魏敦友：法治的中國道路

　　各位朋友：

　　大家晚上好！今晚很高興能來到美麗的相思湖邊，在廣西民族學(xué)院作一個學(xué)術(shù)演講。我首先要對楊鳳寧女士表示由衷的感謝！因為正是鳳寧女士促成了這一次演講。當然，我還要對今晚來聽我講演的諸位朋友們表示深深的謝意！

　　我今晚的講題是“法治的中國道路”。這個題目的選擇是我與鳳寧女士共同協(xié)商的結(jié)果。之所以選擇這樣一個看起來十分宏大的題目，有多方面的原因，當然主要原因當然來自于我自己，來自于我自己的學(xué)術(shù)背景。我不是學(xué)法學(xué)出身的，我從學(xué)士、碩士、博士及博士后，所接觸的都是哲學(xué)，讀的是哲學(xué)書，思維方式是哲學(xué)的，哲學(xué)的思維方式與法學(xué)的思維方式有一個很大的區(qū)別，在我看來，也許是，哲學(xué)非常強調(diào)反思性與批判性，即是說，哲學(xué)要求人們不能承認現(xiàn)實的東西，而是要不斷的追求事物的根據(jù)，法學(xué)相比較起來，則比較強調(diào)在既有的制度之下進行分析，它不具有象哲學(xué)那樣打破沙鍋問到底的精神。當然法學(xué)與哲學(xué)也有交叉的地方，在西方的學(xué)術(shù)體制里面，法學(xué)本來是哲學(xué)的一個部分，只是近代以后才開始脫離哲學(xué)，如我們從黑格爾的百科全書體系里面所看到的，法學(xué)實際上只是哲學(xué)的一個部分，確切地說，是精神哲學(xué)的一個部分。我們知道他有一部名著叫《法哲學(xué)》。他的《法哲學(xué)》就是要考察法律制度演化的內(nèi)在邏輯�？上У氖牵�近代以來法學(xué)從哲學(xué)里面分化出來之后，似乎與哲學(xué)漸行漸遠，一個明顯的事實是，黑格爾以前，講哲學(xué)史，從柏拉圖以降，直至黑格爾，與法學(xué)史，基本上是同一些人物，但是從黑格爾以后，情況發(fā)生了重大的變化，哲學(xué)史就是哲學(xué)史，與法學(xué)史幾乎不搭界了。在中國也是如是，哲學(xué)不了解法學(xué)，法學(xué)也不了解哲學(xué)，各自各干著自己的營生。可喜的是，近來中國學(xué)界有一些重大的變化，我發(fā)現(xiàn)有一批法學(xué)子開始對哲學(xué)產(chǎn)生興趣，我可以舉出長春吉林大學(xué)與重慶西南政法大學(xué)這兩所高校，一所在東北，一所在西南，這兩所高校的法學(xué)學(xué)子，尤其是理論法學(xué)的學(xué)子們對哲學(xué)似乎產(chǎn)生了執(zhí)著的興趣，他們有可能對未來中國的法學(xué)思維方式的轉(zhuǎn)向產(chǎn)生深遠的影響。法學(xué)子對哲學(xué)產(chǎn)生興趣，我想原因是多方面的，其中一個重要原因，我想是，法學(xué)需要深化自己，特別是，法學(xué)試圖對我們這個處于轉(zhuǎn)型時代的思考，如何沒有哲學(xué)，幾乎是不可想象的。比如我們今晚所講的這個題目，“法治的中國道路”，實際上就是一個法學(xué)與哲學(xué)相交的題目，這意味著，單是法學(xué)，或是哲學(xué)，都無力對它進行深入的思考，而這樣一個題目，在我看來，又是當代中國法治轉(zhuǎn)型的一個基本問題，不對這個問題進行深入的思考，當代中國的法治轉(zhuǎn)型既無法從理論上展示其深廣的內(nèi)涵，也無法在實踐上獲得真正的推動。另一方面，我在復(fù)旦大學(xué)做博士后時，我的聯(lián)系導(dǎo)師、著名哲學(xué)家俞吾金教授對我從事法哲學(xué)的研究很是贊許，并反復(fù)對我說“當代哲學(xué)的本質(zhì)就法哲學(xué)”，這意味著，哲學(xué)如果脫離開法學(xué)，也是無法想象的。正是基于這樣的考慮，所以我與鳳寧女士討論后就選了這個題目來講，應(yīng)該說，我自己對這個問題考慮也有七八年的時間了，自己認為有一些自己的想法，算是一得之見吧，而且，正好利用這個機會將自己的一些零零碎碎的想法整理一下，我也希望朋友們給我提出一些問題來校正、豐富與深化我的理解。

