范愉：法律怎樣被信仰——談法律與宗教及法律與道德的關(guān)系

　　“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)” [1] ，美國比較法學(xué)家和法制史學(xué)家伯爾曼的這句話，在今天的中國已成為一句引用率相當(dāng)高的箴言。

　　這句箴言對我們的法學(xué)家是一種啟迪，引發(fā)了許多感悟。人們據(jù)此論證，若要建設(shè)一個法治社會，必須建立法律至高無上的權(quán)威，使法律成為人們的信仰，溶入到血液中，落實到行動上。人們發(fā)現(xiàn)，中國的落后，就在于我們的傳統(tǒng)文化中沒有對法律的信仰，我們過于注重道德和政治（權(quán)力）的作用，過于強調(diào)情理法的結(jié)合，法律在我們的社會調(diào)整中并沒有起到至上的作用。為了使我們的社會走向現(xiàn)代化，實現(xiàn)依法治國，就必須讓法律成為圣經(jīng)，成為社會中唯一具有權(quán)威性的規(guī)范和機制。對民眾，需要的是為權(quán)利而斗爭；
而法律職業(yè)共同體應(yīng)該以道德無涉、價值無涉為口號。

　　法治成為我們時代最美好的理想，然而曾幾何時，法律成了道德和情理的對立物，拔地而起的法律因為缺乏“力度”，孤獨地與不信仰法的社會奮戰(zhàn)著，顯得那樣無奈。“以德治國”的口號，盡管在一定程度上抑制了意識形態(tài)上的偏激，但也同時帶來了它的副作用——我們社會特有的逆反心理被調(diào)動起來了，法學(xué)界對道德等社會規(guī)范的排斥更帶上了一些社會批判的味道 [2] 。在關(guān)于《婚姻法》的修改和此后的有關(guān)案例討論中，很多法學(xué)界人士（乃至社會）明顯地表示出一種非道德化的傾向 [3] ，對于法院某些依據(jù)公共道德規(guī)范作出的判決，表示出極大的不滿，認為這是以道德取代法律，以社會效果取代法律自身的判斷，并憤憤不平地要為那些“二奶”、“第三者”的名譽權(quán)討個說法 [4] 。隨著民法典編纂的日臻完成，分析注釋法學(xué)必然將走向新的興盛，這是否預(yù)示著新的一輪非道德化的法律思潮即將到來？法律的信仰是否必然以非道德化為前提或代價？

　　伯爾曼的《法律與宗教》是在他1971年的一系列公開演講的基礎(chǔ)上整理而成的。作者的主要觀點是，法律與宗教是兩個不同然而彼此相關(guān)的方面，是社會經(jīng)驗的兩個領(lǐng)域。盡管這兩個方面不容混淆，但任何一方的繁盛發(fā)達都離不開另外的一方。沒有宗教的法律，會退化成為機械僵死的教條。沒有法律的宗教，則會喪失其社會有效性。

[5] 面對著60年代美國等西方國家的社會問題，伯爾曼認為西方人所面臨的危機并非法律的過度神圣化或宗教的過度律法化，即二者過分一體化的危機；
而是相反，是它們過于分裂化的危機。因此，需要使二者重新融合，才能使法律真正被社會所信仰。

　　西方的宗教在社會生活中的作用，我們并不陌生，當(dāng)研究西方法律制度時，決不可忽視宗教的重要意義 [6] 。韋伯在其《儒教與道教》一書中，分析了中國的宗教與西方的不同，并指出這是中國何以無法滋生現(xiàn)代資本主義及法律觀念的重要原因。然而，伯爾曼則認為世界各國在宗教與法律的關(guān)系本質(zhì)上并無不同，“我們發(fā)現(xiàn)，在所有的社會里，雖然是以極不相同的方式，法律都需要借助任關(guān)于神圣事物的觀念，其目的的部分是為了使人具有為正義觀念而獻身的激情�！�…古代中國也是如此，只是換了一種方式。那里，法律被看做是必要的邪惡，不過，它又辯證地與儒教的禮儀、修養(yǎng)及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切關(guān)系。在蘇聯(lián)，神圣觀念與正義觀念的相互依存也是事實，……在所有已知文化當(dāng)中，都存在著法律價值與宗教價值的相互作用” [7] 。伯爾曼并不懷疑，即使在中國，法律也曾被信仰（或者程度不同），而這種信仰借助的乃是儒教及傳統(tǒng)的倫理。

