譯，北京：中央編譯出版社，1996。頁， 關于“司法場域”的論述，參見布迪厄：“法律的力量：邁向司法場域的社會學”，強世功譯，《北大法律評論》，第2卷第2輯。

　　[５] 強世功、趙曉力：前注2引文。

　　[６] 相關論述的文獻整理，參見王磊：“憲法實施的新探索：齊玉苓案的幾個憲法問題”，《中國社會科學》，2003年第2期。

　　[７] 對這種具有違憲嫌疑的“司法搶灘”的批評，參見童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[８] 詳細的分析參見強世功：“‘憲法司法化’的悖論”，《中國社會科學》，2003年第3期。

　　[９] 參見維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，北京：三聯(lián)書店，1997年。

　　[１０] 這一點尤其體現(xiàn)在現(xiàn)代行政權與司法權的劃分中。事實上，在傳統(tǒng)國家的職權分類中，僅僅包括立法權和司法權，司法權就是一種總體意義上的執(zhí)行權，這也就是我們所說的司法行政合一的政府權能體制。隨著國家行政支配權的擴大，司法審判權和行政執(zhí)行權才相互分離，才出現(xiàn)國王不能審理案件的獨立的司法權。關于現(xiàn)代國家職權的起源和發(fā)展，參見維爾，前注引書，第二章。

　　[１１] 關于這兩種分權學說的歷史發(fā)展及其演化，參加維爾，前注9引書。我們的法理學主張我們的政體為全國人民代表大會制，從而否定我們政體采取了分權學說。事實上，我們否定的僅僅是美國式的制約平衡的分權學說，而我們采取的事實上是嚴格分權的思路，即國家權力嚴格劃分，相互之間沒有制約關系，最終都對人民負責。

　　[１２] 這句話常常用來描述英國的議會至上政體模式下議會的絕對權力。盡管我們國家的政體模式接近于英國的議會制，但是，我們必須注意區(qū)分成文憲法國家與不成文憲法國家在國家權力安排方面的重大區(qū)別。簡單說來，作為不成文法國家的英國，憲法是由議會制定的，因此，議會高于憲法，具有最高的權力。但是，一個成文憲法的國家，比如中國、美國，憲法不是由議會制定的，而是由專門的制憲會議制定的，議會反過來是由憲法創(chuàng)制的，因此，它的權力絕對不是至高無上的，而是必須受到憲法的約束。

　　[１３] 憲法學界幾乎沒有討論中憲法采取的這兩種不同的授權模式，但是，行政法學界對于這兩種不同授權模式進行了深入的探討，盡管這種探討主要圍繞行政訴訟的“受案范圍”展開的，即《行政訴訟法》對行政訴訟的“受案范圍”應當采取具體列舉式規(guī)定，還是采取抽象定義式規(guī)定。關于這些問題的詳細討論，參見何海波，后注56引文。

　　[１４] “一般說來，肯定性的詞語在使用過程中，與其說它要肯定它要肯定的內(nèi)容，不如說它要否定其他的東西。因此，……我們必須在否定性或排他性的含義上來解釋這些肯定性術語，否則這些肯定性術語就沒有發(fā)揮作用�！瘪R歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”（Mabury v. Madison）案中的意見，黎軍譯，《中外法學》，2000年第1期。

　　[１５] 關于這個問題，學界主要集中在對司法解釋的討論之中，不少學者認為司法解釋實際上就是一種立法活動，參見董皋：《司法解釋論》，北京：中國政法大學出版社，1999。陳興良教授等甚至直接將司法解釋稱之為“司法法”，參見陳興良、周光權：“刑法司法解釋的限度：兼論司法法之存在及其合理性”，“法解釋學”會議論文，1997。

　　[１６] 霍姆斯：“法律的道路”，汪慶華譯，（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=202），2003年7月21日登陸。

