馮象：性賄賂為什么不算賄賂

　　六四年二月廿七。晨起，倦。辦公室枯坐一上午。將去辦公室，白哥妻來，請(qǐng)為丈夫說話。余頗愛此女，撫其玉頦。未敢唐突，以其性格莊重故。

　　六四年五月卅一。飯后回辦公室，招白哥妻至，獨(dú)伴余良久。然此女極莊重，余雖動(dòng)于中，未敢強(qiáng)求。日后必為她丈夫效力，以不負(fù)其所托也。

　　這兩段日記，作者叫皮普斯（Samuel Pepys, 1633-1703），是英國(guó)十七世紀(jì)的大人物，事業(yè)巔峰時(shí)官至海軍部長(zhǎng)、皇家學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)（這會(huì)長(zhǎng)的榮譽(yù)和影響力，非其他帶‘長(zhǎng)’的職銜可比；
比如會(huì)員牛頓發(fā)現(xiàn)萬(wàn)有引力，寫下巨著《數(shù)學(xué)原理》，便是經(jīng)皮會(huì)長(zhǎng)親自蓋章批準(zhǔn)才發(fā)表的）。不過，令皮普斯名垂千古的，既非他一手締造的帝國(guó)海軍，也不是皇家學(xué)會(huì)，而是他的六本日記。日記（一六六零年元旦至一六六九年五月底）是用速記密碼寫的，死后同他的藏書一道贈(zèng)了母校劍橋大學(xué)莫德林學(xué)院。直到一八二五年，才被人發(fā)掘破譯，整理出版。從此，《皮普斯日記》就成了英語(yǔ)世界最受寵的枕邊秘笈。他“赤裸裸地記錄下來”的那個(gè)“真我”（先師楊周翰先生語(yǔ)），率性流露的虛榮心、進(jìn)取心、貪心和良心，處處打動(dòng)著讀者，激發(fā)他們的道德優(yōu)越感。部長(zhǎng)也的確能干，幾乎每周都有傭金、回扣和禮物進(jìn)賬：金幣、火腿、馬駒、餐具等等。為此他在日記中沒完沒了感謝上帝，有一次謝恩謝得興奮了，居然聞不見肉香，忘了晚餐（六四年二月二日）。但他做事也有原則，而且向朋友公開宣布過：一是決不為“干壞事”受賄；
二是若運(yùn)氣好能替人排憂解難，不介意拿點(diǎn)報(bào)答。造軍艦的木匠白哥（Bagwell）聽說了，想請(qǐng)皮大人幫忙找一份象樣的工作。那當(dāng)然不是壞事。可他預(yù)先送上的“報(bào)答”不是別的，是自己的老婆。

　　大人本是多血質(zhì)的性格，在教堂聽布道，眼角飄進(jìn)一個(gè)麗人心里也會(huì)癢癢。來往幾次，便同木匠老婆親熱起來。當(dāng)年十一月十五日，將她帶到一爿僻靜的啤酒屋，酒酣之際下手。那女人“側(cè)目嘆息……拒斥良久，終于一步一步遂了余的心愿，其樂無比�！焙髞恚�十二月二十日那天，木匠夫婦請(qǐng)他到家里吃晚飯�！帮埡螅瑢ひ皇虏钏鸞即木匠]外出辦理，and then alone avec elle”——一句話中間轉(zhuǎn)調(diào)，英語(yǔ)變法語(yǔ)——“隨即取她入懷，其力拒，余強(qiáng)合，雖不甚樂�！�

　　有善解日記的心理分析家認(rèn)為，“強(qiáng)合”一節(jié)轉(zhuǎn)用法語(yǔ)，透露出作者人格在宗教倫理、社會(huì)道德和腐敗風(fēng)氣張力下的分裂。因?yàn)槿沼泝?nèi)容有速記密碼保護(hù)，別人看到也讀不懂，所以法語(yǔ)應(yīng)付的，就只能是內(nèi)心那個(gè)自審自慰的“我”（ego）了；
仿佛下意識(shí)里樹一道語(yǔ)言柵欄，隔離那“不甚樂”的事件，將它（id，即“我”的另一面）擋在“我”的日常理性與道德領(lǐng)地之外（《日記》卷十，頁(yè)179）——圈起理性與道德，一場(chǎng)性交易（賄賂）得到了“凈化”；
刪去它危險(xiǎn)的“干壞事”（由通奸而強(qiáng)奸）的聯(lián)想，只留下對(duì)一位“極莊重”的女子的關(guān)心與效力。據(jù)《日記》記載，事后，皮普斯為木匠寫過兩封不成功的舉薦信。