　　一、我的基本思路

　　先講講我自己的基本思路。當然我的思路也不是一下子明朗起來的，實際上是經(jīng)過了一個漫長的過程的。而且，我不得不承認，就我自己而言，我實際上對這個問題還處在探索之中。在這個過程之中，我也受著國內(nèi)一些優(yōu)秀學(xué)者的影響，比如說中國政法大學(xué)王人博教授的《憲政的中國之道》就明確地標明了這樣的主題，當然，我認為近二十多年最重要的著作要數(shù)吉林大學(xué)理論法學(xué)中心鄧正來教授的著作《中國法學(xué)向何處去》。正來教授對二十多年來中國法學(xué)的批判性反思應(yīng)該說對我們探討當代中國法學(xué)的發(fā)展方向意義重大，而在我看來，正來教授的這部著作在本質(zhì)上其實就是在探討法治的中國之道。

　　現(xiàn)在看起來，法治的中國之道，這樣一個主題在我的視域里面實際上經(jīng)過了一個發(fā)展過程。這個過程大致上或可區(qū)分為三個階段。它可以看成是我接觸法學(xué)并運用我自己的學(xué)術(shù)背景思考法學(xué)的一個過程。

　　第一個階段是我最早接觸法學(xué)并開始思考的階段。這一個階段是我批判“法律信仰”的階段。我之進入法學(xué)，帶有很大的偶然性。大約1998年，我從武漢大學(xué)獲得哲學(xué)博士學(xué)位后，湖北大學(xué)成立法學(xué)系，我稀里糊涂地被任命為副主任，教授外國法制史，于是就有了我后來反復(fù)說的從哲學(xué)的魚塘跑到了法學(xué)的魚塘。那時候三十出頭，年輕氣盛，不知道天高地厚，因為湖北大學(xué)在沙湖邊上，我第一次主持法學(xué)系的學(xué)術(shù)探討，竟揚言我們要創(chuàng)建法學(xué)中的“沙湖學(xué)派”！初以為法學(xué)不過一小水杯而已，但是我很快發(fā)現(xiàn)法學(xué)如哲學(xué)一樣，也是一汪洋大海，如不深加鉆研，不可能有得。武漢朋友特別多，我的性格又比較外向，O型血，跟白求恩一樣，萬能輸血者，又喜歡交朋友，所以在武漢難得讀書，當時心想如有一僻靜所在，潛心讀書十年，或有所得。正巧位于南寧的廣西大學(xué)至武漢招人，于是竟于1999年8月到了從來就沒有想到過的廣西來了。到南寧后，我盡量少交朋友，比如我從來不去參加別人的打牌等活動，幾乎所有的時間都是在教研室度過的。因為沒有師承，法學(xué)界于我也是一抹黑，所以就胡亂讀書。在武漢的時候，已讀到山東大學(xué)法學(xué)院謝暉教授的大著《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》。這是一本很好的書，從其內(nèi)容上看，完全是理性之言說，但著者卻持法律信仰之論。當時是伯爾曼的《法律與宗教》風靡中國之時，象“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”之類的“名言”在中國學(xué)界被奉為圣旨似的毫不加以反思地四處引用。