　　[１７] 參見哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996。

　　[１８] 對司法解釋的批判主要來自兩種立場，一種采取極端主義的立場，認為司法解釋本身就破壞了關于立法權與司法權分離的現(xiàn)代憲政思想，另一種采取溫和主義的立場，對司法解釋的批評主要集中在司法解釋已經(jīng)出現(xiàn)了“越權”的現(xiàn)象，開始和法律或立法解釋不一致，由此侵蝕了立法和立法解釋。參見陳明霞：“越權司法解釋走芻議”，《當代法學》，2008年第8期，頁103-8。

　　[１９] 需要注意的是，在這個《決議》的最后，有這樣一段話，表明了當時之所以做出這種決定的法制形勢：“由于林彪、江青反革命集團對社會主義法制的嚴重破壞和毒害，有些人的法制觀念比較薄弱。同時，對法制的宣傳教有還做得很不夠，許多人對法津還很不熟悉。全國人民代表大會常務委員會認為，各級國家機關、各人民團體，都應當結合實際情況和問題，并利用典型案例，有計劃有針對性地加強社會主義法制的宣傳教育工作，使廣大干部，群眾了解有關的法律規(guī)定，逐步普及法律的基本知識，進一步肅清林彪、江青反革命集團破壞社會主義法制的流毒，教育廣大干部、群眾，特別是各級領導干部和公安、檢察、法院等司法工作人員，認真遵守和正確執(zhí)行法律，依法處理人民內(nèi)部的各種糾紛，同時要善于運用法律武器，同一切破壞社會主義法制的違法犯罪行為進行斗爭�！币簿褪钦f，之所以建立，是基于當時加強法制建設的形勢需要。盡管目前法制形勢發(fā)生了根本性的變化，全國人大常委會會不會因此決定收回法律解釋的授權，依然依賴于它對法制形勢的理解和判斷。

　　[２０] 這事實上涉及到了全國人大及其常委會的憲法權限問題，即全國人大及其常委會是不是可以將憲法授予自己的排他性職權通過立法的方式授予其他國家機構呢？在這個方面，最典型的例子就是七屆全國人大常委會第２６次會議（１９９２年７月１日）通過了《關于授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》，該授權使得深圳市人大及其常委會和深圳市人民法政府的立法在法律效力上可以高于廣東省人大及其常委會和廣東省人民政府的立法，甚至高于國務院部委制定的行政規(guī)章的效力，從而導致與憲法在“地方機構”一節(jié)中規(guī)定的地方人大和政府的權限不一致，參見王春光：“我國授權立法現(xiàn)狀之分析”，《中外法學》，1999年第5期；
李亞虹：“對轉型時期中央與地方立法關系的思考”，《中國法學》，1996年第1期；
盧朝霞、李會艷：“經(jīng)濟特區(qū)授權立法若干問題探討”，《鄭州大學學報》，1997年第2期。

　　[２１] 《人民法院組織法》第三十三條“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”

　　[２２] 陳麗琴：“質(zhì)疑立法解釋：兼為法律解釋正名 ”，《法學論壇》，2002年第3期，頁22-8。（主張“立法解釋”是“立法行為，而非法律解釋行為”）由于我們不能有效地區(qū)分立法解釋與行政解釋和司法解釋在法律效力位階上的不同，所謂往往將立法解釋、行政解釋和司法解釋放在同一個法律效力位階上，從而強調(diào)“立法解釋”與“行政解釋”和“司法解釋”在具體形式上的相似性，即都是根據(jù)法律制定之后的具體執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題而進行解釋，由此強調(diào)立法機關不能作為法律解釋的主體，因為法律解釋權屬于法律的執(zhí)行機關，而不是立法機關。參見袁吉亮：“論立法解釋制度之非”，《中國法學》，1994年第4期；
袁吉亮：“再論立法解釋制度之非”，《中國法學》，1995年第3期；
陳斯喜：“論立法解釋制度的是與非及其他”，《中國法學》，1998年第3期，頁63-70。不過，陳斯喜強調(diào)立法解釋作為“過渡時期的權宜之計”在實踐中的必要性。與此相反，有學者強調(diào)“立法解釋”即區(qū)別于“立法”，也區(qū)別于行政解釋和司法解釋這些“具體運用解釋”，從而講“立法解釋”狹義地限定在“為解釋而解釋”，而不是為監(jiān)督或者適用而解釋。參見黎楓：“論立法解釋制度：兼評《立法法》對法律解釋制度的規(guī)定”，《政治與法律》，2000年第6期；
黎楓：“論立法解釋制度”，《浙江省政法干部管理學院學報》，2001年第1期，頁23-8。