　　伯爾曼的這本小冊子自從上世紀(jì)80年代被譯為中文之后，在法學(xué)界廣為流傳。同時流傳的，還有譯者梁治平先生的精彩的前言：死亡與再生：新世紀(jì)的曙光。梁先生精辟地概括了作者的基本觀點之后，提出了他本人的論斷：二元論從來不是我們的傳統(tǒng)。我們的傳統(tǒng)乃是和諧，……我們的法律并不是西方人慣常理解的那種，毋寧說，“它們不是法律，反倒是壓制法律的東西”。它是執(zhí)行道德的工具，是附加了刑罰的禮�！�…我們的文化的獨特性還表現(xiàn)在政治的道德化上面�！�…體現(xiàn)于此種道德化的政治當(dāng)中的“政教合一”，實較西方歷史上的“政教合一”更為廣泛和徹底，也更加不容易消除。就此而言，我們所需要的，不是綜合，而是分析；
不是克服二元論，而是破除一元論；
不是綜合法律與宗教之間的裂隙，而是重新創(chuàng)造出一種法律，重新創(chuàng)造出一種宗教，一種對我們來說是全新的法律與宗教 [8] 。

　　梁治平先生對中國表示出深刻的憂慮：“我們的現(xiàn)代法律制度包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們被設(shè)計來調(diào)整社會生活的各個領(lǐng)域，為建構(gòu)一個現(xiàn)代社會奠定基礎(chǔ)，同時，它們也代表了一種精神價值，一種在久遠的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒有融入我們的歷史，我們的經(jīng)驗，反倒常常與我們‘固有的’文化價值相悖。于是，當(dāng)我們最后不得不接受這套法律制度的時候，立即就陷入到無可解脫的精神困境里面。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度，如何能喚起我們對于終極目標(biāo)的和神圣事物的意識，又怎么能激發(fā)我們樂于為之獻身的信仰與激情？我們并不是漸漸失去了對于法律的信任，而是一開始就不能信任這法律。因為它與我們五千年來一貫遵行的價值相悖，與我們有著同樣久長之傳統(tǒng)的文化格格不入。這樣的困境不是比西方人面臨的危機更難以擺脫嗎？” [9] 梁先生的憂慮也是我們的憂慮。無論看上去多么完美的法律制度和規(guī)則，如果缺少精神的基礎(chǔ)，不能喚起民眾的認同和信任，又怎能產(chǎn)生對它的信仰？然而，我們又不能不對梁先生以破除一元論創(chuàng)造新的法律與宗教的“神話”表示懷疑。

　　那么，我們今天應(yīng)該怎樣樹立對法律的信仰？法律怎樣才能被信仰？法律規(guī)則或是程序、制度，包括那些所謂正義的符號和象征（法袍和法槌之類），本身是不足以喚起人們對它的信仰的，只有當(dāng)法律與人們所信仰的事物發(fā)生了不可分割的聯(lián)系時，只有當(dāng)法律能夠產(chǎn)生出某種社會效果、符合社會正義的標(biāo)準(zhǔn)和價值時，它才能得到信任、繼而才能被信仰。只有公正的法才能被信任，而評價法律公正性（正當(dāng)性）的標(biāo)準(zhǔn)，不僅是法律規(guī)則和正當(dāng)程序，而且往往來自法以外的社會評價體系，例如宗教傳統(tǒng)、道德、輿論、社會效果等等。

