劉星：重新理解法律移植——從“歷史”到“當下”

　　【內容提要】歷史主義的法律移植研究存在著基本缺陷。本文提出，為了更好地展開法律移植實踐 ，深入理解法律移植的實質也即廓清“法律移植與廣義‘立法’活動是同質的”，非常 必要。以此為基礎，本文認為，從“法律與政治”的應然關系入手，在“當下”社會共 識的建立中尋找、追求，是解決法律移植問題的一個新的重要路徑。

　　【關鍵詞】法律移植/歷史主義/廣義“立法”/社會共識建立

　　在法學界，針對法律移植而展開的理論研究一直存在著一種“歷史主義”傾向。這種 傾向的主要表現(xiàn)是：自覺或不自覺地借助歷史事例、歷史過程的敘述平臺，以建立法律 移植的可能性、條件、過程等普遍理論。(注：在中外法學界大量的通過比較法或法律 史作為表達方式的法律移植著述中，這種例子不勝枚舉。我們可以注意一個當代的明顯 例子——中國學者馮卓慧的《法律移植問題探討》(《法律科學》2001年第2期)。這一 文本幾乎完全是以這種方式進入敘事的。

　　一些學術著述在討論法律移植的時候是以法律移植的“一般條件”或“可能性”為敘 事主旨的，表面上看，似乎沒有直接運用這種方式。但是，它們在討論一般條件或可能 性，比如經(jīng)濟、政治、文化條件或可能性的時候，不可避免地涉及而且依賴這種方式， 并且“以史為鑒”，從歷史事件中搜尋證據(jù)、建立論據(jù)的關聯(lián)，進而從“歷史”的經(jīng)驗 概括總結“條件”或“可能”。作為較為典型的例子，可以注意劉研《以日為鑒：淺談 法律移植的制約因素》(《黑龍江省政法管理干部學院學報》2002年第3期)。)其主要目 的，是從歷史的經(jīng)驗教訓角度去論證法律移植的成功或失敗的根據(jù)，在歷史中尋求某一 時刻(比如當下)法律移植行動的正當性。(注：關于法律移植研究總是“追求歷史經(jīng)驗 ”的緣由，參見Daniel R.Coquillette,Legal Ideology and Incorporation Ⅰ-Ⅲ.Boston University Law Review,vol.61(1981),p.315。)本文將溫和地論證，歷史主義 的法律移植研究實際上不能解決法律移植的根本問題，尤其當這種研究的隱含目的指向 未來的時候。本文目的在于闡述當下社會共識的建立對于法律移植的真正意義：基于“ 法律與政治”的應然關系的要求，在當下積極地建立接受法律移植的社會共識這一過程 本身，或者，正在發(fā)動以及行動起來的社會共識的砌筑才是我們談論未來法律移植的真 正語境。

　　一

　　過去歷史中存在的法律移植事件(注：一般來說，法律移植要么是通過他者殖民主義的 方式展開的，要么是通過本土自覺接受的方式展開的。本文主要涉及后者。)，總是存 在著人們認為的成功范例或失敗范例。在相對來說已經(jīng)“凝固”的歷史段落中，通過歷 史檔案的搜尋鏈接，沒有人會否認，我們可以建立法律移植成功或失敗的背景框架，以 及移植后的成功法律或失敗法律與背景框架之間的所謂“必然”聯(lián)系，從中去建立一種 看似牢固的關于法律移植歷史關系的圖景。

　　但是在這里，如同某些歷史哲學理論所暗示的(注：參見雷蒙?阿隆《歷史的規(guī)律》， 何兆武譯，《現(xiàn)代西方歷史哲學譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社，1984年， 第63—65頁；
本尼戴托?克羅奇《歷史學的理論和實際》(傅任敢譯，商務印書館，198 2年)第46—61頁。還有Karl Popper,The Open Society and its Enemies,London:Routledge,1957,vol.2,pp.272—280。)，盡管以往學者所建構的法律移植與背景之間 的相關聯(lián)系在歷史的意義上是“必然”的，換言之，盡管在各個相互關聯(lián)的因素之間， 我們的確可以發(fā)現(xiàn)彼此之間的因果聯(lián)系，也即一個事件的確引發(fā)或阻礙了法律移植這一 事件的產(chǎn)生，但是，歷史中各個因素之間的作用關聯(lián)，從未來的事件序列的角度來看， 并不能夠保證其中的原因在日后的社會場景中再次導致類似的結果出現(xiàn)(注：對于歷史 學中因果觀念的批評性學理分析，可以參見George M.Trevelyan,Clio,A Muse andother Essays,London:Longmans,Green and Co.,1930,p.142以下。Trevelyan通過具體 事例，富有啟發(fā)地細致分析了歷史中的因果問題，指出其邏輯癥結。)。未來的法律移 植事件，作為一個具體的時空現(xiàn)象，并不必然緊跟已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的某一事件。