因為我是弄哲學(xué)的，自然稟持理性之說，對法律信仰之說很不以為然，所以不揣冒昧，寫出一篇批評謝暉教授的文章《法理論述的三重話語》，寄給《法制日報》很快就發(fā)表出來了。非常榮幸的是，我很快看到了謝暉教授的反批評文章，也登在《法制日報》上。有意思的是，我的文章沒有謝暉教授的大名，因為編輯秦平女士認為不宜點名（但她后來跟我說可能直呼其名是好的），但謝暉教授的大作里面卻是有我的“大名”的。我很快又寫出一篇反反批評的文章，登在《廣西大學(xué)學(xué)報》上。如此兩個回合，沒想到謝暉教授竟邀請我去煙臺參加一個全國性的法律教育的研討會，而且還是“特邀代表”！弄得我受寵若驚，因為那個會特邀代表全國只有十人，其中就有當時早已在全國大名鼎鼎的北京大學(xué)法學(xué)院院長蘇力教授及中國社會科學(xué)院的劉作翔教授�！斗ɡ碚撌龅娜�重話語》其實是一篇很小的文章，大意是當代中國的法理論述可以區(qū)分為三個類型，分別是法理論述的神圣話語、法理論述的獨斷話話及法理論述的理性話語。我自己持最后一種觀點。我通過批判法律信仰而發(fā)展出我們只能在理性的交往中堅持法律的生存樣式。謝暉教授對我的反批評是認為我的理性是冷酷的，我覺得很好。昨晚我在網(wǎng)上讀到清華大學(xué)法學(xué)院許章潤教授的一篇文章《法律、法學(xué)與法學(xué)家的中國語境》（見學(xué)術(shù)批評網(wǎng)），許先生在該文的最后一部他這樣說，“法律信仰”這一命題不是什么“神圣論述”，其所賴以立基的也不是什么“獨斷論述”，而恰恰是法律理性。這其實就是對我的批評，只是許先生沒有點我的名。如果這樣講，那么我們在本質(zhì)上就沒有什么分歧。不過我還是覺得我們可能存在著深刻的分歧。但到底許先生沒有接受我的觀點，我所認為的法律信仰其實是漢語法學(xué)的毒素他并沒有接受。當然，這也沒有什么，從吾所好吧。從具體論述上看，我更加認同謝暉教授。

　　我自己稱我的上述小文《法理論述的三重話語》是我的“研究綱領(lǐng)”。的確，我往后的思考都是建基其上的。當然這里可能有“路徑信賴”的必然性。在上述小文中，我獲得了這樣的“洞見”，即，在當代中國，我們對法律只能采取理性的態(tài)度而絕不能采取神圣的與獨斷的態(tài)度。有了這樣的認識之后，我就必須要到中國歷史與文化中去求證它。我當時應(yīng)謝暉教授之邀到煙臺開會提供的論文是《上帝、皇帝與人格平等——法治的文化心理初探》，這實際上是我深入中國歷史的一個開端。在中國歷史中，我們面臨著一系列的問題，這些問題實際上對于我們試圖建成一個法治國家是相當不利的，甚至于可以說，它們的存在，將使一個法治國家的建設(shè)不可能。當然我的意思很明顯，認為唯理性可以化解之。這些問題我都加以了標識，人或不以為然，我卻以為這種標識非常重要。它們是 “黃炎培難題”、“費孝通困境”、“梁漱溟-謝遐齡詛咒”、“季衛(wèi)東陷阱”、“孫中山-章太炎悖論”。我以人名作出標識出于兩個考慮，其一是出于顯目的需要，其一是出于我對這些學(xué)者或政治家的敬仰。我將在下一節(jié)仔細來他疏它們。這是我思考的第二個階段。