　　從信任到信仰往往需要借助某種超驗的信念，然而今天，我們的法律從形成到運作中，似乎都沒有了超驗或先驗的價值標(biāo)準(zhǔn)，無論是共產(chǎn)主義、儒家學(xué)說、自然法則或是社會通行的習(xí)慣，那么，對法律的信仰從何而來呢？民意和立法程序也許可以成為正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)，然而，即使經(jīng)過正當(dāng)程序，如果法律的標(biāo)準(zhǔn)與社會民眾的價值標(biāo)準(zhǔn)和正義標(biāo)準(zhǔn)相距甚遠，當(dāng)法律與情理永遠處在沖突對立的狀態(tài)時，民眾決不會自然地產(chǎn)生對法的信仰的。而基于功利，在法律能給他們帶來利益時，從民眾到政府都會很高興地將其視為一種工具；
反之，如果法律不符合其利益時，他們就會自然地采取規(guī)避甚至抗拒的態(tài)度。久而久之，法可能就只剩下了“力度”和規(guī)則，成了被法律家們玩弄于股掌之上的技巧，成了書本上的教條，成了單純獲取利益或權(quán)力運用的工具或武器。

　　在西方，法律的信仰來源于宗教傳統(tǒng)。道德與宗教并非同一種社會規(guī)范，但二者之間卻有著天然的聯(lián)系�！皯T常的公式是，法律最終以道德為基礎(chǔ)，道德最后建立于宗教之上” [10] 。道德是法律與宗教之間的橋梁，沒有宗教的堤壩，道德難以形成勢能，一旦失范，往往一潰千里。而沒有道德基礎(chǔ)，法律就會顯得蒼白無力；
同時，法律又是道德的最后防線。中國并沒有真正意義上的全民或國家宗教，由于儒學(xué)主張的道德倫理教條同時兼有宗教教義的意義，故被稱之為“儒教”。中國法與宗教似乎并沒有多少聯(lián)系，但如果按照伯爾曼的看法，中國法也同樣有著其信仰基礎(chǔ)，那恰恰是指儒家的道德倫理教條。換言之，在中國，被神圣化的道德本身，兼有宗教的功能。或許，今天我們要樹立對法律的信仰，必須首先從找回我們的道德開始，盡管道德的重建比法制的建立更加艱難。

　　法與道德的關(guān)系是法學(xué)的一個永恒話題。沒有人否認它們的本質(zhì)區(qū)別，但二者之間的聯(lián)系也同樣是不容忽視的。《牛津法律大辭典》是如此論述法與道德的聯(lián)系的：

　　“道德為法律的實施規(guī)定了界限。即使是實在法，也不能漠視道德。如果某項實在法的規(guī)定被大多數(shù)人認為是違反道德的，那么，該項規(guī)定就很有可能不為人們所遵守。近代自然法學(xué)家認為，衡量法律好與壞的標(biāo)準(zhǔn)是它與道德信條的關(guān)系。首先，注重道德信條和道德標(biāo)準(zhǔn)是制定法律的基礎(chǔ)，或者說是法律推論的基本前提；
這些道德信條和道德標(biāo)準(zhǔn)包括：例如性關(guān)系，對婦女兒童和動物的關(guān)照，拯救和維護生命，避免傷害他人等。第二，道德要求影響對法律的解釋。道德要求也許不構(gòu)成法律要求，但它卻可以阻礙對賠償?shù)姆匆�求。第三，法官在確定法律標(biāo)準(zhǔn)時，受到道德標(biāo)準(zhǔn)的影響；
……公正多以符合道德為基礎(chǔ)……不僅如此，任何一件由法官自由裁決的案件，實質(zhì)上都是在該法官的道德標(biāo)準(zhǔn)影響下處理的”。

[11]

　　立法的民主參與就是為了創(chuàng)制符合最大多數(shù)人利益和愿望的“良法”，這樣才能使法律成為為大眾所認同的、能夠身體力行的行為規(guī)范。法律所追求和體現(xiàn)的“公平”和“正義”，實際上就是特定時期民眾認同的價值和道德標(biāo)準(zhǔn)。在法律的具體運作中，民眾的價值觀和道德標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該與法律判斷的結(jié)果大致相當(dāng)。在關(guān)乎每一個人利益的婚姻家事法律關(guān)系中，法律與道德標(biāo)準(zhǔn)的契合尤其重要，而每一個案件的判決都是對這種契合度的檢驗。如果法律的標(biāo)準(zhǔn)與民眾的道德標(biāo)準(zhǔn)存在一定差距，民眾固然可以適度修正自己的道德標(biāo)準(zhǔn)；
然而，如果二者落差過大，就會加劇法律與社會的沖突和隔閡，使法律規(guī)避行為增加，最終損害法制的權(quán)威。另一方面，從司法民主性的要求看，法律家的專業(yè)思維并非不能與民眾的常識相互溝通，民眾對司法過程的參與和評價也是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。