法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的。即使是在歷史中，我們也可以發(fā)現(xiàn)這樣 的“不確定”。我們至少可以注意頗為重要的16—17世紀羅馬法未在英國成功移植的“ 偶然性”。英國16—17世紀都鐸王朝和斯圖亞特王朝時期，議會和國王發(fā)生了激烈沖突 ，前者希望限制君主制，后者則主張絕對的君主制。當時，羅馬法的移植具有非常有利 的條件。其一，移植設想獲得了保皇群體的熱烈支持。因為羅馬法的一條原則宣稱，“ 凡是國王所喜歡的即具有法律效力”。其二，普通法已經(jīng)日漸衰落。其時，除了早已存 在的皇家法院之外，還出現(xiàn)了新的皇家法院和準司法機構，特別是“星宮法院”�！靶� 宮法院”專門負責處理政治犯罪。這些后來建立的法院直接貫徹國王的意志，并且正在 采用羅馬—教會法模式的訴訟程序。其三，在這些法院任職的法官、律師都曾在英國大 學受過大陸法知識的教育，并且，從1511年以來形成了一個特殊的行會——“民法博士 會”(Doctor"s Commons)。其四，當時知識界的氣候也頗為有利于羅馬法的移植。當時 相當一些人相信羅馬法移植應該而且可以成功移植。然而，羅馬法事實上因為“偶然性 ”沒有在英國移植。(注：參見K.茨威格特和H.克茨《比較法總論》(潘漢典等譯，貴州 人民出版社，1992年)第354—355頁。)

　　在我看來，“法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的”這一觀點，應該是比較 容易接受和理解的有關法律移植的歷史觀念(僅僅限于法律移植問題)。畢竟，在下述嚴 格邏輯的層面上，我們可以而且有足夠的理由去拒絕“未來必然的信念”。首先，從更 為廣泛的具有相互影響的社會相關因素的角度來說，許多潛在的可能因素，作為法律移 植的影響函數(shù)，是人們總是無法預先得知的。它們有時可能尚未出現(xiàn)，有時可能十分隱 蔽。這些作為函數(shù)的因素，在后來的時間序列中，完全可能打亂我們在歷史經(jīng)驗中獲得 的“預見譜系”，從而，使我們的預見或者預測處于成功/失敗的雙重可能之中。我們 都有這樣的經(jīng)驗感受：當下許多因素是我們未知的；
對于某些事件，當偶然因素出現(xiàn)或 發(fā)揮作用的時候，我們都會“恍然大悟”。(注：補充一點。理解過去的事件，重要的 是采用“像今天當事人理解今天事件一樣的方式”。這樣的研究角色轉換，可以使我們 更好地“體驗”、深思過去微觀歷史中的事件發(fā)生譜系的復雜。)另一方面，與此相連 ，在法律移植中“試點”這一關鍵詞從經(jīng)驗角度來說實質上也在指示未來影響函數(shù)的復 雜性。我們頻繁使用“試點”一詞，并在實踐中頻繁采用“試點”，比如訴辯制、證據(jù) 開示等，不是因為我們對現(xiàn)世中的相關因素知之甚少(恰恰相反，實際上我們知道得很 多)，而是因為我們不知道還有多少另外的影響因素尚未進入我們的知識視野。未來影 響函數(shù)的復雜，不能使我們離開“試點”這一未來制度試驗機制。其次，微小的事件， 即使是再微小，也有可能在未來的法律移植歷史游戲中發(fā)揮至關重要的作用，以“以小 致大”的方式參與法律移植的歷史過程。對于這一點，我們可以再次注意上文提到的羅 馬法未在英國移植的問題。其之所以未能移植，在英國法律史學者梅特蘭(Frederic W. Maitland)看來，恰恰是一個被當時許多人忽視的“很小因素”，也即專業(yè)法語法律語 言(law French)，在阻礙羅馬法移植上發(fā)揮了至關重要的作用。(注：有關梅特蘭的原 文解釋，參見James B.White,The Legal Imagination,Boston:Little,Brown andCompany,1973,pp.6—7。)

　　當然，指出這一觀點并且對之加以論證，并不意味著歷史主義的法律移植研究全然沒 有意義。這種歷史化的研究，可使后來者得知較多的可測信息，進而，可以發(fā)揮“思想 節(jié)約”的經(jīng)濟原則，使人們在分析當下的問題之際推進思考的速率，增添知識化的信心 累積。但是，這樣一種法律移植研究的意義終究是有限的，它未能觸摸從而不能解決法 律移植的根本問題。

　　二

　　僅僅從研究對象上分析歷史主義法律移植研究的問題是不夠的，我們還需從研究主體 上分析這種研究的另方面的問題。在展開歷史化的法律移植研究的時候，人們的建構并 不是在純粹經(jīng)驗、實證的意義上展開的。在相當程度上，人們是在主觀價值背景中從事 建構的。正如諸多歷史著作所表明的，歷史檔案中的材料，是經(jīng)由我們閱讀者和寫作者 進入我們的言述之中的(注：例如，我們可以注意C.賴特?米爾斯的觀點：不同時代的 歷史學家的研究，往往有很大區(qū)別；
這種區(qū)別的產(chǎn)生，一方面是由于后來研究所依賴的 新事實或新資料的增加，另一方面，則是由于人們的興趣、建立記錄的框架發(fā)生了變化 ；
興趣和建立記錄的框架是從無數(shù)可得的事實中作出選擇的依據(jù)，同時也是對這些事實 進行解釋的依據(jù)。見C.賴特?米爾斯《社會學的想象》(陳強、張永強譯，三聯(lián)書店，2 001年)第156頁。)。歷史意義上的閱讀和寫作，是特定價值驅使的一種學術言述方式。