　　我思考的第三階段是來自于謝暉教授與正來教授的刺激。謝暉教授在他所主編的“法學(xué)研究”叢書的“總序”中呼吁各地士子努力為學(xué)，藉以克服京滬可能的文化專制主義。正來教授在他的一系列著作尤其是《中國法學(xué)向何處去》之中強烈主張中國學(xué)術(shù)的自主性。我深有同感，以為當代中國法治之建設(shè)從知識學(xué)的角度看，其一，一國之內(nèi)之文化必須多元，不能一地獨大，其二，一國之文化不獨以他人馬首是瞻。我寫出一系列文章申言之，其中最重要的或是應(yīng)吉林大學(xué)理論法學(xué)中心之邀而寫出的《當代中國法哲學(xué)的使命》一文，我在此文中提出了“當代中國文化建設(shè)的兩個律令”，即鄧曉芒律令與鄧正來律令，既有走出“戀母情緒”，也要走出“慕父情結(jié)”，從而開出當代中國文化的新生命。于是我認為，中國的法治建設(shè)在本質(zhì)上實際上是中國人在當代之成為人的歷史進程，因而是一個前無古人的偉大事業(yè)。這就是我目前達到的思想境界。

　　二、中國歷史表象之五大面相

　　下面我主要講講我自己在思想發(fā)展的第二個階段所碰到的一些問題。這些問題我將它們看成是歷史的表象。經(jīng)過我自己的研究，我認為有五大表象值得我們深入探究。我認為正視這些問題非常重要，它們對于我們深入地理解中國社會并完成法治轉(zhuǎn)折具有至關(guān)重的意義。我在相關(guān)的文章里面對這些問題進行了分析說明。現(xiàn)在我想在一個系統(tǒng)的層面進行說明。

　　中國歷史最令人迷惑不解的一個現(xiàn)象，也許是《三國演義》開頭所講的“分久必合，合久必分”的所謂“天下大勢”，幾千年如此，人們習慣了，竟視之為當然，所謂“反者道之動”。在上個世紀四十年代，著名的民主人士黃炎培先生在延安專門向毛澤東請教過這個問題，黃炎培先生以一個歷史哲人的憂慮表達了他對中國歷史之一治一亂循環(huán)的理解。也正因此，我將這種中國歷史上獨有的現(xiàn)象命名為“黃炎培難題”，我甚至于認為，這個難題對當代中國人的智慧來說，簡直就象“司芬克斯之謎”一樣，解決不了這個難題，當代中國人就沒有完成自己的歷史使命。當然，最重要的，我覺得首先是如何深入地去解析這個難題的內(nèi)在機理。鑒于這個問題的深刻性，我將它稱之為中國歷史表象的第一個面相。

　　第二個面相我稱之為“費孝通困境”。費孝通先生在研究中國社會的變化時，發(fā)現(xiàn)了這樣一個現(xiàn)象，即，當西方的法律制度輸入中國的時候，出現(xiàn)了一個乖謬的現(xiàn)象，一些在傳統(tǒng)社會看來是惡人的人卻能有效地利用西方法律保護自己，于是，中國社會不僅沒有從西方法制這里得到好處，反而是壞處先來了。應(yīng)該說，近代中國以來，直到今天，這個問題依然在深處困擾著當代中國人。