[12]

　　當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，平衡法律與道德的界限應(yīng)該是立法者的使命；
但現(xiàn)實生活卻經(jīng)常把這樣的難題提交到法官面前。毫無疑問，法官在辦案中首先應(yīng)該考慮的是如何正確適用和解釋法律，而不能僅以道德或社會輿論作為判決的依據(jù)。然而，在立法出現(xiàn)空白或矛盾時，法官就不得不依據(jù)經(jīng)驗法則或道德良知作出判斷和利益平衡。在處理民事案件，尤其是家事糾紛之時，道德和習(xí)慣等社會規(guī)范本身在一定條件下可以成為民事法律淵源。應(yīng)用道德標(biāo)準(zhǔn)做出判斷，即使對于當(dāng)代法治社會的法官也并非絕對的禁忌。近代法典編撰完成初期那種將法律與道德、立法與法律適用截然分開、不可逾越的界限，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展和司法功能的擴大，已經(jīng)逐漸為實踐所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了這種機械的藩籬。例如，誠實信用原則從的單純的道德原則開始，繼而進入到私法領(lǐng)域，成為民法最重要的基本原則；
當(dāng)代，它又不容置疑地滲入到了民事訴訟程序之中，被逐步接受為民事訴訟法的一項基本原則。

　　美國大法官卡多佐認為：“法官有義務(wù)在他的創(chuàng)新權(quán)的限度之內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與那些理性和良知之間保持一種關(guān)系。我認為，在一定意義上，確實從來沒有人懷疑過法官有這種義務(wù)。然而，有人有時感到分析法學(xué)的學(xué)者攪渾了這一點。這些學(xué)者過分強調(diào)定義在語詞上的某些精微之處，而相應(yīng)地犧牲了對一些更深刻也更精致的實體——目的、目標(biāo)和功能——的強調(diào)。不斷堅持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和敵對的東西。” [13] 卡多佐在1921年的這番話，今天即使在歐洲大陸也得到了法學(xué)界的普遍認同，而我們的法學(xué)界卻正在急切地與拉開法律與道德的界限，這是否是一種向早期分析法學(xué)的倒退或回歸？抑或依然停留在那個陳舊的出發(fā)點：中國法官的素質(zhì)太低，以致不能讓他們解釋法律或進行自由裁量？

　　沒有道德基礎(chǔ)的法律必然得不到社會和公眾的認同，而道德在不同的社會、不同的時代會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)也會反映在法律規(guī)則及其適用中 [14] 。道德的失落會導(dǎo)致社會凝聚力的渙散，市場效率降低、風(fēng)險增大，違法行為的道德成本降低，政府與司法機關(guān)的威信貶損……，面對失落的道德，如果法律拒絕援之以手，我們對法律信仰從何而來？為什么法官不能理直氣壯地說，社會的基本道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)、而且必須在司法中受到重視呢——當(dāng)法律規(guī)則與道德標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)明顯斷裂時，應(yīng)當(dāng)修正的也可能是法律；
當(dāng)法律規(guī)則曖昧不清時，道德標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然可以作為解釋法律的一種尺度。如果連法律家們都對公共道德缺少起碼的信念和認同，又怎能侈談把法律解決不了的難題留給道德去調(diào)整呢？沒有宗教的約束和良心的譴責(zé)，面對法律的無可奈何 [15] ，很想討教那些為“二奶”鳴冤的法學(xué)家，(點擊此處閱讀下一頁)

　　對于一種對社會尊嚴已構(gòu)成嚴重冒犯的不道德行為，連道德上的批判都不能容忍，難道不是要將這些行為的代價或成本降低為零嗎？很想大聲疾呼，若要使法律成為社會的信仰，每一個人，尤其是法學(xué)院的學(xué)生，應(yīng)該從誠實、守信、善良、人道、責(zé)任、寬容等等道德規(guī)范學(xué)起，從不作弊、不撒謊、孝敬父母、尊重他人、信守承諾，這些微小的德行做起。

