趙杰：反壟斷：走出誤解和迷信

　　圍繞著反壟斷法條文的增減等內(nèi)容，社會各界對反壟斷法寄予了不同理想寄托，爭論不休。反壟斷法的立法任務(wù)自1994年列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，經(jīng)歷九屆全國人大，拖至十屆人大，仍未完成。6月7日，國務(wù)院常務(wù)會議通過《中華人民共和國反壟斷法(草案)》，立法進(jìn)程標(biāo)志性地進(jìn)了一步。

　　歷經(jīng)十二年波折，圍繞著《反壟斷法》的眾多歧見仍未趨于共識，對號稱市場經(jīng)濟(jì)秩序經(jīng)濟(jì)憲法的《反壟斷法》在短期之內(nèi)通過的前景，并不被看好。在對通過這部法的熱情逐漸消退的時候，公眾對中國經(jīng)濟(jì)秩序建設(shè)的現(xiàn)實需要的關(guān)注卻逐漸上升。于是，一個關(guān)于表面上圍繞著反壟斷法的爭論，實則蘊藏社會各個利益階層對政府管制改革的討論。新的利益訴求正在興起。

　　壟斷界定的分歧與壟斷概念的本源

　　Molopoly作為外來詞，源自希臘文monopolion，是單個的賣者之意，有“獨占”、“壟斷”、“專利”、“買賣”等多種含義。若作辭源學(xué)考察，很容易發(fā)現(xiàn) Monopoly的初始含義與市場競爭結(jié)果“勝者為王”意義上的“市場支配力”或市場勢力(Market Power )概念無關(guān)，與市場競爭導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)性壟斷概念無關(guān)。Monopoly特指行政壟斷或政府授權(quán)的壟斷�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法律實踐中的反壟斷，不是反對Monopoly，而是針對Market Power對其他競爭者的影響進(jìn)行評估和管制的一套理念、規(guī)則與判例。這種對壟斷的規(guī)制，一直受到西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家的質(zhì)疑:市場組織的形態(tài)變化遵循著經(jīng)濟(jì)節(jié)約原則；
任何企業(yè)規(guī)模和經(jīng)營策略的變化，都受到競爭規(guī)律的驅(qū)使也同時受到其約束；
在市場競爭規(guī)律之外，倚靠外部力量來維持市場秩序，因其實質(zhì)是用公權(quán)力來規(guī)約私權(quán)力，所以反“市場權(quán)力”對競爭者的侵害，維護(hù)公共利益等立法者的初衷實際上容易被利益集團(tuán)利用或歪曲。因此，反壟斷法在西方國家也是慎用的。

　　用“壟斷者”來定義“壟斷”，是關(guān)于壟斷最容易理解的一種定義。

　　但在現(xiàn)實中，“單一的賣者”很少見，常見的是少數(shù)幾家（一般數(shù)量多在兩家或三家）企業(yè)共同占據(jù)某一市場的絕大多數(shù)份額（一般在90%以上）。在經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書里，這種情況被稱為寡頭。在西方成熟市場經(jīng)濟(jì)國家，經(jīng)過市場長期的競爭和整合，寡頭壟斷甚至反而比充分競爭更加接近于真實經(jīng)濟(jì)常態(tài)。而且經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)證明，在法治完備、秩序良好的市場中，寡頭的行為模式更接近于競爭而不是壟斷。我們所指的“壟斷”實際上多為“寡頭壟斷”，真正經(jīng)濟(jì)學(xué)理論概念上的“壟斷”——單一的賣者，并不多見。

　　從市場支配力（市場勢力）角度，來定義一個將價格定在邊際成本之上的特殊的市場競爭者為壟斷者，是容易的。但是，市場支配力不正是一種市場競爭力嗎？對市場支配力如何判斷其濫用還是合理運用，除非相信政府管制具有全知全能的功力。顯然這是十分困難的。

　　因為，對這種狹義的“壟斷”采取反壟斷管制，必然面臨判定原則、尺度和管制效果的分歧與爭論，從而使從經(jīng)濟(jì)學(xué)彌補市場失靈出發(fā)的反壟斷程序，轉(zhuǎn)化為相關(guān)利益群體的公共政策博弈，轉(zhuǎn)化為法院費時費力費錢的“證據(jù)戰(zhàn)”。