　　今年三月，春寒料峭，讀《三聯(lián)生活周刊》十二期采訪報(bào)道：全國(guó)人大四川代表趙平女士等響應(yīng)“以德治國(guó)、依法治國(guó)”的方針，聯(lián)署一個(gè)《刑法》增設(shè)“性賄賂罪”的議案，輿論界反響“空前”。四月回國(guó)，又逢“嚴(yán)打”。與法律界的同仁談及性賄賂入罪，都說難，跟現(xiàn)行法律對(duì)賄賂的規(guī)定沖突；
搞不好還混淆個(gè)人隱私、性道德和國(guó)家法律的界限，擴(kuò)大死刑的范圍。根據(jù)《刑法》，受賄數(shù)額巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重者，是可以處死的。

　　什么是現(xiàn)行的規(guī)定呢？通俗地說，便是“計(jì)贓論罪”。貪污賄賂視同盜竊，定罪的主要證據(jù)是嫌疑人侵吞、挪用、收取的錢財(cái)。故《刑法》將賄賂的范圍限定在“財(cái)物”（第三百八十五條），排斥了包括“性服務(wù)”在內(nèi)的一切非財(cái)物類好處。計(jì)贓論罪是我們老祖宗的做法，本本上的規(guī)定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用職權(quán)貪污受賄屬私罪。私罪，即“不緣公事，私自犯者”，或“雖緣公事，意涉阿曲”，例如“受請(qǐng)枉法之類”；
以其多出于故意，處罰較因職務(wù)上的過失而犯的公罪為重。但《唐律疏義》卷二“諸犯私罪”條，議曰：“受請(qǐng)枉法之類者，謂受人囑請(qǐng)，曲法申情，縱不得財(cái)，亦為枉法。”要點(diǎn)在私受請(qǐng)托，不在得財(cái)。私受請(qǐng)托即瀆職，是對(duì)皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。這一點(diǎn)，比現(xiàn)在的法律嚴(yán)格。

　　《刑法》計(jì)贓論罪原則的直接的源頭，是解放初頒布《懲治貪污條例》，發(fā)動(dòng)“三反”、“五反”時(shí)，所謂“大貪污”概念：貪污為一切腐敗行為的總稱，賄賂是貪污的表現(xiàn)形式，所以定罪量刑適用同一個(gè)原則（見《讀書》零零年第八期拙文《腐敗會(huì)不會(huì)成為權(quán)利》）。文革結(jié)束，七九年立《刑法》，行賄受賄才正式另立罪名，列在第八章（瀆職罪）。貪污則專指“國(guó)家工作人員”等“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取或者以其他非法手段占有公共財(cái)物”（第三百八十二條），學(xué)界通稱“小貪污”。貪污（和浪費(fèi)）在毛主席時(shí)代固然是“極大的犯罪”，嚴(yán)格說來，卻套不上今天的法律概念。那年頭反貪，不靠法律手段；
相反，官僚化技術(shù)化職業(yè)化的法律，和官僚主義、“白專道路”、企圖削弱擺脫黨的領(lǐng)導(dǎo)的各個(gè)“獨(dú)立王國(guó)”一樣，乃是革命的對(duì)象。貪污分子如果中了“糖衣炮彈”喪失階級(jí)立場(chǎng)（或者本來就出身反動(dòng)，迷戀腐朽生活方式），無論“給出路”讓他重新做人，還是斗倒批臭，都有成熟的成套的挽救及專政措施。