　　第三個面相我稱之為“梁漱溟-謝遐齡詛咒”，這是就人與規(guī)則的關(guān)系而言的。梁漱溟先生乃一代大儒，最喜歡與毛澤東唱反調(diào)，如毛要制憲，他認為行不通，茍能制憲，也不能行。這位梁先生好生了得，據(jù)說他行走咱們漓江邊上，頭上飛機嗡嗡叫，別人都臥倒躲避，只能梁先生昂首闊步，眾人不解。梁先生這樣說，我斷不會死！我若死，則中華文化后繼無人矣！這種處變不驚的態(tài)度真值得我們學(xué)習！應(yīng)該說，中國的歷史在一定程度上證明了梁先生的睿智，梁先生的有生之年所看到的，的確是一個有法而不行的實際。梁先生的思想里面隱含著這樣一個思想，即當下中國實行法治與憲政的時機尚未到來。當然梁先生并不是說不要實行法治與憲政，只是說與其掛羊頭，賣狗肉，不如直接掛狗頭賣狗肉。這種思想在復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)系與社會學(xué)系任教授的謝遐齡先生所發(fā)揮，不過他認為中國根本就不可能實行法治，中國只能是人治社會。謝先生以非常獨斷的口吻這樣說：“中國文化不會有‘圣經(jīng)’，任誰想樹也樹不起來；
中國社會也不會成為法治社會，只會是人治社會”。謝先生的前一句我非常贊同，但后一句卻不敢茍同。其實我自己的許多學(xué)術(shù)工作就是在論證如何在沒有“圣經(jīng)”的情況下法治社會也是可能的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　記得大約在2002年前后，我在復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)系做博士后研究的時候，專門請教過謝遐齡先生何以這般認為。他的論證很簡單。他對我說，你只要在十字路口看看人們對交通規(guī)則的遵守，你就知道中國不可能實現(xiàn)法治。因為法治說到底是規(guī)則之治，可是中國人就是不會遵守規(guī)則！中國人對待規(guī)則的態(tài)度的確象謝先生所說，采取的是一種“權(quán)”的姿態(tài)，并不將它很當一回事的。這難道不是法治中國的讖語嗎？所以我稱之為當代中國法治的“梁漱溟-謝遐齡詛咒”。我覺得今天的許多法治研究者還沒有認真地對待這個問題，即法治在當代中國的可能性正當性問題，或者，這個問題被深深地遮蔽著。

　　為什么中國人對規(guī)則采取權(quán)宜之計？這就涉及到我命名的中國歷史表象的第四個面相，即“季衛(wèi)東陷阱”。季衛(wèi)東氏在他的《憲政新論》一書中這樣對我們說，中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過“交涉”的媒介，“很容易流于力量對比關(guān)系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實亡，失去意義。”（參季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，北京：北京大學(xué)出版社，2005，頁95。）這意味著，規(guī)則甚至原則并不是最后的東西，因為在規(guī)則與原則背后還有決定性的東西，那就是實力！毛澤東有一句名言，“槍桿子里面出政權(quán)”。就是對這種歷史現(xiàn)象的充分表達。但是從學(xué)者的立場對這種歷史現(xiàn)象進行反思，季衛(wèi)東氏是不是第一人，我不知道。但是我閱讀季氏書，深感其好學(xué)深思，敏于時政，故將此種歷史現(xiàn)象命名為“季衛(wèi)東陷阱”。的確，中國人不克服不走出這種陷阱，則法治焉能成功？！

　　我所說的第五個面相是關(guān)于中國人到底自由與否的問題。在這個問題上，孫中山的觀點與章太炎相佐。孫中山認為中國人太自由了，因此必須加以限制。而章太炎則相反，他認為中國人根本就沒有自由，因此必須給中國人以自由！孫、章都是大政治家、大學(xué)者，何以他倆對中國人有無自由的認識針尖對麥芒？我覺得很難說誰對誰錯，因此我將此種認識命名為“孫中山-章太炎悖論”。我認為，只有深入地考察中國歷史與社會的內(nèi)在機理，我們才能給出恰當?shù)幕卮�，而不能想當然耳�?

　　三、在歷史的表象背后

　　上述我所謂的中國歷史表象之五大面相，在我看來，它們實際上構(gòu)成了“中國經(jīng)驗”，它與“西方經(jīng)驗”是不同的。下面我們來研究其中的根據(jù)。我也試圖通過對其中之內(nèi)在根據(jù)的揭示，顯示出中國經(jīng)驗要求中國理論，西方理論是根據(jù)西方經(jīng)驗而來的，西方理論只能作為一個參照，而不能成為一個標準的。

　　上述五大面相實際上是內(nèi)在地纏繞在一起的，但可以將它們作出一個簡單的分類。一、二可以劃為一類，可以看成是制度方面。三、四、五可以劃為一類，可以看成是屬于人性方面。制度結(jié)構(gòu)與人性結(jié)構(gòu)兩方面可以說是事物的一體兩面，從本質(zhì)上看，是一回事。