　　第一，從定義濫用市場支配地位所需公共信息來說，從市場勢力、市場結(jié)構(gòu)、持續(xù)制定高于邊際成本的能力來定義經(jīng)濟(jì)壟斷，需要有對市場范圍界定的統(tǒng)一的無爭議的標(biāo)準(zhǔn)，需要對市場結(jié)構(gòu)科學(xué)的度量方式，需要獲得壟斷者成本的真實信息，但是這些對維護(hù)市場競爭秩序而言是極端重要的基礎(chǔ)的公共信息，有的屬于企業(yè)正常的商品（或服務(wù)）差異化競爭戰(zhàn)略，有的因為集中度衡量的競爭程度在不同行業(yè)具有巨大差異而喪失其度量意義，而企業(yè)生產(chǎn)的邊際成本屬于企業(yè)的商業(yè)秘密，所以這些對限制競爭判定來說至關(guān)重要的公共信息，是不可能準(zhǔn)確、無爭議地獲得的。只有政府授權(quán)的壟斷才是限制競爭意義上的、無觀念分歧的壟斷。

　　第二，從企業(yè)競爭戰(zhàn)略來說，競爭總是包含差異因素的，對差異因素的市場績效檢驗?zāi)荏w現(xiàn)壟斷者高價出售的能力及其持續(xù)性，所以源于產(chǎn)品差異的商品服務(wù)與供給的“壟斷”，同時也通過消費者貨幣選票反映這種差異在滿足主觀效用上的滿意度。在短期，市場勢力的暫時存在，不能成為干預(yù)壟斷的理由；
在長期，受到潛在競爭者的影響和高利潤的激勵，只要市場不存在行政手段的干預(yù)，壟斷的現(xiàn)象會最終被動態(tài)競爭取代；
僅僅在壟斷者定價意義上，壟斷與競爭是水火不容的。除此之外，壟斷者也遵循競爭的一般規(guī)則。只要壟斷者限產(chǎn)提價的能力，受到競爭規(guī)律的約束和驅(qū)使，我們只需將壟斷利潤作為企業(yè)競爭投入的風(fēng)險報酬看待，不需將企業(yè)的競爭行為納入反壟斷政策管制范圍。

　　第三，壟斷的弊害來自于在一定市場競爭環(huán)境中壟斷者行使價格歧視和超高定價，所帶來社會福利損失。但要認(rèn)識到，壟斷的市場弊害大小和程度仍然受制于壟斷者控制特殊商品和服務(wù)的能力。只要這種限產(chǎn)提價的能力與價格歧視的能力，依賴于商品或服務(wù)的特殊品質(zhì)，而不依賴于政府對競爭的人為限制，壟斷在價格上的“弊害”就是相對短暫的、合理的。用反壟斷法來限制壟斷者生產(chǎn)有更高品質(zhì)的商品來獲得利潤的行為，實際是反競爭的破壞市場秩序的行為。

　　其實，行政壟斷或政府授權(quán)的壟斷，是壟斷最原始的含義。在西方，壟斷起源于重商主義。由于商人在封建社會沒有地位，商業(yè)發(fā)展受到封建割據(jù)或地方主義的限制，國家之間的貿(mào)易壁壘橫行，商業(yè)發(fā)展不具備統(tǒng)一的國內(nèi)市場和世界市場，導(dǎo)致商業(yè)的發(fā)展和商人利益的擴增都嚴(yán)重依賴于國王和政府的支持。于是，商人與國王在政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)利益之間達(dá)成交換互惠的默契：國王授予商人經(jīng)濟(jì)拓展的權(quán)威，商人供應(yīng)國王建立強大的中央集權(quán)和民族國家所缺的巨額資金�！霸谥厣讨髁x下面，以特許權(quán)和專利權(quán)形式出現(xiàn)的合法壟斷是很普遍的。特許權(quán)把獨有的貿(mào)易權(quán)授予某一商人或商人團(tuán)體，例如東印度公司。有時特許權(quán)也從國王那里獲得大量的補貼�！�…重商主義顯然是帝王和商人——資本家的權(quán)力聯(lián)盟。君主依靠商人的經(jīng)濟(jì)活動增加其財富，而商人則依靠帝王的威權(quán)來保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益。運用政治過程以保證壟斷利益是一種尋租的形式，在這里，‘租’歸結(jié)于因壟斷的存在而獲得的利潤”。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿道夫•伯利和加德勒•米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中分析美國的公司制度時，也談到美國法律在繼承英國法學(xué)傳統(tǒng)過程中，公司的設(shè)立意味著經(jīng)營特權(quán)的授予的情況：“在那時，公司被認(rèn)為是一種特許權(quán)（franchise），亦即公司的設(shè)立須以政府的許可為先決條件……這樣的許可亦授予公司其他特權(quán)（雖然并不經(jīng)常），諸如碼頭經(jīng)營的壟斷權(quán)、在某一區(qū)域經(jīng)營鐵路線路的特權(quán)、對于哈德遜灣地區(qū)貿(mào)易的獨占權(quán)等。”這種特許權(quán)將國家權(quán)力與商業(yè)利益綁在一起，說明壟斷雖然直接體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)權(quán)力，但自其誕生就是與國家權(quán)力密不可分的。