　　[２３] 在憲法解釋的問題上，憲法學界普遍將全國人大及其常委會涉及憲法問題的一些決定，包括涉及憲法文本內(nèi)容的一些決定，看作是憲法解釋，從而將憲法解釋看作是全國人大常委會的一項與立法活動相一致的自主性的任意解釋活動。在這個意義上，不僅全國人大常委會具有憲法解釋權，而且全國人大亦具有憲法解釋權。參見胡錦光、王叢虎：“論我國憲法解釋的實踐”，《法商研究》，2000年第2期（“雖然幾部憲法都沒有明確規(guī)定全國人大也有權解釋憲法，但從我國的實際出發(fā)考察，全國人大擁有對憲法的解釋權是肯定無疑的�！保�；
牛凱：“完善我國憲法解釋制度的幾點思考”，《山西大學學報》，1999年第3期（“憲法中雖未明確載明全國人大有解釋憲法的職能，但這并不能說明全國人大不能夠解釋憲法，實際上全國人大同樣是可以解釋憲法的。”）

　　[２４] 阿克曼將“立法”（legislator）與“制定法律”（law-making）區(qū)別為兩種不同的政治，前者屬于“憲法政治”，后者屬于“日常政治”，因此前者屬于“高級立法”（higher law-making），后者屬于“低級立法”（lower law-making），參見Bruce Ackerman, We, the People, vol. I. Harvard University Press。

[２５] 盡管憲法是由特別的制憲會議制定的，但是，在憲法確立了立法機構之后，對憲法的重新制定或者修改就由立法機構來完成，而不是有特別的制憲會議來完成。因此，從法理上來講，在憲法制定之后的，普通立法機構修改憲法就成為一個制憲活動，盡管這種制憲活動需要遵循特別的法律程序�！吨腥A人民共和國憲法》（1982）就是有五屆全國人民代表大會修改通過的，但是，五屆全國人民代表大會是根據(jù)《中華人民共和國憲法》（1978年）成立的，由此建立了我們目前的憲法與歷史上的幾部憲法，尤其是《中華人民共和國憲法》（1954年）的內(nèi)在關聯(lián)。當然，這個問題的關鍵在于1949年以來我們國家政權并沒有變化，(點擊此處閱讀下一頁)換句話說，我們先建立國家，然后由國家來制定憲法并不斷修改憲法，而不象美國那樣通過憲法來立國。

[２６] 行政規(guī)章和地方性法規(guī)或地方性規(guī)章不得與憲法和法律相抵觸，否則全國人大常委會有權“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”（《憲法》第六十七條第七項），有權“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。（《憲法》第六十七條第八項）由此保證了憲法作為根本法具有的最高效力，保持了法律體系的內(nèi)在一致性。事實上，我們也可以說，憲法上以默示的方式將立法性的法律解釋權分配給了行政機構和司法機構，因為如果行政解釋和司法解釋與立法解釋或者法律發(fā)生了沖突的話，那么，全國人大常委會完全有權撤銷這種解釋。

　　[２７] 關于憲法結構的詳細分析，參見強世功：“基本權利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權為例”，《思想與社會》，第3輯，上海：上海人民出版社，2003（即出）。

　　[２８] 這一點從憲法的結構體系中就可以看出來。憲法中之所以將“公民的基本權利和義務”排在“國家機構”的前面，就是為了顯示憲法對保護公民權利的優(yōu)先性考慮。參見彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，1982年11月26日。相比較而言，美國憲法在1789年通過的時候，其中并沒有關于公民基本權利的具體規(guī)定，對此，聯(lián)邦黨人認為，美國憲法無需對公民的基本權利進行具體規(guī)定，因為美國憲法的目的就是在權力分割和制約平衡的原則之上對國家機構的權力進行限制，因此它本身就相當于一個權利法案。參見漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務印書館，1997，第84篇。