　　我們要透過歷史的表象看到事物發(fā)生的內(nèi)在機理。為什么中國歷史周期性地在一治一亂的循環(huán)中？要尋找其中的根據(jù)，首先需要到制度中去探究。須加以簡單地界定，一治一亂的循環(huán)主要是秦漢以來迄至晚清的歷史現(xiàn)象。那么，在這樣一個歷史時期，人們活動的制度框架可以用《詩經(jīng)?北山》里面的一句話來加發(fā)概括：“溥天之下，莫非王土。率土之濱，莫非王臣。”這十六個字我認為蘊含著整個中國歷史的內(nèi)在密碼。前面八個字說的是天下的財產(chǎn)歸王（統(tǒng)治者）所有，后面八個字說的是人身也受到王（統(tǒng)治者）的控制。也就是說，在中國，無論是物質(zhì)生活還是精神生活，都要受到深深的控制。所以人們試圖將中國歷史作為西方人所謂“普遍的歷史觀”的例證的時候，人們忘了，中國歷史恰恰相反，與西方的歷史是不一樣的。在西方，尤其是經(jīng)過基督教革命之后，形成了一個“愷散的歸愷散，上帝的歸上帝”這樣一個格局，而在中國歷史上，無論是現(xiàn)實生活，還是精神生活，無一例外地都處在統(tǒng)治者的控制之中。如果說秦漢以前的中國歷史在分封建制的基礎(chǔ)之上，社會內(nèi)部還有著一種相互制約的張力結(jié)構(gòu)的話，那么，秦漢以后社會內(nèi)部的相互制衡要素則呈一個逐步喪失的過程。皇權(quán)的逐步集中，往往是通過一個周期性的治亂循環(huán)而實現(xiàn)的。這就意味著，治亂循環(huán)既是高度集中的皇權(quán)的一個結(jié)果，同時也是它的一個條件。這也同時意味著，如果不走出權(quán)力過于集中的泥潭，那么治亂循環(huán)則將一仍其舊。

　　在這里，我要對一種觀點進行批評。這種觀點深受西方國家與社會二分論的影響，認為在中國，也存在著國家與社會二分的情況。但是這種觀點是十分錯誤的。著名學(xué)者錢穆先生在他的一系列論著反復(fù)表明，在傳統(tǒng)中國，國家與社會是不分的，其格局是，國家控制人民，政治領(lǐng)導(dǎo)社會。還有一種觀點認為，中國是一個城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的國家，“國權(quán)不下縣”，鄉(xiāng)村是一個自治的單元。但秦暉先生雄辯地證明，沒有這回事。秦以下的中國社會是一個編戶齊民的社會，或者說，是一個“吏民社會”。（參秦暉：《傳統(tǒng)十論》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003/2004，頁39。）所以中國秦漢以降的社會大致上可以說是類似于法國哲學(xué)家科耶夫所說的“同質(zhì)的社會”。那么，在這樣一個同質(zhì)的、均勻化的社會里面，個人直接面對國家權(quán)力，國家權(quán)力直接面對個人。這會產(chǎn)生兩個方面的結(jié)果，一個國家強大無比，成一巨無霸，個人羼弱無力，軟弱可欺。但是另一方面，由于國家在周期性的治亂循環(huán)中早已喪失掉了自己神圣性，那么就會造成這樣一種狀態(tài)，即，個人，及個人的組合，有可能以種種理由進入國家權(quán)力的核心，又可以分為兩種情況，或者在一個相對穩(wěn)定的秩序里面通過自己的努力（參加科舉考試是其中一種）達到高位，如宰相，“朝為田舍郎，暮登天子堂”�；蛘�，在一個亂世通過謀略與運氣登上極位，即皇帝位，“皇帝輪流做，今天到我家”。