　　對壟斷弊害的誤解與關(guān)于反壟斷管制的迷信

　　由于種種原因，關(guān)于壟斷的理論從來都是作為競爭的對立面或者是競爭不足的“禍害者”的身份出現(xiàn)的。但反壟斷蘊涵著資本主義制度的一個內(nèi)在矛盾：對壟斷行為或者意圖壟斷必須采取法律手段制止，但是反壟斷政策的運用又不能違反自由和正義，不能傷及自由競爭的市場制度的筋骨，不能干涉經(jīng)營自由。

　　將美國《謝爾曼法》作為一種反壟斷的傳統(tǒng)淵源考察就會發(fā)現(xiàn)，《謝爾曼法》只是表明了對競爭的限制需要管制的態(tài)度，也沒有對經(jīng)濟(jì)壟斷的定義，只是成為社會各階層對壟斷企業(yè)經(jīng)濟(jì)權(quán)力擴張的政治反映的防范工具。《謝爾曼法》在經(jīng)濟(jì)自由的追求熱潮中誕生，但是在它產(chǎn)生后八年間，美國法院對《謝爾曼法》的適用，仍采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，《謝爾曼法》并沒有實施過。對大企業(yè)經(jīng)濟(jì)集中的擔(dān)心，只是表達(dá)了社會各個階層對市場急劇擴張、廠商規(guī)模越來越大政治影響的恐懼心理。

　　從美國第一部反壟斷法產(chǎn)生至今的各個時期，對反壟斷合理性的懷疑一直伴隨者反壟斷政策的施行過程。我們看到了一個變化無常的反壟斷判定和實施的原則與標(biāo)準(zhǔn)，而且沒有跡象表明這種變化與反復(fù)會收斂于一個通行的、無歧義的壟斷的定義和判定標(biāo)準(zhǔn)。

　　因此，從市場經(jīng)濟(jì)制度本性角度來理解經(jīng)濟(jì)壟斷及反壟斷管制，筆者可以得出如下基本判斷：

　　1、偏離了壟斷的傳統(tǒng)含義（即政府授權(quán)的壟斷），我們很難找到對經(jīng)濟(jì)競爭過程中的壟斷——“經(jīng)濟(jì)壟斷”的資本主義式的、自由放任意義上的解釋。經(jīng)濟(jì)壟斷如果特指市場勢力（Market Power），那么這種狹義的經(jīng)濟(jì)壟斷在現(xiàn)實生活中是普遍存在的。它表明地域、時間和產(chǎn)品差異等與產(chǎn)品或服務(wù)的需求彈性有關(guān)的供給－需求短期狀態(tài)。但是這種狹義的經(jīng)濟(jì)壟斷的根源仍源于競爭的不充分，源于市場的行政性壁壘。只要沒有人為的阻礙，市場勢力這種將價格定在邊際成本之上的能力，能夠通過市場的自發(fā)競爭過程，得到限制。所以，針對市場勢力這類“經(jīng)濟(jì)壟斷”進(jìn)行反壟斷管制是多余的，關(guān)于此類管制促進(jìn)競爭的效果是值得懷疑的。

　　如果將經(jīng)濟(jì)競爭中的排他權(quán)力作為管制對象，而不對這種排他權(quán)力在市場競爭制度中的功能和基本屬性作出分析，我們?nèi)菀仔纬蓧艛嘤^念的“泛化”：即將正常的市場競爭（包括低于對手成本的高效率生產(chǎn)方式）作為對競爭對手的一種“經(jīng)濟(jì)傷害力”加以防范和管制。我們也難以理解專利權(quán)、公司法人財產(chǎn)權(quán)在市場競爭制度中功能，將它們也視為反壟斷的管制對象。