　　改革開放以來，干部的婚外性行為之能夠“除罪”，等同于“生活問題”而不負(fù)或少負(fù)政治和法律責(zé)任，除了特權(quán)的庇護(hù)，主要是政法環(huán)境演變、法治意識(shí)成長(zhǎng)的結(jié)果。漸漸地，越來越多的人認(rèn)為，成年人之間自愿發(fā)生的性關(guān)系和性行為，只要不傷害他人，都屬于個(gè)人或家庭的隱私，國(guó)家和群眾不該監(jiān)督、干涉�！胺�律面前人人平等”，干部和老百姓一樣，也享有隱私權(quán)。事實(shí)上，因?yàn)樘貦?quán)與腐敗同步滋長(zhǎng)，干部的隱私和免責(zé)范圍要比常人大得多。等到腐敗變成“心照不宣的慣例”（趙平女士語(yǔ)），性賄賂作為婚外性行為的一種，也就堂而皇之納入“道德范疇”，跟《刑法》上的賄賂拉開距離。當(dāng)然，實(shí)際生活中“用到色情場(chǎng)所消費(fèi)來行賄或者招待客人”（同上）的那一方，花的往往是公家的錢，那筆錢可以算成客人收受的“財(cái)物”。但如果數(shù)額不大（不滿五千元），檢察機(jī)關(guān)不予立案?jìng)刹椋�那趟“消費(fèi)”便只是紀(jì)律松懈、隨大流的表現(xiàn)。

　　性非贓物，如何定罪？能夠這樣提問，非有高昂的法治意識(shí)不行。因?yàn)樘釂栒弑仨毤认嘈欧�律不干預(yù)道德的神話，又堅(jiān)持成年公民無妨他人的性行為純屬道德范疇（因而須豁免刑事責(zé)任），還要覺悟到法治時(shí)代道德多元的大趨勢(shì)（所以國(guó)家不得強(qiáng)行統(tǒng)一道德標(biāo)準(zhǔn)）。只不過，如此看待性賄賂，在一些腐敗叢生的部門和地區(qū)，不啻對(duì)行賄受賄的容忍、隔離甚至“凈化”。我因此想起了皮普斯。他在日記里登錄收納的禮物，總要強(qiáng)調(diào)自己為國(guó)為家為朋友工作如何賣力。雖直言“受賄”，仍毫不汗顏，向上帝謝恩祈禱不止。寫到性賄賂，卻百般委婉，有些情節(jié)粉飾不了，就換作法語(yǔ)。顯然，皮大人覺得，性賄賂和財(cái)物賄賂相比，更需要在道德上“凈化”了，才可以放心地去想、去干。而性賄賂在當(dāng)代中國(guó)享受的“純屬道德范疇”的禮遇，則來自一種法治精英意識(shí)（或無意識(shí)？）的委婉辯解：通過維護(hù)《刑法》計(jì)贓論罪的原則和抽象的個(gè)人性自由的道德藩籬，將性賄賂圈在了腐敗犯罪行為之外。

　　有位法官朋友建議，我寫文章談?wù)勗诿绹?guó)法律如何對(duì)待“肉彈”案的。美國(guó)如何，是時(shí)下討論中國(guó)問題常用的參照系；
回應(yīng)強(qiáng)權(quán)、同它制定部署的一系列“國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)”接軌、周旋，也需要了解美國(guó)。但是美國(guó)之于性賄賂入罪，還有“他山之石，可以攻玉”的一層意義：美國(guó)也是腐敗大國(guó)。

　　腐敗不好統(tǒng)計(jì)，因?yàn)楫?dāng)事人極少（主動(dòng)或被迫）公布數(shù)字。但僅就傳媒揭發(fā)、政府承認(rèn)的貪污賄賂等“白領(lǐng)犯罪”的規(guī)模（案件涉及的領(lǐng)域、級(jí)別、數(shù)額等）而言，美國(guó)應(yīng)該不遜中國(guó)。這不是我個(gè)人的觀察，而是一位專家、雪城大學(xué)法學(xué)院教授周熙樂（Hilary Josephs）在她去年發(fā)表的論文《美、中腐敗考》里總結(jié)的（周熙樂，頁(yè)288）。當(dāng)然，腐敗的國(guó)情有別。許多做法，別國(guó)法律視為賄賂的，比如大公司向候選人的政黨捐款、院外活動(dòng)集團(tuán)招待國(guó)會(huì)議員，在美國(guó)都合法。反之亦然。不過，據(jù)熙樂的比較研究，美、中兩國(guó)反腐敗的法律總體上差距不大，只是美國(guó)司法部門對(duì)腐敗的懲治之勤、嚴(yán)打之廣，略勝中國(guó)。所以民意調(diào)查，美國(guó)人抱怨擔(dān)心的幾大社會(huì)問題，腐敗不在其中。