在法律這一獨特的語境中，我們在建構法律移植歷史的時候極難擺脫法律價值判斷的前 提干預。我們是在法律價值的多元化背景之中，以及由此而來的多元法律價值斗爭之中 ，展開乃至推進有關法律移植的話語言述的。法律移植的歷史研討，通常來說，是在要 么可能接受要么可能拒斥法律移植的環(huán)境中展開的，而不論接受還是拒斥，都有可能引 來實踐中的利益得失的沖突。

比如，19世紀初期至中期，德意志法學家就曾以法國陪審制、程序公開制和法典編纂 為代表的系列法國法律制度移入德意志這一問題展開過激烈爭論。爭論涉及兩個層面， 一是過去(主要是18世紀末19世紀初)已經(jīng)移入德意志的法國式制度是否成功，二是繼續(xù) 移入是否應當(后來進一步集中演變?yōu)榻梃b法國民法典的某些因素以制定另類的德國統(tǒng) 一民法典是否應當)。就第一個層面而言，當時，德意志法學家內部分為復雜的多派觀 點。19世紀最初幾年，德意志西部和南部的一些地區(qū)已經(jīng)相繼采用了法國制度模式。有 學者認為借鑒是成功的，有學者則持否定意見。根據(jù)當代重要學者的研究，對于19世紀 初期已經(jīng)出現(xiàn)的德意志移植法國法律制度模式所展開的學術爭論，其背后存在著許多重 要的沖突。首先，民族情結是一個重要問題。當時德意志對法國戰(zhàn)爭失敗之后，德意志 的民族自尊情緒在部分人中頗為盛行。接受法國制度在一些人看來損害了德意志的民族 尊嚴。但是，另外一些人則不以為然，他們認為必須“知彼知己”地學習法國制度。其 次，對法戰(zhàn)爭之后，德意志南部地區(qū)出現(xiàn)新興的近代官僚階層和法律家階層。他們因為 和當?shù)氐纳虡I(yè)階層有著密切聯(lián)系，故而愿意推行法國法律制度中的保護個人自由、程序 平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地區(qū)，則是較為保守的傳統(tǒng)貴族占據(jù)著主 要統(tǒng)治地位，他們對等級制度和地方習慣依然至為青睞。再次，“小統(tǒng)一”和“大統(tǒng)一 ”出現(xiàn)了矛盾。由于德意志西部和南部一些地區(qū)出現(xiàn)了法典編纂，有人希望地方性的法 典編纂可以保持地方統(tǒng)一，抵御以普魯士邦為代表的全德統(tǒng)一。有人則希望全德統(tǒng)一， 認為法律制度應該是全德性質的，而地方性的法典編纂實質上破壞了全德統(tǒng)一理想。最 后，(點擊此處閱讀下一頁)引入法國法律制度以及進行法國式的法典編纂，事實上可以為新興的法律職業(yè)帶來 可觀的行業(yè)收益。新興法律職業(yè)階層，希望通過法典編纂來順利地掌管法律知識，避免 零亂分散的地方習慣所引發(fā)的法律適用的高成本。而傳統(tǒng)的諸侯法律適用者，則希望繼 續(xù)把持地方性優(yōu)勢的法律統(tǒng)治。概而言之，恰恰是因為這些背后的價值觀念沖突、利益 沖突，影響了甚至導致了當時德意志學者對德意志借鑒法國法律制度這一問題的激烈爭 論。(注：參見Michael John,Politics and the Law in Late Nineteenth-Century:The Origin of the Civil Code,Oxford:Clarendon Press,1989,pp.15—26。)人們支 持或反對一類的法律移植，不是因為人們把握了一類法律移植歷史的必然規(guī)律，而是因 為人們主觀立場背后的價值態(tài)度正在發(fā)揮作用。通常來說，當人們思索應該接受法律移 植的時候，人們不免會傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料。反之，當人們認為 應該拒絕法律移植的時候，人們不免會傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。( 注：我們可以注意中國近現(xiàn)代關于“西方法律是否應該移入中國”的爭論。給人印象深 刻的是，贊同一方不厭其煩地引述19世紀日本、土耳其等國的例子。反對一方總會提到 19世紀上半葉德國等國的例子。)畢竟，在歷史中曾經(jīng)存在的法律移植的檔案材料浩如 煙海，為我們提供了以某種方式(自己青睞的)而非另種方式(自己不喜的)去搜尋、鏈接 自己欲求的檔案資料的機會。

　　此外，我們應該注意，有關法律移植的歷史探討尤其是帶有普遍性結論的歷史探討， 不是也不可能是遵循這樣一種程式的：先從經(jīng)驗的法律歷史材料開始，然后選擇自己認 為重要的研究對象，最后得出具有價值意義的法律移植是否應該的具體結論。因為，遵 循這樣一種程式在邏輯上是十分可疑的。畢竟，我們如何可能在窮盡所有的法律移植歷 史資料之后再作選擇和結論?如果真要徹底窮盡，那么，在法律移植歷史檔案浩如煙海 的情況下，任何研究的具體選擇和結論只能是“永遠處于等待”的。這說明為什么法律 移植的歷史研究時常是“主觀價值背景化的”，也側面說明為什么通過法律移植歷史研 究而得出的結論“針對未來是或然的”。

　　三

　　為了深入探討法律移植歷史研究背后的態(tài)度、價值、立場問題，我們還需挖掘一個重 要問題：法律移植和廣義“立法”或更為廣泛的法律變革究竟是什么關系?