　　好，這里已經(jīng)從制度結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)而涉及到人性結(jié)構(gòu)了。分析秦漢以降的人性結(jié)構(gòu)，我認為司馬遷的《史記》就是一個很好的標本。我想舉出三個人物的事例稍加分析就可知中國人的人性結(jié)構(gòu)了。第一個人物是劉邦。《史記》中記載劉邦有一次到咸陽，正好看到秦始皇出游，劉邦的感覺是無限的羨慕，并這樣說：“嗟乎，大丈夫當如此也！”（《史記?高祖本紀第八》）第二個人物是項羽�！妒酚洝分杏涊d秦始皇游會稽，項羽與他叔叔項梁一起觀看。小小年紀的項羽猛然說了一句令叔叔頗感震驚又暗自高興的一句話：“彼可取而代也�！保ā妒酚�?項羽本紀第七》）第三位人物是陳勝。這位千古留名的大澤鄉(xiāng)英雄因為天下大雨而無法按期到達漁陽，“失期，法皆斬。”面對人生絕境，這位準備舉事的英雄的理由是“王侯將相寧有種乎！”（《史記?陳涉世家第十八》）我認為這三位的發(fā)言將中國人內(nèi)在的人性結(jié)構(gòu)袒露無遺了。劉邦說的是人生在世就是要追求最高的享受，而人生最高的享受就是做皇帝。項羽的發(fā)言提供的是這沒有什么，完全可能做得到，取代它不就得了。最后，陳勝提供了這里面的根據(jù)，因為人生下來都是一樣的，并不是那些王侯將相有什么天生的好血統(tǒng)。只不過成王敗寇罷了。王與寇有區(qū)別嗎？有的，但只限于表面而已，或因為實力不夠，或因為運氣不好。所以中國人在內(nèi)心深處是不服氣的，“君子報仇，十年不晚”。因此，在我看來，中國人的人性完全是機會主義的。也正是因為這種機會主義的人性結(jié)構(gòu)，他們自然視規(guī)則與原則如無物，自然崇拜實力，自然既是完全自由的，也是完全不自由的了。我認為，從歷史的視野來觀察，當下中國社會在本質(zhì)上其實處在秦漢以來的社會發(fā)展進程之中，我希望當下中國處在這一進程的最后階段。

　　四、法治的中國道路

　　法治的中國道路，實際上就是在中國傳統(tǒng)制度結(jié)構(gòu)與人性結(jié)構(gòu)的背景之下，完成一個法治秩序的建構(gòu)�；蛘�，用這樣的哲學(xué)話語表達：一個憲政民主制國家或民主憲政制國家在當代中國是否可能？及如何可能？

　　許多論者對這個問題的把握多半是以西方理論為指歸。然而，西方的理論是西方歷史經(jīng)驗的一個理論表達，這樣的理論能夠適合于中國嗎？我認為基本上是不適合的。比如說，在西方，由于基督教的成功，使得西方人即使在現(xiàn)實社會中臣服于統(tǒng)治者，但他們在精神上卻服從上帝，上帝死則服從自己，所以由此培養(yǎng)出獨立自由的人格。這種獨立自由的人格通過對封建制度的革命而成為現(xiàn)實。但在中國傳統(tǒng)社會，我們既沒有神圣之維，也缺乏封建制度對個人的保護，國家的權(quán)力滲透到每個角落，在這種背景之下，我們?nèi)绾瓮瓿梢粋�憲政民主制國家的建構(gòu)呢？這的確是一個大問題。這同時也意味著，中國必然有自己的道路。