　　賄賂，按照聯(lián)邦法律，解作意圖影響公務(wù)行為而向官員給付、應(yīng)允的任何“價(jià)值”（value）或非法“對(duì)價(jià)”（consideration）。打引號(hào)的兩個(gè)術(shù)語(yǔ)，我寫出英文，解釋一下：所謂“對(duì)價(jià)”，即為誘使或換取對(duì)方履行或答應(yīng)履行而給付、應(yīng)允的某些好處；
原指普通法上有效合同成立的一項(xiàng)要件（您可以這么理解：孩子考重點(diǎn)高中一分之差劃入另冊(cè)，您有本事有福氣托人批條子找校長(zhǎng)或校長(zhǎng)家的通融。假如一切順利，按照不成文慣例，為使孩子入學(xué)，該誰(shuí)出什么對(duì)價(jià)？）。所謂“價(jià)值”，可以用熙樂的文章援引的案例說明，“即[當(dāng)事人]主觀賦予禮物者，哪怕該禮物毫無商業(yè)價(jià)值”（U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983]）。換言之，任何給付、應(yīng)允，只要其物質(zhì)或精神上的好處為雙方當(dāng)事人主觀認(rèn)可，如果其他要件（比如“公務(wù)行為”）也得到滿足，就是賄賂。如此寬泛的定義，“肉彈”或“性服務(wù)”自然屬賄賂無疑。

　　相對(duì)中國(guó)《刑法》簡(jiǎn)單的計(jì)贓論罪，美國(guó)法律似乎老練得多，為商業(yè)社會(huì)層出不窮的“受請(qǐng)枉法之類”預(yù)留酌情懲治的空間。其實(shí)美國(guó)的做法并無特殊高明之處；
賄賂的法律定義，在主要西方國(guó)家（和日本）的刑法都是盡量寬泛而包含非財(cái)物類好處的。這就引出一個(gè)重要的道德判斷問題：現(xiàn)代西方社會(huì)對(duì)成年人之間自愿發(fā)生的性行為（如肛交）已經(jīng)普遍除罪（或罪而不禁），為什么同時(shí)卻保留性賄賂罪，亦即將意圖影響官員公務(wù)的婚外性行為或“性對(duì)價(jià)”視為除罪的例外？這無疑反映了一種嚴(yán)厲的倫理態(tài)度，值得深入研究。

　　美國(guó)腐敗問題權(quán)威、聯(lián)邦上訴法院第九巡回庭法官努南（John Noonan, Jr）先生寫過一部《賄賂史》，探討作為道德觀念的賄賂在西方思想史上的流變。他指出，賄賂首先是關(guān)于某類互惠行為的道德界定，其概念之核心為一誘惑，以期對(duì)本應(yīng)無償履行的公務(wù)施加不當(dāng)影響（努南，頁(yè)xi）。一行為出于互惠的目的（故在形式上表現(xiàn)為自愿）卻令人厭惡、引起公憤乃至入罪，的確離不開社會(huì)道德、文化價(jià)值和政治利益等各方面的甄別和意識(shí)形態(tài)化的法律定義。也就是說，賄賂和表示友誼、禮節(jié)或善良風(fēng)俗的送禮，在外部行為特征和好處內(nèi)容上很可能相差無幾，例如都是投桃報(bào)李；
一時(shí)一地的法律之所以認(rèn)定一桃一李為賄賂而禁止，最終只有在產(chǎn)生該法律的社會(huì)的政治、文化、經(jīng)濟(jì)體制和正義觀那里才能找到解說�！百V賂”一詞的歷史，似乎也可佐證它同“禮物”的淵源關(guān)系。查一查詞典，古代兩河流域、埃及和地中海文明諸語(yǔ)言里，表示賄賂的詞的本義，都指禮物、貢獻(xiàn)。賄賂（貶義）是后起的意義。古漢語(yǔ)亦不例外�！对�(shī)/衛(wèi)風(fēng)/氓》：“以爾車來，以我賄遷�！辟V謂財(cái)物�！对�(shī)/魯頌/泮水》：“大賂南金。”毛傳：“賂，遺也�！倍际潜玖x。到了中古漢語(yǔ)，才演變?yōu)槲覀儸F(xiàn)在理解的含義（私贈(zèng)財(cái)物而行請(qǐng)托）。柳宗元《答元饒州論政理書》：“弊政之大，莫若賄賂行而征賦亂�！�

　　努南考證，送禮行賄之別，在西方文明，當(dāng)始于以色列人奉一神教，以上帝耶和華為世界唯一裁判之時(shí)。因?yàn)槿襞c上帝立了約，再向任何偶像或充當(dāng)裁判的人送禮請(qǐng)托，就是褻瀆，大逆不道。摩西在西奈山傳給以色列人的上帝的誡命有：不可冤屈窮人，不可誣告，不可殺害善良無辜，因?yàn)槲覜Q不赦惡。不可收“賄賂”（希伯來語(yǔ)shohadh指禮物、貢獻(xiàn)，故欽定本英譯作gift），因?yàn)橘V賂蒙蔽智者（裁判）的眼睛，歪曲正派人（證人）的證言（《出埃及記》23/6-8）。而獻(xiàn)祭上帝的犧牲不算賄賂，是因?yàn)樯系蹅ゴ笕�能受人敬畏，不可能有偏私而收“賄賂”（shohadh，欽定本譯作reward；
《申命記》10/17）。行賄受賄之惡，傳道者常以另一受譴責(zé)的罪行奸淫比喻�！安豢杉橐�”是上帝通過摩西頒布的“十誡”之一（《出埃及記》20/14）。為行賄受賄而犯奸，則兩誡同破，罪孽之深，可想而知。

　　猶太教禁賄賂奸淫的戒律為基督教繼承。從此在西方，性賄賂入罪就“天經(jīng)地義”合乎社會(huì)的道德共識(shí)和政治要求。此禁戒歷代不乏“案例”解說，最出名的大概要數(shù)莎士比亞的“問題劇”《一報(bào)還一報(bào)》。劇情是這樣的：維也納公爵假裝訪問波蘭，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由副手“道德化身”安杰羅代行裁判權(quán)。青年克勞丟令愛人未婚懷孕，安杰羅欲“復(fù)活”一條禁私通的法令，處以極刑�？藙趤G的姐姐伊莎貝拉新入修道院，聞?dòng)嵹s來，求安杰羅效法耶穌施仁愛恕罪人。不料安杰羅放下假圣人的面具，道：你愿意哪一樣，讓公正的法律擄走親兄弟的性命，還是贖（redeem）下他來，獻(xiàn)上你的身子……？姑娘氣得發(fā)抖：贖他！與其姐姐永世沉淪，不如兄弟速死……無恥的贖身跟慷慨的寬恕是兩家；
合法的仁愛跟罪惡的贖買沒關(guān)系（二幕四場(chǎng)52-113行）！不用說，假圣人因?yàn)樗魅⌒再V賂（未遂），差點(diǎn)兒身敗名裂，下了地獄。

　　然而正如《唐律疏義》所言，賄賂（受請(qǐng)枉法）的關(guān)鍵在瀆職私受請(qǐng)托。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)并不需要一神教教義支持，也無關(guān)立法者的身份地位：神明、圣人、君主、民選代表。所以在古代非猶太/基督教的社會(huì)，行賄受賄（包括性賄賂）也是常受譴責(zé)的。例如西塞羅（公元前106-43）指摘羅馬元老院的政敵“美少年”（Clodius Pulcher），說他為擺脫褻瀆女灶神（Vesta）的指控，拼命打聽擔(dān)任裁判官的那些議員、軍官和護(hù)民官的性格嗜好，然后通過朋友暗中安排饋贈(zèng)，為他們送去陪伴過夜的女子，介紹“俊美高尚的青年”，最后得以贖身免罪（《書簡(jiǎn)/致阿提庫(kù)》）。西塞羅用的這個(gè)“贖”字（redemptam，名詞redemptio），后來在西方語(yǔ)言里便有賄賂的意思。

　　百年來，中國(guó)人關(guān)于婚姻、性道德和性行為的官方理想，一直是以西方的理想，亦即主流猶太/基督教倫理為樣板的。因此表面看來，學(xué)西方（例如美國(guó)）的榜樣，性賄賂入罪，至少在國(guó)家立法的層面，應(yīng)該是沒有大的道德和政治障礙的。然而九七年八屆全國(guó)人大五次會(huì)議修訂《刑法》，決定保留計(jì)贓論罪，賄賂僅限財(cái)物，不同國(guó)際（即西方）接軌。原因何在呢？