　　關于兩者的相互關系以往有學者曾觸及，但是這些學者的“觸及”式討論主要是從“ 方法和途徑”角度出發(fā)的，比如法律移植的立法方式、司法方式、理論方式或途徑等。

(注：參見申政武《日本對外國法的移植及其對我國的啟示》，載《中國法學》1995年 第5期；
張德美《淺論法律移植的方式》，載《比較法研究》2000年第3期。)本文目的 不是重復這樣的觀點，而是嘗試指出法律移植和廣義“立法”運動、法律變革的某種隱 蔽關系，嘗試揭示法律移植的實質特性，法律移植實踐本身的價值、態(tài)度、立場，進而 從特定角度去論證：通過法律移植歷史研究而得出的結論“針對未來是或然的”，以及 為什么是不可避免的。廓清兩者的相互關系，是理解法律移植的一個關鍵向度，同時又 是開辟法律移植研究思考“未來應該如何展開”的激勵路標。法律移植實際上是廣義的 立法運動、法律變革乃至更為“耀眼”的法律革命的“代用詞語”。換言之，法律移植 的實質在基本層面上和廣義“立法”是同一的。

　　第一，我們完全可以發(fā)現(xiàn)，法律移植的討論總是(盡管并不完全是)涉及兩個相互對立 的假定前提——“法律移植是應該的”/“法律移植是不應該的”。這樣兩個對立的假 定前提，顯然，與其他“應然”的法學或法律實踐問題，有著互換性質。這里的意思是 說，法律移植時常是變相的其他法學或法律實踐問題，比如，“是否應該制定、補充、 修改、廢除法律”，“是否應該通過司法來彌補法律”，“是否應該法律變革”等問題 的一種表達方式。畢竟，我們能夠明顯地看到，其一，法律移植的最終結果只能通過制 定、修改、廢除法律或某種司法解決的方式加以實現(xiàn)；
其二，在談論法律移植的時候， 人們總是期待著“如何實現(xiàn)法律變化”這一實踐目標。正是在這里，法律移植的言說， 總是一種以其本身的話語裝飾來展開的有關制定、補充、修改、廢除法律的理論操作， 是一種有關“是否應該通過司法來彌補法律”的理論操作，是一種有關“是否應該法律 變革”的理論操作。

　　第二，反向來看，在廣義“立法”中，或者，在總體上進行法律變革的時候，一般而 言，都存在著一個廣闊的爭論背景。一條法律規(guī)定、一項法律草案或一個司法活動，都 有可能引起人們的不同主張。這個背景提醒人們注意，法律移植的要求極為可能(當然 并不必然是)是背景中的不同主張中的一個，而且，有時(這當然是更為重要的)是以一 種制定、補充、修改、廢除法律的意見，或者一項法律草案的建議的方式，來直接表達 自身的。換言之，法律移植時常是以一種“域外制度較為先進”的論證言述，來掩護關 于法律變革的爭論背景中的一個廣義的“立法式”主張，或者，直接和一個廣義的“立 法式”意見形成公開的合謀關系。在這里，我們可以注意法國學者勒內?羅迪埃提到的 兩個十分明顯的具體例子：其一是20世紀初期移植國外“帶工資休假”法律制度；
其二 是20世紀上半葉移植國外“社會保險”法律制度。在前一個例子中，當時法國本身已在 激烈爭論如何通過立法協(xié)調雇主與雇員之間的經(jīng)濟利益。有人認為，允許“帶工資休假 ”是對雇員利益的一種保障，并且提出理由加以論證。有人認為，這樣會對雇主造成負 面的激勵，也是對雇主利益的一個損害，同時也提出自己的觀點依據(jù)。有人則認為最好 通過契約方式加以解決，同時說明這樣如何可以簡便易行。此時，有人提出了國外實施 的“帶工資休假”制度的成功經(jīng)驗，認為引入借鑒是可行的。在后一個例子里，當時法 國本身同樣已在爭論如何在具體層面上建立社會保險制度，畢竟，社會保險問題已經(jīng)迫 在眉睫。人們同樣提出了不同觀點，并且從不同角度論證自己觀點的正確。這時，有人 提出整套的國外運作有效的社會保險制度機制，認為加以移植是適宜的。(注：參見勒 內?羅迪�！侗容^法導論》(徐百康譯，上海譯文出版社，1989年)第32—33頁。)在這 里，我們可以清楚地看到，法律移植的主張如何成為了一個廣義的“立法”主張，以及 ，如何以“域外較為先進”的言述方式來掩護諸多不同廣義“立法”主張中的一個。