　　我想在這里簡要介紹一下清華大學(xué)秦暉教授的觀點。秦暉教授是一位歷史學(xué)家，他通過對中西方的歷史對比研究指出，中國的現(xiàn)代化道路與西方的不同，如果說西方在現(xiàn)代化的過程中走的是“公民與王權(quán)聯(lián)盟”的道路的話，那么中國的現(xiàn)代化可能要以“公民與小共同體的聯(lián)盟”為特色。這種研究對探討中國的法治道路頗有啟示。但是問題在于，作為小共同體的載體的形式有可能存在嗎？按照秦暉先生的觀點，為了個人的自由，唯有加入到小共同體之中才能與作為大共同體的國家抗衡。但是我認為我們找不到這樣的力量。秦暉教授認為家庭、社團就是這樣的小共同體，我認為不然。因為即使是家庭，也深深地受到國家權(quán)力的侵蝕。國家的權(quán)力是無孔不入的。這是我們必須面對的現(xiàn)實。所以我認為對當代中國來說，秦暉教授的這種設(shè)計，就很可能是一個現(xiàn)代化，從而也是一個法治的烏托邦設(shè)計。

　　我的觀點是要訴諸人的理性，并根據(jù)情勢的發(fā)展順勢而為。法治的中國道路，我們將會發(fā)現(xiàn)，它實際上意味著中國人世界觀的轉(zhuǎn)變，意味著我們當代中國必然從對古典中國的迷戀中解脫出來，當然也必須從對西方的盲信中解脫出來，這也就是我在自己思想的第三個階段所感受到的“兩個律令”，這兩個律令的本質(zhì)是要求我們從“戀母情結(jié)”（對古典中國）與“慕父情結(jié)”（對當代西方）的雙重情結(jié)中解脫出來，而真正成為能夠思考問題的人，即我反復(fù)強調(diào)的“長大了的人”。從人性結(jié)構(gòu)的角度看，法治的中國道路實際上又意味著當代中國人真正長成為人。

　　所以我認為，與西方法治的道路所走的是社會本位的路子不同，中國的法治道路必然是國家本位的。所以我很不贊同那些醉心于所謂市民社會理論建構(gòu)的人們。市民社會在中國根本就沒有存身立足之地。但是國家本位并不必然是國家專制的。如前所述，國家非一人一姓之國家，這意味著國家乃是人人之國家。所以完全可以揚棄傳統(tǒng)的民本主義過度到民主主義，但這還是不夠的。有民主并不必然有憲政。憲政與民主是完全不同的價值，憲政簡單地說，是對國家權(quán)力的限制與規(guī)范，而民主說的是人民當家作主，兩者的結(jié)合構(gòu)成憲政民主制。然而，當代學(xué)者沒有深入理解這兩者的本質(zhì)區(qū)別，竟多將兩者混為一談，對當代中國的法治建設(shè)帶來了許多的困難。而且我認為，根據(jù)傳統(tǒng)中國的制度結(jié)構(gòu)與人性結(jié)構(gòu)，我覺得在中國，行民主易，而行憲政實難，往往是，民主得到過分強調(diào)，造成的結(jié)果是，民主之利未得，而多收民主之害。這種沉痛的教訓(xùn)我們應(yīng)該努力吸取。但是我今日不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，人們對民主的反思十分粗陋，而在中國，民主往往是被操縱的，如此，與其行民主，不如行憲政。正因此，我提出在當前的情勢下“憲政先導(dǎo)，民主緩行”的主張，實際上就是針對傳統(tǒng)中國的歷史經(jīng)驗而提出來的，但是當代中國的多數(shù)學(xué)者，自然包括政治家們，似乎存在著一種深厚的民主崇拜的心理，我認為這對當代中國的法治建設(shè)是非常有害的。我的總的觀點是，先進行憲政建設(shè)，比如說象《行政許可法》之類的踏實的法制建構(gòu)就是非常重要的步驟，待國家公權(quán)力得到限制與規(guī)范后，再來推行民主，最后將民主與憲政結(jié)合起來，形成憲政民主制。這就是我所悟出的當代中國法治建設(shè)的三步走的策略。在我看來，這也就是法治的中國道路。而這樣的法治道路顯然是不同于西方的。

　　今天就講到這里，各位能耐心地聽完我的演講，非常感謝！

　　草于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室

　　2005-11-9/10初稿

　　2005-11-12修改

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