　　[1] 伯爾曼著、梁治平譯：《法律與宗教》三聯(lián)書店，1991年，28頁。

　　[2] 法治中本身就應(yīng)該包含德治的內(nèi)容，體現(xiàn)法律與道德的統(tǒng)一。正因為忽視了這一點，所以人們要么把法治與德治視為勢不兩立，要么就把兩者簡單地并列。

　　[3] 某位男士以感情破裂為由與其身患絕癥、喪失生活能力的妻子離婚，法院依法準(zhǔn)予離婚。據(jù)說這是法律標(biāo)準(zhǔn)與道德標(biāo)準(zhǔn)不同。而在世界多數(shù)國家，即使是福利國家，如果不能安排好喪失生活能力的配偶（包括精神病人）的生活和治療問題，一般是不會準(zhǔn)予離婚的。

　　[4] 參閱筆者針對發(fā)生在四川瀘州的一起遺贈糾紛案所作案例評析：《瀘州遺贈案評析——一個法社會學(xué)的分析》，《判解研究》2002年第2輯，（人民法院出版社，2002年）。

　　[5] 《法律與宗教》，25頁。

　　[6] 例如，在考察西方國家的婚姻家庭制度時，決不應(yīng)忘記天主教直到現(xiàn)在仍然對離婚持反對態(tài)度，宗教倫理的制約對離婚的法定程序有著至關(guān)重要的影響。同樣，在考察“安樂死”問題時，絕不可忽視基督教義和社會保障制度分別從精神和物質(zhì)上對生命的價值給予了最大限度的關(guān)懷和保障，離開了這一背景，談?wù)摗鞍矘匪馈绷⒎ǖ暮侠硇砸约斑x擇死亡的權(quán)利和自由，就失去了重要的基礎(chǔ)。因為只有在上述雙重制約下，相關(guān)的法律制度才不會被濫用。

　　[7] 《法律與宗教》，62—63頁。

　　[8] 同上，譯者前言，13—15頁。

　　[9] 同上，譯者前言，15—16頁。

　　[10] 《法律與宗教》，154頁。

　　[11] 《牛津法律大辭典》（光明日報出版社、1989年），521頁

　　[12] 今天，在我們看到的關(guān)于法律的報道和議論中，所謂情、理、法的沖突總是被過分地突出和渲染；
甚至給“道德留下調(diào)整的空間”竟成為排斥法律調(diào)整的理由。須知法律的非道德化走到極端，就難免會轉(zhuǎn)向“惡法亦法”的獨斷，現(xiàn)在提醒這一點，但愿只是筆者的多慮。

　　[13] （美）本杰明·卡多佐著、蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》（商務(wù)印書館、1998年），83頁�？ǘ嘧暨�說：承認法官有權(quán)力和義務(wù)按照習(xí)慣性道德來影響法律，這遠不是要毀滅所有的規(guī)則，并在每個個案中以個人的正義感、以善良人的評斷來作為替代（85頁）。法官“有義務(wù)服從人們已經(jīng)接受的這個社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，服從這個時期的道德風(fēng)氣。然而，這并不意味著在提高通行的行為水準(zhǔn)上，法官是無能為力的”（67頁）。

　　[14] 某些法學(xué)家在分析發(fā)生在中國今天的案件時，完全套用不同時代的西方案例和法理試圖得出答案。實際上，由于有宗教的約束，西方婚姻家庭法的社會環(huán)境與中國完全不同，即使如此，通過家事特別程序或家事法院，西方國家的婚姻家庭案件審理比中國受到了更多的特殊關(guān)注。

　　[15] 根據(jù)四川瀘州的一位法官統(tǒng)計，該法院處理的離婚案件中，有近60％是因為“第三者”染指他人夫妻生活，破壞他人婚姻關(guān)系造成的。他認為但事情壞就壞在法律對如何追究并無明確規(guī)定，導(dǎo)致一些鉆法律空子的人破壞他人婚姻“鳩占鵲巢”還霸氣十足。趙興軍：誰在為“第三者”吶喊？《法制日報》 2002年4月22日。

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