　　我們完全可以，而且很有必要，從廣義的立法運動、法律變革乃至更為“耀眼”的法 律革命的角度去理解法律移植的內在涵義及其實質特性。

　　四

　　在這樣的理解中，我們可以深一步地發(fā)現(xiàn)法律移植實踐中的價值、態(tài)度、立場問題， 進而，可以從另外一個更深的角度去理解與此相關的法律移植研究的價值、態(tài)度、立場 問題。

　　就價值、態(tài)度、立場問題而言，毋庸置疑，法律變革的任何主張，即使是以“來自域 外的法律制度”話語作為表現(xiàn)形式，也是時常包含了我們自身的一個法律變革的價值傾 向，也是時常包含了一個廣義的“立法式”主張的價值傾向。我們賞識或者不屑“法庭 訴辯制”、“財產(chǎn)信托制”、“證券交易制”、“財物拍賣制”，盡管總是明顯地表現(xiàn) 在域外的法律制度之中或者來自其中，但是，這些制度所引發(fā)的我們的態(tài)度，卻時常和 我們對制度變革、廣義“立法”的價值預期密切相關。一方面，可能因為我們發(fā)現(xiàn)政治 、經(jīng)濟、文化中缺乏了某種因素，或者根本就不需要某種東西，或者，因為我們發(fā)現(xiàn)， 具有或者沒有某種制度從而導致我們社會的政治、經(jīng)濟、文化運作出現(xiàn)了或者幸虧沒有 出現(xiàn)某種結果，因而，我們產(chǎn)生了價值預期，我們希望，制度是以這種而非另種方式加 以變革，是以這種而非另種方式加以“立法”，我們希望，在法律移植中，發(fā)現(xiàn)這些價 值預期的解決方案。另一方面，當我們賞識或者不屑的時候，我們總會結合我們自己的 現(xiàn)實制度條件、制度效果，最為重要的是在政治經(jīng)濟文化上“我們究竟需要什么”這一 價值問題，來論證我們自己態(tài)度的產(chǎn)生理由，從而，論證法律移植是否應當。我們不會 僅僅是在純粹移植的意義上，僅僅是在多種制度選擇的意義上，去空談外來制度如何的 。在歷史中，曾經(jīng)出現(xiàn)過的“法律移植討論”的眾多現(xiàn)象，幾乎從來都表現(xiàn)為和本土內 部法律變革上或廣義“立法”上的價值意義的斗爭相互聯(lián)系的事實譜系。有關法律確立 與否的價值預期，以及由此而來的價值斗爭，幾乎從來都是蘊涵在我們的法律移植態(tài)度 之中。

　　不可否認，存在著某些外來的純粹制度形式上的“移植”表象，比如黑色的法袍、典 章的文字，律文的結構等。如同人的膚色存在差異一樣，法律表達的形式有時也存在明 顯的差異，因而，存在著一個明顯的移植問題。但是，即使僅僅是就這種形式而言，我 們依然可以發(fā)現(xiàn)，其中時常包含了隱蔽的實質內容的法律變革進而廣義“立法”的價值 主張。因為，在一般情況下，在移入這些外表形式的時候，人們顯然不會簡單地因為其 形式上的獨特觀賞功能，或者其形式上的可有可無的一類“方便”，而采取移入的行動 。正是因為這些外表時常包含了法律的實質意義，比如，黑色的法袍象征著法律肅穆公 平，所以，它們就具有了移入的真實價值，從而，包含了法律變革的實質內容，進而， 形成了一個廣義的“立法式”價值主張。

　　經(jīng)由這里我們可以概括出一個重要的結論：域外法律制度是否移植，在一般情況下， 自然不是“純粹性質”的，也即從一個“已存”的地方走向一個“沒有”的地方。反向 來說，當我們結合本土的制度條件或制度效果以及自己的價值觀念，去討論一種移植問 題的時候，我們的制度設想和期待，時常已經(jīng)悄悄地、從而深深地“嵌入”了法律移植 話語之中。換言之，在廣義的法律變革這樣一個事物上，或在廣義的“立法式”活動中 ，實際上我們總是很難想象存在一個“純粹外來的法律制度模式”，這種制度模式可以 外置從而躍離法律變革或廣義“立法”的活動范圍，或者，不是一類的法律變革或廣義 “立法”的具體價值主張。當一種和域外法律制度看似勾連的法律變革或廣義“立法” 活動，在其主張成功或者失敗的時候，我們與其認為這是“法律移植的成功或者失敗” ，是法律移植的條件成熟與否的結果，不如直截了當?shù)刂赋鲞@實質上是某種已經(jīng)深藏于 我們法律價值傾向之中的本土法律變革、或者廣義“立法”的主張的成功或失敗。問題 的關鍵完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功與失敗”，實際上時常是某種本土 法律變革主張、或者廣義“立法”主張及其價值的成功與失敗。