　　[２９] 王力群：“中國憲政體制和人大監(jiān)督 ”，《人大研究》，2002年第8期。

　　[３０] 一個典型的例子就是全國人大常委會就香港特區(qū)政府和香港特區(qū)終審法院對香港基本法的理解發(fā)生分歧而提請全國人大常委會進行解釋。

[３１] 事實上，憲法學界指出的全國人大常委會解釋憲法的實踐主要集中在這個領域。

　　[３２] 一種極端的學說就是主張唯有法院的解釋才構成了真正的法律，而成文法規(guī)則本身不過是“法律的淵源”。“成文法不會自行解釋，它們的含義是由法院宣布的，人們把成文法作為法律強加于共同體正是將法院所宣布的這種含義而不是其他的含義強加于共同體。”John C. Gray, The Nature and Source of the Law, Mass. Peter Smith, 1972, p.170.

　　[３３] “技藝理性”（又譯“人為理性”）這個概念主要與柯克法官的一段著名表述聯(lián)系在一起，參見考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，北京：三聯(lián)書店，1996，頁35。關于法律人的“技藝理性”的一般討論，參見Charles Fried, The Artificial ReasonSearch Term Begin Search Term End of the Law or: What Lawyers Know, 60 TEX. L. REV. 35 (1981)。

　　[３４] 《法官法》明確規(guī)定其目的是“為了保障人民法院依法獨立行使審判權，保障法官依法履行職責，提高法官的素質(zhì)……”（第一條）

　　[３５] 相關文獻參見王磊，前注6引文；
對于這種主張以及這種主張所依據(jù)的法學方法論的詳細討論，參見強世功，前注8引文。

　　[３６] 參見最高人民法院的兩個批復，《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復函》（1955）和《關于人民法院制作的法律文書應如何引用法律規(guī)范性文件的批復》（1986）。

　　[３７] 將憲法理解為一種開放的“實驗”是霍姆斯大法官的重要思想，盡管他討論的是言論自由的問題。參見他在Abrams v. U.S.（1919）案中的異議。

　　[３８] 毛澤東是當之無愧的“憲法之父”。我們憲法模板1954年憲法曾經(jīng)被稱為“毛澤東憲法”。參見王禹：“憲法資料六十種”（http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=22326）2003年7月22日登陸。

　　[３９] 比如，《中華人民共和國民法通則》第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調(diào)整民事關系，適應社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法�！薄吨腥A人民共和國刑法》（1997）第一條規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法。”《中華人民共和國行政訴訟法》第一條“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，根據(jù)憲法制定本法�！� [４０] 例如，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第一條規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），制定本條例�！保�而《中華人民共和國土地管理法》第一條規(guī)定“為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法�！�

　　[４１] 比如法律規(guī)則的制定程序，法律規(guī)則的解釋問題，法律規(guī)則之間的等級關系問題等等。

　　[４２] 在目前的法理學中，“法源”經(jīng)常和“法律淵源”混同使用。“法律淵源”被看作是法律權威文本依據(jù)的的表現(xiàn)形式。這樣的定義實際上是一種司法法理學的定義，如果說法律就是法院的司法判決活動，那么“法律淵源”就在于法官在形成判決的過程中所參考的權威性法律依據(jù)，因此，成文法、司法解釋和習慣等等都可以成為法律的淵源。參見Gray，前注32引書。但是，如果我們從立法的角度看，將法律看作是立法機關形成的權威性文件，那么所謂“法律淵源”就應當指這個法律形成的合法性依據(jù)或者淵源。在此，我試圖用“法源”來指立法意義上的法律形成的合法性依據(jù)。依據(jù)《中華人民共和國憲法》（1982），憲法是所有法律和法規(guī)的法源。在這個意義上，法律就是從憲法合法性依據(jù)出發(fā)所形成的整個法律等級體系。