　　2、資本主義的自由競爭制度沒有給充滿分歧的“經(jīng)濟(jì)壟斷”留下足夠的理論空間。反壟斷從來都是具有意識形態(tài)背景的。壟斷對自由競爭的限制，主要來自公權(quán)授予給私人的行政性進(jìn)入壁壘，而不是市場競爭本身造成的市場性進(jìn)入壁壘。所以，反對壟斷更多地體現(xiàn)了市場參與者對參與競爭的社會條件，而不是經(jīng)濟(jì)起始規(guī)模和技術(shù)獲得能力上不平等的不滿。早期反壟斷規(guī)制的這個反政府授權(quán)的壟斷的特點，雖然符合自由放任的資本主義競爭原則，但是為后來出于政治和社會因素啟動反壟斷規(guī)制，留下“非經(jīng)濟(jì)理由”的空間。反壟斷政策也更多地變成一種平民主義的政治訴求。

　　反壟斷法的理論和實踐價值

　　反壟斷的真正功能是消除對市場競爭的人為干預(yù)。偏離了政府授權(quán)意義上的壟斷，如果都將競爭中的大企業(yè)、其他企業(yè)的“聚散離合”“生老病死”等市場狀態(tài)和市場行為歸入經(jīng)濟(jì)壟斷，必然會面臨兩種狀況：一種狀況是將經(jīng)濟(jì)壟斷作為市場競爭中的持久障礙，適用反壟斷法予以解除；
另一種態(tài)度是將經(jīng)濟(jì)壟斷作為競爭手段和競爭的一個暫時階段，依賴市場效率的替代，相信低成本、高效率的企業(yè)的良好績效表征了社會福利的改進(jìn)，不采取反壟斷措施。

　　經(jīng)濟(jì)壟斷即便存在，也不需要、不應(yīng)該運用反壟斷法來管制。將競爭中的大企業(yè)、企業(yè)間的兼并等市場狀態(tài)和市場行為定性為“經(jīng)濟(jì)壟斷”并采取反壟斷管制措施，更多地依靠了市場失靈假設(shè)，認(rèn)為市場發(fā)育的不完全不能夠通過市場競爭過程來消除。在思想理念的深處，這反映了一種在政府和市場關(guān)系上，放任政府公權(quán)對市場中私權(quán)的侵蝕，信賴政府具有彌補市場缺陷的“父愛主義”的價值觀念。雖然這種政府的父愛主義從來就受到資本主義制度意識形態(tài)警覺，但又往往在“為了公共利益”的旗幟下“暗渡陳倉”，為維護(hù)市場競爭中的局部利益集團(tuán)服務(wù)。這導(dǎo)致將競爭行為轉(zhuǎn)化為“經(jīng)濟(jì)壟斷”，并納入壟斷管制的公共政策流程。在這個意義上，市場失靈的經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)最終不一定服務(wù)于公共利益，而往往成為利益集團(tuán)爭斗的政策借口和理論根據(jù)。

　　反壟斷法的實施理由在于對市場失靈的矯正，但是反壟斷法的實施本身也可能是市場失靈的原因，甚至加速市場失靈，這是中國這么一個向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家需要時間和智慧才能逐步認(rèn)識和解決的一個深層課題。因此，制定反壟斷法對市場中的限制競爭行為進(jìn)行管制，應(yīng)該慎重。

　　總之，反壟斷只是在反行政壟斷這個古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家的壟斷界定上才是合理的、有意義的；
反行政壟斷不是市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法的主要任務(wù)，從與世界法律接軌和經(jīng)濟(jì)一體化需要出發(fā)，不宜將反行政壟斷作為《反壟斷法》的主要內(nèi)容。中國的行政壟斷與自然壟斷的千絲萬縷聯(lián)系，需要通過政府管制改革，逐步理順政府與市場關(guān)系來推動改革；
中國地方保護(hù)主義性質(zhì)的行政壟斷則需要通過法治過程得到根除。依我之見，對行政壟斷革新的任務(wù)不屬于反壟斷法的使命和調(diào)整范圍；
對經(jīng)濟(jì)壟斷這類市場競爭過程中的市場勢力，人們給以關(guān)注是可以理解的。但是，采取反壟斷管制措施，因其實質(zhì)是反對競爭，是不明智的和有害的。

　　原載《南風(fēng)窗》2006年7月上，作者授權(quán)天益發(fā)布

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