　　由此，我們就能更為深入地理解本文第二部分所揭示的一個重要問題：在法律移植的 實踐討論以及理論討論中，為什么當思索應該接受法律移植的時候，人們總會傾向于搜 尋歷史中有益法律移植的檔案資料；
反之，當認為應該拒絕法律移植的時候，為什么人 們總會傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。其實，在這里，我們也就在看到法 律移植的實質特性之時，看到了歷史主義法律移植研究與廣義“立法”價值問題的勾連 關系。

　　五

在看到上述密切關聯(lián)之際，在看到法律移植研究不可能避免出現(xiàn)的上述“偏見”(不含 貶義)之際，可推出進一步的結論：法律移植的要求在相當多的情況下，不過是運用“ 號稱先進”的一類鼓動話語去激勵各類制度設計中的一個政治主張。在此，“法律移植 是應該的”，其言說論證，實際上是一種以法律變革或廣義“立法”作為裝飾的“政治 壓力”的策略表達，實際上，是一般性的法律變革或廣義“立法”的一種正面(或負面) 的“政治壓力”的展示方式。(點擊此處閱讀下一頁)我們可以檢視一下法律移植的具體機制。

　　首先，一個人所共知、但未必人所關注的事實狀態(tài)就是：就法律移植而言，法律精英 、政治精英、經(jīng)濟精英，以及文化精英，實際上總是處于“前沿”位置。無論在歐洲中 世紀的羅馬法移植，還是在近代亞洲、非洲、拉丁美洲的歐洲法移植，以及在近代以來 的所謂先進國家之間出現(xiàn)的法律移植，我們大體上都能發(fā)現(xiàn)，在初始階段，各類精英的 思想躍動時常發(fā)揮了旗幟作用。作為例子，我們可以注意日本學者川島武宜的一段關于 法律精英的論述：“在今天看來，不能不承認那些向外國、主要是德國和法國學習并如 此精密、周到地起草了內容上與舊傳統(tǒng)完全斷絕的法典的人，是具備了優(yōu)秀的頭腦和知 識的偉大的法學家”(注：見川島武宜《現(xiàn)代化與法》(王志安等譯，中國政法大學出版 社，1994年)第132頁。)。其實在各國各民族各個時期發(fā)生的法律移植事件中都可以發(fā) 現(xiàn)這樣的事實狀態(tài)，這是法律移植的一個具體機制。

　　我們可以發(fā)現(xiàn)，各類精英的話語運作，在其尚未和社會各個階層集團的利益發(fā)生實質 勾連的時刻，隱藏著導引未來社會觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可 影響其他階層集團對各自利益的重新體驗，以及重新認識，進而影響這些階層集團對法 律移植可能采取的態(tài)度立場(注：關于這樣一種機制的分析，參見喬?薩托利《民主新 論》(馮克利、閻克文譯，東方出版社，1998年)第104頁以下。)。畢竟，我們完全可以 理解，各類精英，掌握著跨語言的文化優(yōu)先資源、跨權力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本 的經(jīng)濟優(yōu)先資源，而在今天時代，他們同時掌握著與話語運作方向直接相關的跨技術的 媒體優(yōu)先資源。在這里，一個明顯的問題是：各類精英在介紹、描述域外法律制度的時 候，時常會在自己的“前見”影響下實施有關“域外法律制度”的一個主觀過濾過程。

換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的(亦即歷史主 義法律移植研究的“偏見”問題)，當域外法律制度不僅僅是一個單純的所謂條文制度 的時候，當這樣的制度和許多周邊的相關因素構成了關于制度的復雜圖景的時候(注：
關于一個制度和周邊相關因素的關系，可以參見勒內?羅迪埃的有益分析。見其《比較 法導論》(徐百康譯，上海譯文出版社，1989年)第35頁。)，各類精英，在“發(fā)現(xiàn)”外 來制度之際，以及在后來的舉薦或貶抑的過程中，時常會“刪減”或者“添增”對象制 度的周邊要素(注：關于這個問題的分析，參見Alan Watson,Aspects of Reception of　Law.American Journal of Comparative Law,vol.44(1996),pp.345—346;VivianCurran,Cultural Immersion,Difference and Categories in US.Comparative Law.American Journal of Comparative Law,vol.46(1998),pp.55—57。)。從這個角度來 看，首先經(jīng)由各類精英發(fā)動的域外法律制度的認識時常不是而且也不可能是事物原本的 “精確捕捉”，而是伴隨一定價值想象的一種“對象生產(chǎn)”(注：德國學者BernhardGroβfeld詳細分析了不同區(qū)域的兩種法律制度在遭遇時，知識分子是如何通過“翻譯”的方式來建構關于域外法律的想象的。參見Bernhard Groβfeld,Kernfragen derRechtsvergleichung,Tübingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1996，S.106—115，118 —122。)。具體來說，各類精英，總會在自己的職業(yè)活動，比如例訪外國、游學異域、 傾聽轉述(比如域外人士的傳述轉述)、閱讀文本(比如外文或譯文)中，經(jīng)過自己的理解 ，去形成自己有關域外法律制度的知識圖景和價值想象。至少，從認識域外法律制度的 動機、原因等方面來說，我們容易推知，各類精英的認識意識總是受控于廣義的物質文 化和精神文化的征服與反征服、爭斗與反爭斗的價值意念(注：當然，這里不排除“偶 然興趣”的現(xiàn)象。有的精英，作為有閑階層的成員，可能出于好奇從而對域外法律制度 進行觀察。但是，這種“出于偶然”的觀察是可以忽略不計的。)，受控于廣義“立法 ”的價值期待。這種價值意念和價值期待，恰恰預示甚至表現(xiàn)了以文化再生產(chǎn)作為方式 的外國法律制度產(chǎn)品及其價值想象有時是多向度的，有時甚至是因人而異的，而且，它 們之間極易引發(fā)相關認識的“領導權”斗爭。