　　[４３] 盡管在法治理論之中，法律的自主性是法律的一個重要特征，這意味著法律不受政治經(jīng)濟的影響，但是這種關于法律自主性的建構實際上從司法的角度來理解的。如果從立法的角度來看的話，法律時時處在政治經(jīng)濟的影響之中，尤其是立法過程本身就是一種反映社會利益（尤其是經(jīng)濟利益）的不同社會利益集團之間的一個討價還價的公共選擇過程，因此本身就是一個政治的過程。但是，這種政治活動必須在憲法和法律的規(guī)則內(nèi)活動，尤其是立法權的分配本身是嚴格由憲法所規(guī)定的。因此，當司法過程試圖確立法律區(qū)分于政治、經(jīng)濟的自主性建構時，憲法卻將所有的這些政治經(jīng)濟活動都納入到自身的范疇之內(nèi)。

[４４] 需要注意的是，1955年和1986年最高人民法院關于禁止援引憲法條文的批復中，所涉及的僅僅是判決文書制作格式的問題。在我們的司法實踐中，詳細的法律解釋和法律推理一般不寫在案件判決書中，而是寫在案件的審結報告中，這樣的報告一般作為機密文件保存在案件的“副卷”中。因此，司法判決文書中部明確援引憲法并不意味著不可以在審結報告中解釋憲法。在我們的司法實踐中，法律解釋和法律解釋的結果往往是分開的，司法改革之所以推動判決書書寫的推理問題，不過是將原來副卷的內(nèi)容如何加以正式化的問題。

　　[４５] 參見前注36。

　　[４６] 在“憲法司法化”的討論中，許多人認為“憲法司法化”的障礙之一就是最高人民法院的這兩個“批復”。但是，正如黃松有指出的，這其實是一個“誤解”。1955年的“批復”只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接援引，同時，該“批復”僅針對刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的“批復”只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，也沒有完全排除引用憲法的可能性。參見黃松有：“憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個《批復》談起”，《人民法院報》，2001年8月13日。

　　[４７] 在這里，我們需要區(qū)分法理上的兩個基本概念：“權利”（right）與“權能”（entitlement）。權利一般是一些抽象規(guī)定，往往是一些服務于政治主張的一些抽象的要求，而“權能”是指具體的法律規(guī)定之中賦予的實際上可以操作和保護的權利。盡管憲法上規(guī)定了一個人有“受教育權”，但是，如果國家不辦興辦學校的話，那么這種“權利”僅僅可以看作是一種理想的主張。只有國家頒布《義務教育法》以及許許多多興辦教育的法規(guī)和政策，使得這種抽象的受教育權變成了具體的上小學或者上大學的權益，這種憲法上規(guī)定的抽象的“受教育權”才有了意義。當然，在許多時候，我們并不嚴格區(qū)分二者，經(jīng)常在寬泛的意義上來適用“權利”概念。這兩個概念的關系也往往可以用來描述“憲法權利”與“法律權利”的關系，前者更多地看作是一個政治主張，而不是可以操作的法律規(guī)定。在這個意義上，憲法不是法律，而是政治原則或者道德原則。憲法也不能簡單地進入到以法律業(yè)務對象的普通法院之中，在德國、法國，憲法問題就是由區(qū)別于普通法院的專門法院來解決的。而在美國，司法審查其實不是用憲法作為法律淵源來審理具體案件，而是用憲法來否定與憲法相抵觸的法律。

　　[４８] 1986年“批復”的全文如下：

“江蘇省高級人民法院：你院蘇法民[1986]11號請示收悉。關于人民法院制作法律文書應如何引用法律規(guī)范性文件的問題。經(jīng)研究，答復如下：根據(jù)憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的有關規(guī)定：國家立法權由全國人民代表大會及其常務委員會行使；
國務院有權根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)；
各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；
民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟和文化特點，制定自治條例和單行條例。因此，人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)；
民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，(點擊此處閱讀下一頁)

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