　　本來，七九年舊《刑法》有一頗具中國(guó)特色的“類推定罪”條款：沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)（第七十九條）。該條款在實(shí)際運(yùn)用中控制較嚴(yán)，似乎集中在破壞婚姻家庭的行為和性犯罪（如雞奸幼童類推強(qiáng)奸罪或流氓罪）。故理論上不排除將性賄賂比照財(cái)物賄賂，作為賄賂罪的“具體表現(xiàn)形式”定性處理，如湖南省高級(jí)人民法院研究室曾著文建議的（《法治通訊》3/1989）。但是新《刑法》遵循國(guó)際通行的“法無明文，不罪不罰”（nullum crimen nulla poena sine lege）的罪行法定主義，取消了類推定罪。于是，法院審理涉及性服務(wù)的賄賂案件，至多只能把性服務(wù)作為“其他犯罪情節(jié)”來追究。而要確定性服務(wù)情節(jié)的社會(huì)危害性（是否“嚴(yán)重”、“惡劣”到了使行賄受賄者的行為構(gòu)成犯罪的地步），依然有一個(gè)類比斟酌的裁判過程。由此產(chǎn)生一個(gè)反對(duì)性賄賂入罪的論者經(jīng)常提出的司法操作問題。

　　性賄賂的定罪量刑不好操作，據(jù)說是因?yàn)殡y以符合現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)的“正當(dāng)程序”原則。刑事訴訟程序的出發(fā)點(diǎn)是“無罪推定”，即未經(jīng)審判定罪，被告人得享有推定無罪的待遇。所以廢除了逼供訊，拿出證據(jù)來證明被告人犯罪的責(zé)任（舉證責(zé)任），一般由代表政府的公訴人（檢察官）承擔(dān)。性服務(wù)大多是“心照不宣”或隱秘的交易，調(diào)查取證難免與當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利沖突，受其限制或得不到證人配合；
拿到證據(jù)之后，如何證明被告人主觀上有受賄的犯意（mens rea），而非生活作風(fēng)問題或兩情相悅，目前也沒有明確的規(guī)定。一些論者因此認(rèn)為，西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)賄賂范圍規(guī)定過寬，不適合轉(zhuǎn)型中的中國(guó)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際情況”。性賄賂入罪“內(nèi)涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難”（馬克昌，頁(yè)276）。作為替代，國(guó)家工作人員違法收取非財(cái)物類的好處（如招工、提干、入黨、調(diào)動(dòng)工作、遷移戶口、出國(guó)留學(xué)、性服務(wù)等），可以通過程序簡(jiǎn)便靈活的黨政紀(jì)律處置。例如中紀(jì)委《關(guān)于共產(chǎn)黨員在經(jīng)濟(jì)方面違法違紀(jì)黨紀(jì)處分的若干規(guī)定（試行）》（1990.7.1）要求：“黨和國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員……中的共產(chǎn)黨員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受對(duì)方錢物，雖未能證實(shí)本人知道的，也要追究該黨員的責(zé)任”（第十三條）。采用的是不論主觀過錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任追究制度。

　　中紀(jì)委的規(guī)定之所以不區(qū)分故意、過失、不知情等主觀意識(shí)狀態(tài)，是要防備腐敗分子在社會(huì)轉(zhuǎn)型期利用體制（包括法律）上的漏洞推脫責(zé)任。司法操作當(dāng)然不可能那么“一刀切”，但舉證責(zé)任稍做調(diào)整，給法官多一些酌情權(quán)，查處性賄賂就不會(huì)無章可循了。故所謂操作難，只是難在現(xiàn)行的定罪量刑規(guī)定不配套。否則那些抓性賄賂治罪的國(guó)家和地區(qū)（例如香港）怎么操作？不過，我們與其指責(zé)新《刑法》忽略了一個(gè)簡(jiǎn)單的程序或?qū)徟屑夹g(shù)改造，不如后退一步，將立法看得復(fù)雜些：立法者寧愿把性賄賂推給黨政紀(jì)律和“道德法庭”，也不跟國(guó)際接軌，是否出于某種深思熟慮的選擇呢？我以為，答案是肯定的；
立法者選擇了簡(jiǎn)化規(guī)則，避免擴(kuò)大司法人員的酌情權(quán)，以盡量減少司法腐敗的機(jī)會(huì)。