　　正是因為各類精英的認識意識與廣義“立法”的價值期待不可分割，所以，他們只有 而且應當在“法律與政治”的應然關系中，通過“政治化”的交往對話，去證明自己“ 領導權”的正當性，去努力推動社會共識的初始建立，從而形成具有全社會指導意義的 法律移植方案。

　　法律移植的另外一個具體機制是：對法律移植的具體關注，主要是一個各類精英(指前 述的法律、政治、經(jīng)濟、文化精英)的思想活動，至少，在法律移植話語開始運作的時 候是如此；
而大多數(shù)人，準確來說，大多數(shù)一般民眾，對法律移植的關注時常是松散的 (注：英國學者Alan Watson對這個問題已有分析。他認為，大多數(shù)一般民眾對法律以及 法律移植是漠不關心的，對法律以及法律移植的研究事實上總是法學家的事情。參見Alan Watson,Society and Legal Change,Edinburgh:Scottish Academic Press,1977, pp.8,115。)。這一具體機制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾 的大多數(shù)人，實際上不是通過直接對法律移植的態(tài)度立場來表達自己的不同意見，或者 對立意見，而是通過對自身利益的關注來間接地對法律移植作出反應。從另外一種廣義 、深入的角度來看，類似本文第三部分所分析的，大多數(shù)一般民眾對法律的態(tài)度是廣義 的“立法式關注”，亦即是從“法律制定與己利益的關系”的角度來看法律的變革。他 們在缺乏跨語言的文化優(yōu)先資源、跨權力的政治有限資源、跨資本的優(yōu)先經(jīng)濟資源的情 況下，在缺乏跨技術的媒體優(yōu)先資源的情況下，同時，在更為關注自己當下利益的情況 下，只能是以這樣的態(tài)度去看待法律的變革。

　　正是因為存在著第二個特殊的具體機制，所以，我們可以期待，或者可以尋找這樣一 種方向：通過話語的潛在“領導”作用，在不斷的法律實踐中，引發(fā)大多數(shù)一般民眾對 法律移植正面話語的不懈支持。當各類精英通過啟蒙式的法律移植引導之后，大多數(shù)一 般民眾，盡管可能不會在抽象的法律價值意義上支持法律移植的結果，但是，卻有可能 通過自身的理性博弈的行動實踐，在巧妙地像“經(jīng)濟人”那樣利用法律的時候，推進法 律移植的正面社會共識在本土語境中的整體釋放、全面實現(xiàn)。大多數(shù)一般民眾，其更為 關注自己當下利益的這種態(tài)度，決定了他們和各類精英之間的關于法律移植的“教育權 力”的相互位置，決定了社會共識所依賴的先導話語運作，其得以發(fā)揮作用的可能性， 直至現(xiàn)實性。

　　當然，在他們之間，盡管存在著教育與被教育，或者引導與被引導，或者啟蒙與被啟 蒙的權力位置關系，然而，同時也存在著十分重要的同類“法律與政治”含義的關系( 注：這里的“同類”，意味著各類精英和大多數(shù)一般民眾之間的關系，與各類精英內部 的關系，在“政治”意義上是類似的，依然面對著“法律與政治”的應然基本原理。) 。在法律移植的初始階段，甚至整個過程，各類精英固然起著教育、引導或啟蒙的作用 ，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引導或反啟蒙的。因為，各類精英與大多 數(shù)一般民眾之間，同樣存在著利益分配，同樣存在著利益期待、愿望、要求的不同甚至 斗爭。在廣義的“立法”意義上，以法律移植作為修辭手段的法律變革，同樣將會引發(fā) 各類利益的重新配置，從而，引發(fā)不同甚至對立的利益沖突，進而，引發(fā)被教育者、被 引導者、被啟蒙者的“利益”覺醒，引發(fā)我們總會看到的或明或暗的教育與反教育、引 導與反引導、啟蒙與反啟蒙的話語對抗的場景。(注：“或明或暗”是指有時直接表達 出來，有時是以含蓄、間接方式表達出來。比如，直接發(fā)表意見屬于前者。不直接發(fā)表 意見而是在行動中“我行我素”，巧妙規(guī)避，則屬于后者。關于如何以含蓄、間接方式 表達反教育、反引導、反啟蒙的分析，可以參見蘇力《法治及其本土資源》(中國政法 大學出版社，1996年)第41—73頁。)所以，掌握思想觀念“領導權”的各類精英，其所 引導的“教育式”、“引導式”、“啟蒙式”的法律移植話語運作這一過程，同時也必 定是同類“政治化”的，是在和大多數(shù)一般民眾的“政治”交往過程中展開的，也必須 要在這一過程中證明自己的正當性。

　　這里“政治化”的過程，意味著各類精英必須回答若干問題，比如，各類精英相互之 間的利益是如何配置、對立的?不同階層之間的利益是如何配置、對立的?各類精英作為 整體和一般民眾之間的利益是如何配置、對立的?以及大多數(shù)一般民眾自我之間的利益 是如何配置、對立的……問題的回答，意味著各種利益的交往和對話，同時，也提示著 ，各種利益的沖突解決在社會中特別是在現(xiàn)代民主政治社會中，應當并且必須是以交往 對話作為基礎形式的。在這個意義上，通過法律移植的具體問題凸現(xiàn)，尤其是通過我們 對法律移植的“立法”式、法律變革式的具體認識的凸現(xiàn)，我們自然而然地、不可避免 地再次步入了法律與政治的相互關系之中，去嘗試解決由此產(chǎn)生的各類相關問題。換言 之，我們將不得不在法律與政治的相互關聯(lián)中，特別是整體社會的民主政治框架中，來 思考、破解在廣義的法律變革內容中隱含的法律移植代碼。

　　八

　　最后，需要特別指出，本文所說的當下社會共識建立不是單純的思想化、想象化的話 語活動，不是純粹的“主觀理想”活動，和現(xiàn)實的物質世界制度世界割裂開來。這種社 會共識建立，應該而且也必將是，以真實的現(xiàn)實利益交換作為基礎，和現(xiàn)實的物質化制 度化的事物相互裹挾。在這個意義上，社會共識的建構行動是在現(xiàn)實的物質化制度化的 利益復雜關系中，加以實現(xiàn)的。也是在這個意義上，我們對法律移植的認識，應該而且 不得不建立在我們對現(xiàn)實利益對比關系的認識上，建立在社會共識和現(xiàn)實利益彼此互動 關系的分辨上。換言之，在我看來，當提出追求社會共識建構過程的時候，并不意味著 我們試圖或可以“擱置”當下現(xiàn)存的社會其他狀況。在有限的意義上，我們可以談論作 為條件的社會其他狀況，正如在有限的意義上我們可以展開歷史主義的法律移植研究一 樣。我們可以認為，現(xiàn)有的各方面社會條件，當然是需要給予關注的，尤其是物質化制 度化的條件。這些條件，是法律移植的一類前提基礎。

　　然而，我們首先應該發(fā)覺，當開始談論“是否法律移植”的時候，法律移植所需要的 一些基本的物質化制度化條件，總是“部分在場”的，恰如贊同移植的作為部分社會觀 念的話語理論總是“部分在場”的，否則，從邏輯上說，我們本身就缺乏必要的條件進 行“是否移植”的討論，或者，我們是根本不會討論“是否移植”的。比如，如果一個 國家，只有當其存在了部分的甚或是萌芽的市場經(jīng)濟的運作模式，我們討論是否移植域 外的基于市場經(jīng)濟而產(chǎn)生的經(jīng)濟合同法律才具有了條件，或者，域外的此類法律移植才 有可能被討論。反之，如果根本不存在部分市場經(jīng)濟的運作，甚至萌芽，僅僅存在統(tǒng)制 經(jīng)濟的單純模式，那么，我們進行討論的條件就是十分可疑的，而且關于域外經(jīng)濟合同 法律的移植討論幾乎是不會出現(xiàn)的，它沒有任何的現(xiàn)實意義。所以我在這里提到這些物 質化制度化條件，顯然不同于通常的“一般條件是否具備”的法律移植討論。從這一角 度來看，我所論證的觀點，也就包含了這樣一個重要內容：當下社會共識的建立要比物 質化制度化條件的理解更為重要、更為關鍵。當然，需要著重強調的是，前者與后者之 間的關系是相對而言的，前者僅僅相對來說是更為重要、更為關鍵的，僅僅是就“法律 移植”這一相對具體語境而言的。因為我們已是在前提基礎“部分已經(jīng)存在”的條件下 ，來討論“是否法律移植”的。在部分前提基礎已經(jīng)存在的條件下，當下社會共識的建 構，是根本性的、關鍵性的，而且是必須提交議事日程的總體任務，不論這種前提基礎 ，主要是適應法律移植的，還是相反(注：在這里使用“主要”一詞，是因為，在我看 來，在缺乏主要的適應性的物質化、制度化的基礎上，依然可以發(fā)揮社會共識的作用， 來積極推動法律移植。)。就此而言，本文沒有也不可能單獨地空洞地談論社會共識的 建構。

　　同樣是在這個意義上，面對是否法律移植的時候，我們的真正任務，不是看看物質化 制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。這些條件，當然也會起著作用，而 且有時起著重要的基礎作用。我們的真正任務，與此極為不同，恰恰是需要著重建設社 會共識。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動起來”的話語 運作、共同的話語前進。我們應該注意，在這里，我們依然需要貫徹“具體問題具體分 析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語境中，將精神因素的重要提升在物質 因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)，其具體方案從而既有可能成功 也有可能失敗，其在未來具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應當在“法律 與政治”的應然關系中展示自己正當性的。

　　《中國社會科學》2004年第5期

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