　　司法腐敗容易激起民怨；
釀成民謠，四處流傳，給法制建設(shè)帶來莫大困擾：“大沿帽，兩頭翹，吃了原告吃被告；
原告被告都吃完，還說法制不健全”（引自李浩，頁(yè)85）。司法腐敗的成因，歸根結(jié)蒂，無非參與者（公安干警、檢察官、法官、律師等）道德敗壞而監(jiān)察不力。值得注意的是，因?yàn)楝F(xiàn)代法治源于西方，不是中國(guó)原產(chǎn)的知識(shí)，司法腐敗作為實(shí)現(xiàn)法治的一大障礙，就往往被想當(dāng)然地看作參與者缺乏專業(yè)知識(shí)訓(xùn)練的結(jié)果。而衡量參與者專業(yè)知識(shí)訓(xùn)練最省力的方法，是檢查他們的科班學(xué)歷。例如據(jù)報(bào)道，全國(guó)法院系統(tǒng)二十五萬(wàn)名干部當(dāng)中，本科占5.6%，研究生占0.25%；
絕大多數(shù)法官的出身是復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人和社會(huì)招收（轉(zhuǎn)干）的中學(xué)畢業(yè)生。由此得出結(jié)論：法官“非專業(yè)化傾向”嚴(yán)重，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂約束自己的行為，私自會(huì)見一方當(dāng)事人或其訴訟代理人；
受禮吃請(qǐng)，造成“三陪”律師泛濫和司法腐敗（同上）。這一虛構(gòu)的因果關(guān)系及其知識(shí)與制度背景，最近已有專著剖析討論（參見蘇力，尤其第十、十一章）。此處不贅言。我們要指出的是，把參與者的專業(yè)知識(shí)訓(xùn)練等同于司法操作能力，再等同于道德操守，如此推理，必然得出似是而非的論斷：因?yàn)楝F(xiàn)階段法官、檢察官等參與者普遍專業(yè)素質(zhì)低，趨于腐敗，所以若將性賄賂入罪并賦予司法人員一定的操作酌情權(quán)，必定引發(fā)更多的腐敗。而司法腐敗對(duì)于法治的危害，比性賄賂有過之無不及。

　　換言之，新《刑法》堅(jiān)持計(jì)贓論罪、賄賂限于財(cái)物，是兩害取其輕的選擇。

　　法治的威力，不在對(duì)違法犯罪的嚴(yán)懲，而在勸人相信，那由法律的意象和分類構(gòu)筑的世界乃是他能夠擁有的唯一合理的生活世界（康特爾，頁(yè)261）。一個(gè)性賄賂幾成慣例而不治罪的世界，在當(dāng)代中國(guó)，肯定是沒有多少人向往的。乍一看，新《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是，假如人們相信社會(huì)上還不可避免地存在嚴(yán)重的司法腐敗，而性賄賂入罪可能擴(kuò)大腐敗的疆域，那么賄賂限于財(cái)物的定義，性賄賂純屬道德范疇的解說，便仍有可能筑起人們無法拒絕的唯一合理的生活世界。

　　零一年四月于鐵盆齋，載《讀書》11/2001

　　參考書目（以著/編者姓名拼音為序）：

　　康特爾（Norman Cantor）：《想象法律：普通法與美國(guó)法制的根基》（Imagining the Law: Common Law and the Foundations of the American Legal System）, HarperCollins, 1997。

　　湖南省高級(jí)人民法院研究室：《談?wù)勑再V賂》，載《法治通訊》3/1989。

　　李浩：《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》，載《法學(xué)研究》3/1998。

　　馬克昌（編）：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社，1995。

　　努南（John Noonan, Jr）：《賄賂史》（Bribes），加州大學(xué)出版社，1987。

　　皮普斯：《皮普斯日記》（The Diary of Samuel Pepys, ed. Robert Latham and W. Matthews），十一卷，加州大學(xué)出版社，1970-1976。

　　蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000。

　　周熙樂（Hilary Josephs）：《孰直孰鄙：美、中腐敗考》，載《雪城國(guó)際法商學(xué)刊》（Syracuse Journal of International Law and Commerce）卷27，2000。

相關(guān)熱詞搜索：賄賂 不算 性賄賂